Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 10/2012 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a dieciocho de julio de dos mil doce.

Visto por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera ) el presente recurso de apelación, interpuesto por JULIAN & JULIAN AUDITORES S.L. y D. Serafin , representados por la ProcuradoraDª. MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZy asistidos por la LetradaDª. LAURA MAÑES MORATA,contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, fechada el 20 de julio de 2011 , sobreSANCIÓN.

Ha intervenido como apelado en el presente recurso, elABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido ponente del presente recurso, el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala y Sección D. JOSE LUIS TERRERO CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Constituye antecedente del recurso de apelación que enjuiciamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los apelantes contra la desestimación presunta del recurso de alzada, formalizado a su vez contra la resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 11 de marzo de 2008, resolución esta última que impone a los recurrentes dos sanciones de 18.001 €, a la sociedad, y dos sanciones 12.001 €, al socio audito, como responsables de la comisión de dos infracciones muy graves de las previstas en el artículo 16.2 b) de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas , por haber incurrido en un supuesto de falta de independencia de los previstos en el artículo 8, apartados 2, letra a ) y 1 de dicha Ley .

SEGUNDO.-El referido recurso fue desestimado en la instancia por sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 4, fechada el 20 de julio de 2011 .

La referida sentencia concluye, en lo que interesa para la resolución del presente recurso, lo siguiente:

'La parte demandante no ha desvirtuado la existencia de la citada vinculación como secretario no consejero y asesor jurídico y fiscal, no se ha practicado prueba alguna en el presente procedimiento ni en vía administrativa, antes bien, las propias manifestaciones de la auditada no dejan lugar a dudas de que existía la vinculación desde el año 1999 y una facturación por aquel durante ejercicios sucesivos de una cuota fija mensual por servicios de asesoramiento contable, mercantil y fiscal. Por todo ello, debe reputarse cometida plenamente la infracción, sin que las alegaciones vertidas en esta Sede tengan virtualidad alguna, en concreto, que como secretario no consejero, el Sr. Juan Luis no ostentaba cargo de administración alguno, pues de todo lo actuado aparece que si existía vinculación con la auditada a pesar de no ser tal cargo de consejero, participando en la formulación de las cuentas anuales y su posterior aprobación por la junta general a través de su presencia en tales actos con condición luego certificatoria ante el Registro Mercantil, ello una vez auditadas en la auditoría en la que es socio.

Pues bien, de acuerdo con lo razonado, se estima procedente la imposición de sendas sanciones: al auditor individual una multa de 12.001 euros...y a la sociedad de auditoría multa por importe de 18.00 euros (se refiere a 18.001 euros)...siendo así que la ponderación y valoración que hace el órgano sancionador de las circunstancias concurrentes han respetado los criterios de graduación establecidos...'.

TERCERO.-Contra la expresada sentencia, el recurrente ha interpuesto el presente recurso de apelación alegando, esencialmente y por lo ahora interesa, literalmente, lo siguiente:

'SEGUNDO.- APORTACIÓN DE NUEVAS PRUEBAS:A nuestro entender la interpretación de las declaraciones de los representantes de las Sociedades auditadas por parte del ICAC (reiteramos única prueba presentada) ha dado lugar a las siguientes afirmaciones que transcribimos directamente de la sentencia..." ello determina una vinculación, constante, directa y remunerada con dicha sociedad..." y "...mantenía con la Sociedad una fuerte vinculación como asesor y hombre de confianza...".

Estas afirmaciones que repetimos se reproducen en el fallo de la sentencia no son más que interpretaciones realizadas por el ICAC, de los escritos enviados a dicho organismo por el Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración de la empresa SALVADOR SUBIRANA S.A. ...y por la Consejera Delegada y Presidenta del Consejo de Administración de ABRASIVOS DE ESPAÑA S.A....

En el presente recurso aportamos el testimonio documental con firma legitimada ante notario de los representantes de las sociedades auditadas donde afirman sin lugar a dudas de la inexistencia de vinculación constante, directa y remunerada por ejercer la función de Secretario no consejero.

También afirman que el nombramiento de los auditores que por ley hacen los socios recayó (como es lógico) en una empresa que les merecía por descontado una gran confianza. El mero hecho de confiar en una empresa auditora o en la empresa asesora no entraña vinculación alguna entre ambas partes como queda reflejado y expresado en los documentos anexos al presente escrito DOCUMENTO Nº 1 Y DOCUMENTO Nº 2 y que solicitamos admitan como prueba testimonial escrita.'

