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Última revisión
28/11/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 104/2018 de 22 de Octubre de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Octubre de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DIAZ FRAILE, FRANCISCO
Núm. Cendoj: 28079230032019100509
Núm. Ecli: ES:AN:2019:3952
Núm. Roj: SAN 3952:2019
Encabezamiento
PROCURADORA: Dª. MARÍA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a veintidos de octubre de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido
Antecedentes
Fundamentos
La normativa que interesa traer a colación hic et nunc en orden a la resolución del pleito es la siguiente:
- Artículo 99.z).bis de la LMV: "La falta de medidas o políticas de gestión de conflictos de interés o su inaplicación, no ocasional o aislada, por parte de quienes presten servicios de inversión o, en su caso, por los grupos o conglomerados financieros en los que se integren las empresas de servicios de inversión, así como el incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 79, 79 bis de esta Ley o la falta de registro de contratos regulado en el artículo 79 ter".
- Artículo 79 de la LMV: "Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.
En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley".
- Artículo 59 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero: "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, se considerarán incentivos permitidos los siguientes:
a) Los honorarios, comisiones o beneficios no monetarios pagados o entregados a un cliente o a una persona que actúe por su cuenta, y los ofrecidos por el cliente o por una persona que actúe por su cuenta;
b) Los honorarios, comisiones o beneficios no monetarios pagados o entregados a un tercero o a una persona que actúe por cuenta de aquél, y los ofrecidos por un tercero o por una persona que actúe por cuenta de aquél, cuando se cumplan las siguientes condiciones:
i) La existencia, naturaleza y cuantía de los honorarios, comisiones o beneficios no monetarios o, cuando su cuantía no se pueda determinar, el método de cálculo de esa cuantía, deberán revelarse claramente al cliente, de forma completa, exacta y comprensible, antes de la prestación del servicio de inversión o servicio auxiliar. A tales efectos, las entidades que presten servicios de inversión podrán comunicar las condiciones esenciales de su sistema de incentivos de manera resumida, siempre que efectúen una comunicación más detallada a solicitud del cliente. Se entenderá cumplida esta última obligación cuando la entidad ponga a disposición del cliente la información requerida a través de los canales de distribución de la entidad o en su página web, siempre que el cliente haya consentido a dicha forma de provisión de la información.
ii) El pago de los incentivos deberá aumentar la calidad del servicio prestado al cliente y no podrá entorpecer el cumplimiento de la obligación de la empresa de actuar en el interés óptimo del cliente.
c) Los honorarios adecuados que permitan o sean necesarios para la prestación de los servicios de inversión, como los gastos de custodia, de liquidación y cambio, las tasas reguladoras o los gastos de asesoría jurídica y que, por su naturaleza, no puedan entrar en conflicto con el deber de la empresa de actuar con honestidad, imparcialidad, diligencia y trasparencia con arreglo al interés óptimo de sus clientes".
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 3ª) nº 1.571/2017, de 18-10, se ha pronunciado a efectos de formar jurisprudencia sobre el artículo 79 de la LMV, cuya doctrina integramos aquí por remisión.
El abogado del Estado se ha opuesto a la pretensión de la parte actora en los términos que son de ver en autos.
Este primer motivo impugnativo no resulta plausible.
A propósito de las alegaciones sobre el particular de la demandante es de notar que los hechos que fueron imputados a la interesada aparecen definidos con la suficiente claridad tanto en el pliego de cargos como en la propuesta de resolución para poder ejercer el derecho de defensa, siendo así que la recurrente pudo alegar y probar cuanto tuvo por conveniente, sin que pueda hablarse por la misma con éxito de indefensión.
En este ítem conviene tratar la alegación de la recurrente que apunta a que los actos impugnados realizaron determinadas presunciones sin base fáctica ni jurídica en el factum o resultando de hechos probados, y ello concretamente en dos aspectos: uno, en la identificación de las carteras que podrían haber accedido a otras clases de acciones con mejores condiciones económicas, y, dos, en el cálculo de las comisiones cobradas.
