Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0001352/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:09228/2018
Demandante:RAIL GRUP
Procurador:D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO
Letrado:D. MANUEL MARÍA VICENS MATAS
Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 1352/2018, seguido a instancia de la asociación RAIL GRUP, representada por el procurador Don Ignacio López Chocarro y defendido por el letrado Don Manuel María Vicens Matas, contra la desestimación presunta del recurso de reposición de 23 de mayo de 2.018, formulado contra la resolución de reintegro total de 24 de abril de 2.018, siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 21 de diciembre de 2018 fue presentado escrito por el procurador indicado, en nombre y representación de la asociación RAIL GRUP, interponiendo recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición de 23 de mayo de 2.018, formulado contra la resolución de reintegro total de 24 de abril de 2.018, del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, notificada el 25 de abril de 2.018, en virtud de la cual se resuelve dictar la revocación total de 54.300€ de la subvención, más los intereses de demora por importe de 9.990,63€.
SEGUNDO.-Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, reclamando el expediente de la Administración, del que se dio traslado a la recurrente; Esta evacuó el traslado mediante escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que estimando el presente recurso contencioso administrativo, se anule y deje sin efecto la referida resolución de 24 de abril de 2.018 de reintegro total de subvención.
TERCERO.-Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.
CUARTO.-La cuantía del recurso se fijó en 64.290.63 euros y a instancia de la parte actora las partes presentaron escritos de conclusiones en los que reiteraron los pedimentos de la demanda y contestación.
QUINTO.-Cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se fijó para el día 23 de junio de 2020.
Fundamentos
PRIMERO.- Hechos.-
La demandante expone en su demanda que con fecha 26 de abril de 2013, RAIL GRUP presentó solicitud de ayuda al amparo de la Orden IET/1600/2012, de 16 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras, el régimen de ayudas y la gestión de medidas para mejorar la competitividad de las pequeñas y medianas empresas mediante el apoyo a agrupaciones empresariales innovadoras (en adelante Orden IET), para un proyecto de mejora de competitividad de las empresas del sector del Rail español.
Se incorporaban como presupuesto del proyectolos siguientes conceptos e importes:
Gastos de personal técnico: 14.400€.
Gastos de personal administrativo: 6.400€.
Colaboraciones externas (gastos externos de consultoría y otros servicios relacionados con el proyecto): 86.100€
Otros gastos: 1.000€.
El presupuesto total de la propuesta era de 107.900€, solicitándose una subvención del 60%, esto es, 64.740€.
La propuesta de resoluciónreformuló el presupuesto subvencionable con determinación de los conceptos, a saber:
Gastos de personal técnico: 14.400€.
Gastos de personal administrativo: no se considera presupuesto subvencionable.
Colaboraciones externas: 75.100€ (en lugar de los 86.100€ presupuestados).
Otros gastos: 1.000€.
También se indicó que: ' No se considera subvencionable el gasto de personal administrativo según lo establecido en el punto d) del apartado Undécimo de la Orden de Bases IET/1600/2012, de 16 de julio'.
Con fecha 16 de julio de 2.013, RAIL GRUP aceptó la ayuda 'en los términos propuestos en la Notificación de Resolución Provisional de Concesión de la Ayuda' (folio 30 del expediente administrativo); esto es, por importe total de 54.300€, y debiendo acreditar un gasto de 90.500€.
Con fecha 7 de octubre de 2.013, el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro de Industria, Energía y Turismo dictó resolución otorgando la ayuda en los términos fijados en la Resolución Provisional de Concesión de la Ayuda que había sido aceptada; procediéndose a su pago con fecha 28 de noviembre de 2.013.
El plazo que fijaba la resolución para llevar a cabo las actuaciones subvencionables vencía el 31 de diciembre de 2.013, RAIL GRUP solicitó que se ampliase tres meses dicho plazo; ampliación que fue autorizada con fecha 14 de noviembre de 2.013, por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro de Industria, Energía y Turismo.
Con ocasión del trámite de justificación se solicitó la subsanación: En concreto, y respecto a los gastos de Colaboraciones externas, se requirió lo siguiente:
Estampillar las facturas aportadas indicando la subvención para cuya justificación han sido presentadas y el porcentaje imputado al proyecto.