Por lo anteriormente expresado, el recurso de apelación concluye con la súplica de que se dicte sentencia estimando íntegramente las pretensiones de la demanda, y declarando nula y sin efecto la resolución recurrida.

CUARTO.-Dado traslado del recurso de apelación al Abogado del Estado, se opuso al mismo manifestando, básicamente, que el recurso de apelación reiteraba -reproduciéndolos en su integridad- los argumentos de la demanda de instancia sin combatir los fundamentos de la sentencia recurrida; y desde dicha perspectiva y al amparo de reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSAN de 13 febrero 1988 , 30 octubre 1990 , 26 abril 1991 , 2 marzo 1993 y 19 noviembre 1993 ) no podía estimarse procesalmente adecuada la postulación de la parte recurrente, puesto que, con este exclusivo criterio, no procedía sino remitirse íntegramente a las consideraciones jurídicas de la resolución apelada, que respondía en sus fundamentos y en el fallo a la pretensión instada.

Por lo anteriormente expresado, la contestación al recurso de apelación concluye con la súplica de que se dicte sentencia confirmando la apelada, con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones a esta Sala y Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 5 de junio de 2012, dejándose sin efecto el referido señalamiento por providencia de fecha 4 de junio de 2012, resolución judicial en la que se concedió a las partes el plazo común de 10 días, para que formularan alegaciones sobre la posible inadmisibilidad parcial del recurso, en el particular referido a la imposición de sanciones en cuantía no superior a 18.000 €.

Las partes formularon alegaciones, manifestando el Abogado del Estado la procedencia de la inadmisibilidad parcial del recurso respecto de las sanciones inferiores a 18.000 €, de conformidad con el artículo 81.1 a) de la Ley de la Jurisdicción ; y alegando la parte apelante que la cuantía de la sanción impugnada ascendía a 60.000 €, dos sanciones de 18.000 a la sociedad auditoraJULIAN & JULIAN AUDITORES S.L.y dos sanciones de 12.000 € al socio auditorD. Serafin ,por lo que procedía la admisión del recurso de apelación en su totalidad.

Presentados los escritos de las partes, se señaló de nuevo para votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de julio de 2012, fecha en que, definitivamente, el recurso de votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4, fechada el 20 de julio de 2011 , que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto porJULIAN & JULIAN AUDITORES S.L.y D. Serafin , representados por la ProcuradoraDª. MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DÍEZy asistidos por la LetradaDª. LAURA MAÑES MORATA,contra la desestimación presunta del recurso de alzada, formalizado a su vez contra la resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 11 de marzo de 2008, resolución esta última que impone a los recurrentes dos sanciones de 18.001 €, a la sociedad, y dos sanciones 12.001 €, al socio auditado, como responsables de la comisión de dos infracciones muy graves de las previstas en el artículo 16.2 b) de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas , por haber incurrido en un supuesto de falta de independencia de los previstos en el artículo 8, apartado 2, letra a ) y 1 de dicha Ley .

SEGUNDO.-Como quiera que en los antecedentes de hecho se recogen los presupuestos del presente recurso de apelación, podemos proceder directamente a su enjuiciamiento y resolución.

Y previo a cualquier otra consideración, debemos comenzar declarando la inadmisibilidad parcial del recurso.

En efecto, interponen el presente recurso de apelación una persona jurídica y una persona física, que han sido objeto de dos sanciones administrativas cada una de ellas, por diferentes hechos, sanciones todas ellas impuestas en una misma resolución administrativa.

La determinación de la cuantía del recurso debe individualizarse, por tanto, respecto de cada uno de los recurrentes, de conformidad con el artículo 41.1 de la Ley de la Jurisdicción ; y con relación a cada recurrente, limitarse al importe de cada una de las sanciones administrativas recurridas.

Pues bien, la resolución administrativa que sanciona a los recurrentes impone a la entidadJULIAN & JULIAN AUDITORES S.L.dos sanciones de 18.001 € cada una y a D. Serafin dos sanciones de 12.001 cada una.

