Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 11/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a dieciseis de julio de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación interpuesto porORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOSrepresentada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER CALVO RUIZ contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de fecha 3 de marzo de 2011 , dictada en el procedimiento ordinario 90/2009, siendo partes apeladasMINISTERIO DE ECONOMIA Y ONCErepresentadas por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de marzo de dos mil once el titular del Juzgado Central de Contencioso-Administrativo núm. 11 dictó sentencia en el procedimiento ordinario núm.90/2009, en cuyo fallo desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Francisco Javier Calvo Ruiz en representación de la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (O.I.D) contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 29 de Octubre de 2009, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de Loterias y Apuestas del Estado de fecha 24 de Junio de 2009 y con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente.

SEGUNDO.-Frente a la indicada sentencia interpuso la recurrente recurso de apelación, terminando el mismo con la súplica que es de ver en autos.

TERCERO.-Efectuado el traslado del escrito de apelación al Sr. Abogado del Estado, éste manifiesta su oposición.

CUARTO.-Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el día10 de Julio de 2012,teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal, siendo ponente el Ilmo. Sr.D. FRANCISCO DIAZ FRAILE.

QUINTO.-Que en la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en apelación la sentencia nº 60/2011, de 3-3, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo nº 11, que desestimó el recurso nº 90/2009 , terminando el recurso de apelación con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.- Consta en la sentencia recurrida que el objeto del recurso contencioso-administrativo viene dado por la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 19-10-2009, que desestimó el recurso de alzada formulado en su día por la interesada y ahora apelante contra una anterior resolución de Loterías y Apuestas del Estado de 24-6-2009 que había denegado su solicitud de autorización para realizar un sorteo denominado 'sorteo especial de vacaciones'.

La sentencia a quo desestimó el recurso contencioso, y frente a ella se alza la actora articulando -en esencia- los siguientes motivos de impugnación: infracción del principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución y de reserva de ley al no ser aplicable la Orden de 22-3-1960; vulneración del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto establece la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, incurriendo la Administración demandada en desviación de poder; vulneración del derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución ; se invocan las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6-11-2003 (asunto C - 243/2001), de 6-3-2007 (asuntos acumulados C-338/04, C-359/04 y C-360/04), y de 6-10-2009 (asunto C - 153/2008 ), y se termina solicitando el planteamiento de determinada cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

El Abogado del Estado y la representación procesal de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) se han opuesto al recurso de apelación en los términos que son de ver en autos.

TERCERO.- El recurso de apelación viene a reiterar los motivos de impugnación articulados en el escrito de demanda, sin formular una crítica concreta de la sentencia recurrida, que ha motivado su pronunciamiento desestimatorio refutando aquellos motivos de impugnación, sin que en el escrito de impugnación se denuncie incongruencia omisiva de la meritada sentencia, a cuyos fundamentos jurídicos podríamos remitirnos para desestimar la presente alzada pues sabido es que el recurso de apelación no está concebido como una mera repetición de la primera instancia, sino que requiere un examen y crítica de la sentencia recurrida pues se trata de depurar el resultado procesal plasmado en esta última. Así, quizá no resulte ocioso recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4-2-2000 , que al respecto dijo lo siguiente: "El recurso de apelación tiene como finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad ( STS de 2 de enero de 1989 ), razón por la cual el apelante debe hacer una crítica de la Sentencia sin que baste --- remitirse a la posición que adoptó en la primera instancia. En la apelación se debe actuar una pretensión revocatoria individualizando los motivos que le sirven de fundamento a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse sobre ellos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada ( STS de 6 de febrero de 1989 )".

CUARTO.- Con independencia de lo anterior, el recurso de apelación que nos ocupa esgrime los mismos motivos que ya han sido estudiados con anterioridad por esta Sala con ocasión de otros recursos análogos al presente, siendo exponentes de ello las sentencias de la Sección Sexta de esta Sala de 14-11-2005 , 18-7-2006 , 17-6-2009 , 15-3-2011 y 3-11-2011 .