Presentar 3 ofertas por proveedor o informe detallado donde se justifique técnicamente la existencia de un proveedor único para los servicios de Flan de Coco, ESADE/CREAFUTUR y Fira de Barcelona.
Flan de Coco, ESADE/CREAFUTUR y Fira de Barcelona deberán explicar la naturaleza de la colaboración o servicio prestado desglosado por partidas económicas para cada una de las facturas.
El 28 de febrero de 2018, se notificó a RAIL GRUP el Acta de comprobación de subvención, por la que se indicaba que no se aceptaban las facturas 2013/767, 2013/753 y 2013/768 de la mercantil Troy&MacClure, SL (Flan de Coco), ni la factura 1020457 de Fira de Barcelona, por considerar que se trataba de gastos no subvencionables según los artículos Undécimo y Decimotercero de la Orden IET.
Dicha resolución, para no aceptar la partida correspondiente a los gastos de la Fira de Barcelona, señaló que:
'De acuerdo a lo establecido en el Apartado Undécimo del capítulo I (Disposiciones generales) de la Orden IET/1600/2012, los gastos subvencionables en la partida de 'Colaboraciones externas' son gastos de consultoría y otros servicios que se especifiquen de manera detallada en la memoria de solicitud de ayuda.
Por tanto, y ante la falta de un mayor grado de detalle en la memoria de solicitud presentada por la beneficiara, se aprobaron los gastos de 'Organización de Stand Feria de Rail' del proveedor de servicios FIRA BARCELONA, dando por descontado que dichos gastos se corresponderían con los gastos de consultoría u otros servicios citados anteriormente, relacionados con las gestiones a realizar y preparación de material para la participación en la Feria Rail, y no con los presentados por la beneficiara (factura 1020457), consistentes en la construcción de un stand de 300 m2 y sus instalaciones, para su participación en dicha feria'.
En relación con las facturas de la empresa Flan de Coco (facturas 2013/767, 2013/753 y 2013/768), la resolución revocatoria de la subvención especificó que:
'Respecto a los trabajos realizados por la empresa FLAN DE COCO(facturas 2013/767, 2013/753 y 2013/768), y de acuerdo al desglose presentado de dichas facturas, corresponden a suministros (vinilos, impresión de dípticos, tarjetas, sobres, bolsas, carpetas, acreditaciones, roll-up, etc.), alquileres (mobiliario, equipo de sonido), catering, azafatas etc., que no corresponden ni con gastos de 'Divulgación de los resultados, diseño y organización del stand Feria del Rail' que reflejaba la memoria de solicitud inicial, ni con gastos de consultoría y prestación de servicios, propios de la partida 'Colaboraciones Externas'.
En consecuencia acordó la ' revocación total por el importe de 54.300€ de la subvención concedida, y la procedencia del reintegro de la cantidad percibida no ejecutada y la exigencia del interés de demora desde el momento de abono de la subvención'.
Contra dicha resolución fue interpuesto dentro de plazo recurso de reposición; recurso de reposición que no fue resuelto y contra cuya desestimación presunta se formuló el presente recurso contencioso administrativo.
SEGUNDO.- Planteamiento del recursocontencioso-administrativo.-
La parte demandante considera que la resolución de reintegro es contraria a derecho, y esgrime los siguientes motivos:
La nulidad radical y relativa de la actuación administrativa impugnada a resultas del cambio de criterio operado por la Administración demandada. La Administración demanda una vez evaluada, puntuada y concedida la subvención solicitada por RAIL GRUP decidió, casi cuatro años después, levantar un acta de comprobación de la subvención tras la que se adoptó la resolución de reintegro total de la subvención discutida, cambiando el criterio mantenido durante la tramitación y concesión de la ayuda.
Subsidiariamente, la nulidad del procedimiento de reintegro de la subvención. La Administración debió seguir en todo caso los procedimientos establecidos para la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho o anulables, al ser la subvención un acto declarativo de derechos ( artículos 36 de la LGS y 47 al 49 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante LPACAP).