Consecuentemente, de conformidad con el artículo 81.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el presente recurso de apelación debe considerarse inadmisible respecto de las dos sanciones impuestas aD. Serafin ,en cuanto ninguna de ellas supera los 18.000 €, límite cuantitativo previsto en el citado artículo 81.1 a) para la admisión de la apelación antes de la reforma operada por la citada Ley 37/2011 .

TERCERO.-Delimitada la admisibilidad del presente recurso de apelación, debemos referirnos seguidamente a la posibilidad de admitir la prueba propuesta por la parte apelante en esta segunda instancia.

En efecto, junto al escrito formalizando el recurso de apelación la parte recurrente aporta una serie de documentos dirigidos a acreditar su desvinculación con las empresas auditadas, presupuesto esencial determinante de las sanciones impuestas por la Administración, solicitando en el escrito de apelación la admisión de los referidos documentos,'como prueba testimonial escrita.'

Ahora bien, para que proceda la admisión de una prueba en segunda instancia, es necesario que hubiera sido denegada o no hubiera sido debidamente practicada en primera instancia, de conformidad con el artículo 85.3 de la Ley de la Jurisdicción , presupuestos que no concurren en el supuesto enjuiciado, donde la recurrente ni siquiera solicitó la práctica de prueba en la instancia.

Además, los documentos ahora aportados se refieren a hechos muy anteriores a la propia interposición del recurso contencioso- administrativo, e incluso anteriores a la resolución del expediente administrativo sancionador.

No podemos admitir por tanto como prueba documental en esta segunda instancia los documentos acompañados por la apelante a su escrito de formalización del recurso de apelación.

CUARTO.-Sentado lo anterior y por lo que se refiere al fondo del recurso de apelación que enjuiciamos, no cabe otro pronunciamiento que su desestimación.

En efecto, los recurrentes imputan a la sentencia de instancia el haber acogido el criterio sostenido por la Administración en la resolución recurrida, relativo a sus vinculaciones con las sociedades auditadas, y pretenden desvirtuar dicha vinculación con nuevos documentos no admisibles en apelación, como hemos expresado anteriormente.

Pues bien, el criterio sostenido por la sentencia de instancia, coincidente con el expresado por la Administración en la resolución recurrida, es también compartido por esta Sala, no pudiendo considerarse independiente la actividad de auditoría, cuando uno de los socios de la sociedad auditora ocupa el puesto de Secretario no Consejero del Consejo de Administración en la sociedad auditada y percibe además una retribución estable y permanente por el asesoramiento jurídico y fiscal de la referida sociedad, como sucede en el supuesto enjuiciado, circunstancias que pueden comprometer, sin ninguna duda, la imparcialidad de la auditora frente a la auditada, infringiendo con ello la obligación de independencia de auditores y sociedades de auditoría, exigida por el artículo 8.1 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas (actualmente artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas).

Debemos tener en cuenta, como pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley 19/1988, la especial relevancia de los cometidos de auditoría de cuentas para dotar de la máxima transparencia a la información económico-contable de la empresa, cualquiera que sea el ámbito en que realice su actividad, como elemento consustancial al sistema de economía de mercado, recogido en el 38 de la Constitución, presupuesto que justifica una actuación de la Administración especialmente rigurosa en sus funciones de supervisión de la independencia de auditores y auditados.

En lo demás, nos remitimos a las consideraciones recogidas en la resolución administrativa y en la sentencia de instancia, que damos aquí por reproducidas en evitación de inútiles reiteraciones.

QUINTO.-En cuanto a las costas, no procede especial condena en costas respecto deD. Serafin ,por cuanto su recurso de apelación fue admitido en la instancia, debiendo la sociedadJULIAN & JULIAN AUDITORES S.Labonar el 50% de las costas de esta apelación, al haber sido desestimado su recurso, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

PRIMERO.-Inadmitir el recurso de apelación interpuesto porD. Serafiny desestimar el recuso de apelación interpuesto porJULIAN & JULIAN AUDITORES S.L.,contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, fechada el 20 de julio de 2011 , resolución judicial que confirmamos por considerarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-No hacer especial condena en costas respecto del recurso de apelación interpuesto por D. Serafin , condenando a la sociedadJULIAN & JULIAN AUDITORES S.L. al abono del 50% de las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a su oficina de origen para su ejecución, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.