Este reproche sobre las alegadas presunciones no es de recibo por lo siguiente. En primer lugar, la inspección de la CNMV que está en el origen del expediente sancionador litigioso abarcó un periodo comprendido entre el 1-1-2014 y el 31-5-2014, tomándose entonces como referencia la situación de las posiciones a 31-5-2014 y las condiciones a la sazón existentes. El recurrente aduce que se tenía que haber realizado la comparación con las condiciones que existían en la fecha de la inversión o en fechas posteriores. Sin embargo, las resoluciones impugnadas arguyen que esta comparación exigiría un esfuerzo desproporcionado y que el método utilizado es adecuado para comprobar los incumplimientos que se reprochan a la interesada. La Sala comparte la tesis de la Administración de que la comprobación a fecha 31-5-2014 de las carteras y fondos de la muestra utilizada es un método adecuado para verificar los referidos incumplimientos habida cuenta su alcance y la obligación de la interesada de realizar posteriormente un seguimiento continuado de la inversión (que no implica que sea inmediato). Importa también en este punto observar que frente a los resultados de la inspección de la CNMV la recurrente no ha practicado prueba en contrario. En segundo lugar, respecto del cálculo de las comisiones y su proyección anual, no se trata, cual aduce la Administración demandada, de una determinación exacta sino solo de una estimación, de donde que carezca de trascendencia anulativa.
En definitiva, el factum de la originaria resolución combatida, confirmada en alzada, aparece suficientemente definido y probado, y la recurrente ha podido ejercer el derecho de defensa con las debidas garantías, de donde que este primer motivo impugnativo haya de decaer.
A este respecto la actora alega que la CNMV conocía el criterio de asignación de las diferentes clases de acciones (importe de la suscripción) desde antes de la inspección de 2014 que está en el origen del expediente sancionador de autos y no había formulado objeción o reparo sobre el particular, a lo que se añade que Caixabank había actualizado sus prácticas de acuerdo con los criterios de la CNMV y había llevado a cabo procedimientos de subsanación de deficiencias detectadas por esta última, por lo que -se aduce- la interesada actuaba en la confianza de que cumplía con las normas legales y los criterios de la CNMV.
Este segundo motivo tampoco puede prosperar. No existe prueba de que la CNMV conociese con exactitud los criterios utilizados por la recurrente para la asignación de las distintas clases de acciones pues el criterio del importe de la suscripción no implicaba necesariamente que no se tuviesen en cuenta las posiciones previas del inversor, siendo de observar además que lo que se sanciona no es el criterio empleado en la asignación de las clases de acciones sino una actuación que no alcanzaba las exigencias derivadas de la diligencia que legalmente le era exigida a la actora en relación con los intereses de sus clientes. No es baladí respecto de este punto que la recurrente había sido inspeccionada en 2010 y se detectaron entonces deficiencias similares a las de autos, recibiendo por ello dos requerimientos de subsanación en 2011 y 2013. En la inspección de 2014 (origen del expediente sancionador litigioso) se detectan de nuevo deficiencias similares a las anteriores, cuyas deficiencias no fueron subsanadas hasta finales de 2015, cuya subsanación además no fue total (el expediente sancionador de autos se incoa en abril de 2016).
Pues bien, en el contexto de las circunstancias descritas no puede prosperar la invocación al principio de confianza legítima, y ello a pesar de la alegada actualización de los procedimientos y de los mecanismos de subsanación empleados por Caixabank.
Descartada, según vimos más arriba, la confianza legítima en que buscaba ampararse la actora, esta parte no ha logrado construir una interpretación alternativa razonable del grupo normativo de aplicación al caso, siendo de agregar que la falta de diligencia exigible (como modalidad de culpabilidad) aparece con claridad dadas las deficiencias detectadas con anterioridad en la inspección de 2010 (que dieron lugar a sendos requerimientos de subsanación en 2011 y 2013), que se detectan nuevamente en la inspección de 2014 (origen del expediente sancionador litigioso) y cuyas deficiencias no se subsanan (y solo parcialmente) hasta finales de 2015, sin que, en fin, la alegada complejidad en las inversiones en IIC extranjeras sea excusa válida para dejar de observar las normas de conducta legalmente impuestas a la actuación de la demandante.
En resumen, y por mor de cuanto precedentemente queda expuesto y razonado, se impone, sin más circunloquios, la desestimación del actual recurso.
Fallo
1) Desestimar el recurso.
2) Confirmar las resoluciones recurridas a que se contrae la litis.
3) Imponer a la parte actora las costas del proceso.
Esta sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.