Tal como resulta del expediente administrativo, la Administración ha prescindido por completo de dictar el acuerdo de incoación del procedimiento; ausencia que impide, de entrada, conocer el ' dies a quo', o fecha a partir de la cual comenzar a contar el plazo de caducidad del expediente que, según determina fija el propio artículo 42.4 de la LGS es ' de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación.No puede concluirse que el Acta de Comprobación de la Subvención debe reputarse como el acuerdo de iniciación del procedimiento de reintegro ya que, ni se trata de un acuerdo de iniciación de procedimiento propiamente dicho con los requisitos exigibles al mismo, ni tampoco habría sido dictado por el órgano competente para incoar el procedimiento de reintegro sino por directamente por el Subdirector general de Digitalización de la Industria y Entornos Colaborativos a quien, ni la LGS ni la Orden IET atribuye competencia alguna.
Subsidiariamente, la nulidad de la resolución de reintegro de la subvención por vulnerar el principio de proporcionalidad, de acuerdo con el artículo Vigésimo tercero de la Orden IET. Se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 17.3 de la LGS que exige que la norma reguladora de las bases de la concesión de las subvenciones concrete como mínimo los ' criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones'fijando que en todo caso tales criterios ' deberán responder al principio de proporcionalidad'.
Subsidiariamente, la nulidad de la reclamación de intereses moratorios. No debe haber lugar al devengo de intereses moratorios por cuanto que la razón por la que no ha sido efectuada la comprobación de la subvención hasta el año 2.018, fue por cuestiones por completo ajenas a mi representada, únicamente imputables a la Administración.
La Administración se opone a todos u cada uno de estos motivos, apelando a la norma que regula la subvención.
TERCERO.- Conceptos subvencionables. Conceptos solicitados y aprobados.
1.-Los dos primeros motivos se examinan conjuntamente, toda vez que el planteamiento de la demandante parte de entender que en el seno de un procedimiento de reintegro la Administración 'revisa las condiciones' en su día aceptadas y aprobadas para la concesión de la ayuda, de forma contraria a la buena fe ( artículo 3 Ley 39/2015), y revoca una subvención que entraña una revisión de la ayuda concedida fuera del procedimiento de revisión de oficio.
La demandante expresa con acierto en su demanda que la concesión de una subvención y su aplicación, en el marco de un procedimiento de concurrencia competitiva, lleva consigo la aceptación de una suma de dinero para un fin determinado, cuya consolidación definitiva depende del cumplimiento y justificación de todas las condiciones establecidas en el acuerdo de concesión, en las bases de la convocatoria y en la Ley General de Subvenciones ( artículo 14.1 a) y b), 17.3, 19.4 y 37 Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS)).
Por lo tanto, el acuerdo de reintegro que resulta de la falta de justificación o de la falta de cumplimiento de las condiciones de la subvención, no entraña una revisión de oficio como alega la demandante ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 1 marzo 2016, Rec. 7/2013; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 3ª, Sentencia 556/2018 de 5 abril 2018, Rec. 3661/2015), sino una consecuencia obligada del negocio subvencional y de su aceptación, en caso de incumplimiento de las condiciones de la subvención, de la justificación adecuada o de incumplimiento total o parcial de los fines de la misma ( artículo 37.1 b), c) y f LGS).
2.-Hemos de verificar las condiciones en las que fue realizada la petición de la subvención, su aprobación y las condiciones impuestas, y a la luz de la justificación presentada, determinar si esta se ajusta a lo dispuesto en el acuerdo de concesión y en las normas que disciplinaban la subvención.
La Orden IET/1600/2012, de 16 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras, el régimen de ayudas y la gestión de medidas para mejorar la competitividad de las pequeñas y medianas empresas mediante el apoyo a agrupaciones empresariales innovadoras, establece en el punto Undécimo qué conceptos pueden ser objeto de ayuda y tienen la condición de 'gastos subvencionables', señalando expresamente como tales los siguientes:
'a) Gastos de personal técnico directamente involucrado en la ejecución de las actuaciones o proyectos. Los topes salariales máximos se detallarán en las correspondientes convocatorias.
b) Colaboraciones externas, tales como gastos externos de consultoría y de aquellos otros servicios que se especifiquen de manera detalladaen la solicitud de ayuda y resulten necesariospara la ejecución de la actuación prevista.
c) Viajes interurbanos y alojamiento necesarios para la realización de la actividad, por parte del personal técnico aludido en el párrafo a) de este apartado Undécimo. Los topes de los importes máximos aceptables se detallarán en las correspondientes convocatorias.
d) En las actuaciones descritas en el apartado Noveno. b) serán también subvencionables los gastos de personal administrativo y gastos corrientes. El límite financiable de gastos corrientes equivaldrá como máximo al 20 por ciento de los gastos conjuntos de personal técnico y administrativo que figuren en la memoria técnica y económica que acompañe a la solicitud de ayuda'.