En la precitada sentencia de la Sección Sexta de 17-6-2009 se dijo lo siguiente: "En su escrito de apelación alega la parte recurrente: 1) Infracción del principio de legalidad consagrado en elartículo 9.3 CEy reserva de ley, al no resultar aplicable ya la Orden de 22 de marzo de 1960 , por la que se regula con carácter provisional el procedimiento al que ha de ajustarse la solicitud de autorización para realizar rifas y tómbolas y carecer el ordenamiento jurídico de normativa que la sustituya o desarrolle el procedimiento para conceder autorizaciones, 2) Vulneración delartículo 9.3 CE: interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, 3) Vulneración del derecho de igualdad delartículo 14 CEen relación con losartículos 1.1,9.2,22,35y49 CE, y 4 )Sentencias de los casos Gambelli y Placanica dictadas, respectivamente, con fecha 6 de noviembre de 2003y6 de marzo de 2007 por el TJCE.

Finaliza su escrito de recurso de apelación solicitando a la Sala en planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJCE.

El Abogado del Estado contesta que el recurso de apelación reitera reproduciéndolos en su integridad los argumentos de la demanda de instancia, en lugar de combatir la argumentación de la sentencia, y en cuanto al fondo del asunto, la sentencia razona perfectamente los motivos que llevan a desestimar la demanda, por lo que el Abogado del Estado se remite a la sentencia recurrida por estimarla íntegramente conforme a derecho.

La representación procesal de la codemandada ONCE indica que la pretensión de la recurrente es análoga a otras ya entabladas y desestimadas por las sentencias de esta misma Sala, del TSJ y de los Juzgados Centrales de lo ContenciosoAdministrativo que cita, oponiéndose a las alegaciones de la recurrente.

TERCERO.- Los argumentos contenidos en el recurso de apelación reiteran los efectuados por la misma Organización recurrente en ocasiones anteriores y ante otros Tribunales, que han venido rechazando sus recursos reiterados año tras año contra la desestimación por la entidad Loterías y Apuestas del Estado (LAE) y por el Ministerio de Economía y Hacienda de sus sucesivas solicitudes de autorización para celebrar un sorteo.

En esta ocasión, el recurso contencioso administrativo se dirige contra la desestimación por LAE y por el Ministerio de Economía y Hacienda de la solicitud de autorización de un sorteo con la denominación de 'Sorteo especial día internacional del discapacitado', que la recurrente pretendía celebrar el 3 de diciembre de 2006.

Abundando en los argumentos de la sentencia apelada y de esta misma Sala de lo Contencioso Administrativa en recursos anteriores, debe insistirse nuevamente en que ladisposición adicional 18ª de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, que aprueba los Presupuestos de 1996, declara prohibida la circulación, comercio, tenencia o producción de billetes, boletos, sellos, cartones, resguardos, máquinas o cualquier otro elemento, incluso técnico o informático, que constituya soporte en la práctica de juegos de azar, sorteos, loterías, rifas, tómbolas, quinielas, combinaciones aleatorias y, en general, todas aquellas actividades en las que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicos evaluables en forma de envites o traviesas sobre resultados.

La mismaD. A. 18ª de la Ley 46/1985excluye de la anterior prohibición, los juegos de puro pasatiempo o recreo constitutivos de usos sociales de carácter tradicional o familiar, aquellos cuya organización o celebración estuviera autorizada por los organismos competentes, los organizados y gestionados por el ONLAE así como los sorteos autorizados a la ONCE.

Este régimen jurídico de prohibición con carácter general de los juegos de azar, con la exclusión de la prohibición de los casos expresamente previstos por la norma, está sancionado, por tanto, por una norma con rango de ley, habiendo además elTribunal Constitucional, en sentencia 34/2005, de 17 de febrero, de Pleno, rechazado tres cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por las Audiencias de Zaragoza y Sevilla que suscitaron la inadecuación de la citada ley a la Constitución.

CUARTO.- Sobre las alegaciones de arbitrariedad y vulneración del principio de igualdad en relación con la ONCE, ya pusimos de relieve en nuestrasentencia de 10 de marzo de 2005 (apelación 12/2005), entre otras, que la recurrente y la ONCE son entidades o instituciones totalmente distintas en cuanto a su naturaleza jurídica, lo que justifica la existencia de una diferencia de trato entre ambas organizaciones.

La ONCE es una corporación de derecho público de carácter social, que desarrolla su actividad en todo el territorio del Estado, bajo el protectorado ejercido por el Ministerio de Asuntos Sociales, de acuerdo con los RD 1041/1981, de 22 de mayo, 2385/1985, de 27 de diciembre y 358/1991, de 15 de marzo, que contienen las normas esenciales sobre su régimen jurídico, al tiempo que elTC, en sentencia 171/1998, ha dicho que la ONCE aparece configurada como una organización de base asociativa que, además de atender a la consecución de fines privados propios de los miembros que la integran, participa en cuanto corporación de derecho público en el desempeño de funciones públicas o de interés público, en aquellos supuestos concretos en los que la Administración le delega su ejercicio. Por el contrario, la apelante es una organización federativa de varias asociaciones de ámbito regional, aprobada por el Ministerio del Interior. Se trata, por tanto, de una asociación de carácter privado, creada al amparo de la Ley de Asociaciones de 24 de diciembre de 1964 y regida por la misma, cuyos órganos de gobierno gozan de amplia autonomía y no dependen ni se someten a protectorado público, y sus fondos económicos son de carácter particular y de libre disposición, y no son objeto de control económico o financiero por parte de la Administración.

En fin, el diferente régimen jurídico de la Organización apelante y la codemandada ONCE, que justifica la diferencia de trato, ha sido expuesto no sólo en la sentencia apelada, sino en lassentencias de esta Sala de 26 de mayo de 2004yla ya citada de 10 de marzo de 2005 y en las sentencias del TSJde Madrid que en ellas se citan, de forma que tales diferencias son suficientemente conocidas por la apelante, que ha intervenido como recurrente en los procedimientos judiciales que culminaron en dichas sentencias.

QUINTO.- La Sala no estima necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial al TJCE que propone la parte recurrente, sobre la compatibilidad de la legislación nacional con la comunitaria en este punto concreto de la prohibición de organizar juegos de azar, con las restricciones citadas, ya que el propioTJCE ha señalado, en las sentencias de 24 de marzo de 1994, caso Lärayde 21 de octubre de 1999, que las disposiciones del Tratado de la Unión Europea no se oponen a una legislación nacional que reserve a ciertos organismos el derecho a recoger apuestas y organizar loterías".

Cuanto acabamos de transcribir es hic et nunc aplicable -mutatis mutandis- en unidad de doctrina, y determina, al igual que lo que dijimos más arriba, la desestimación del recurso sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial a que se alude en el escrito de apelación, siendo de notar que las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6-11-2003 (asunto C - 243/2001), de 6-3-2007 (asuntos acumulados C-338/04, C-359/04 y C-360/04), y de 6-10-2009 (asunto C - 153/2008 ) citadas por la apelante no guardan la analogía con el caso de autos que sería necesaria para avalar su pretensión, a lo que cabría añadir que, cual observa la sentencia del Tribunal Supremo de 22-4-2009 en un caso similar al presente, inane deviene el motivo que apunta a la inaplicabilidad de la Orden de 22-3-1960 habida cuenta la cobertura que ofrece a la resolución administrativa recurrida la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986 , declarada conforme a la Constitución por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 34/2005 , entre otras.

En definitiva, y por mor de cuanto antecede, se impone, sin más circunloquios, la desestimación del recurso que nos ocupa.

QUINTO.- Al desestimarse totalmente el recurso procede la imposición de las costas a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJ .

Fallo

1) Desestimar el recurso.

2) Confirmar la sentencia recurrida.

3) Imponer al recurrente las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme.

Así por nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.