3.-Ha quedado probado que el apartado II. Memoria Económica, 1.2. Coste de colaboraciones externas (petición de ayuda) definía lo siguiente:
'1.2. Coste de las colaboraciones externas.
Para la correcta ejecución de los proyectos descritos en la presente memoria se ha planificado la actuación de colaboraciones externas especializadas en diferentes ámbitos a fin de poder acometer los proyectos con garantías de éxito:
ESADE/CREAFUTUR: Estudio de Movilidad del Futuro.
Flan de Coco: Divulgación de los resultados del proyecto a través de Workshops, folletos, revistas y otros tipos de publicaciones.
Tecnólogo externo de alto nivel: Elaboración de mapa de nuevas tecnologías a implementar.
Subcontrataciones planteadas:
A continuación, se detallan las empresas subcontratadas que participarán en las actuaciones comentadas en la presente memoria y los costes asociados a los mismos:3
Entidad Trabajo a realizar Presupuesto
ESADE/CREAFUTUR Estudio de movilidad 27.000,00
Flan de Coco Divulgaci ón de los resultados y diseño y organización stand Feria del Rail 34.100,00
Fira BCN Organización stand Feria del Rail 10.000,00
Tecnólogo externo Mapa de nuevas tecnologías 15.000,00
TOTAL 86.100,00
En la solicitud de ayuda se describe el proyecto a realizar del siguiente modo: ' Los objetivos generales del presente proyecto se basan en la realización de determinadas actuaciones a fin dedeterminar las tendencias de los consumidoresdel transporte público, las preferencias y necesidades de futuro no cubiertas para que en base a ellas, se pueda plantear la incorporación de novedosas tecnologías y elementos en los trenes a fin de adaptarse a dichas necesidades. Con ello, se persigue la finalidad última de incrementar el número de usuarios del transporte público. A partir de estas actuaciones que se tiene planeadas se prevé el desarrollo de nuevos proyectos innovadores susceptibles de participar en programas comunitarios trabajando por consolidar consorcios multinacionales.
Los objetivos estratégicos que se persiguen con la elaboración de las actuaciones mencionadas son canalizar información obtenidadel análisis y estudios efectuados del sector hacia sus miembros en aspectos relevantes para su competitividad y eficacia en los mercados, difundir en el mercado regional, nacional e internacional las actuaciones y posibilidades derivadas de los resultados obtenidos y promover el uso del ferrocarrilfrente a otros modos entre los usuarios finales. El objetivo final que se persigue es incrementar el número de usuarios, dotando al tráfico ferroviario de las características requeridas por parte del usuario para alcanzarlo'.
4.-La Administración aprobó tales gastos (Resolución de concesión de 7 de octubre de 2020), si bien en la fase de justificación opuso que:
'De acuerdo a lo establecido en el Apartado Undécimo del capítulo I (Disposiciones generales) de la Orden IET/1600/2012, los gastos subvencionables en la partida de 'Colaboraciones externas' son gastos de consultoría y otros servicios que se especifiquen de manera detallada en la memoria de solicitud de ayuda.
Por tanto, y ante la falta de un mayor grado de detalle en la memoria de solicitud presentada por la beneficiara, se aprobaron los gastos de 'Organización de Stand Feria de Rail' del proveedor de servicios FIRA BARCELONA, dando por descontado que dichos gastos se corresponderían con los gastos de consultoría u otros servicios citados anteriormente, relacionados con las gestiones a realizar y preparación de material para la participación en la Feria Rail, y no con los presentados por la beneficiara (factura 1020457), consistentes en la construcción de un stand de 300 m2 y sus instalaciones, para su participación en dicha feria'.
En relación con las facturas de la empresa Flan de Coco (facturas 2013/767, 2013/753 y 2013/768), la resolución revocatoria de la subvención especificó que:
'Respecto a los trabajos realizados por la empresa FLAN DE COCO(facturas 2013/767, 2013/753 y 2013/768), y de acuerdo al desglose presentado de dichas facturas, corresponden a suministros (vinilos, impresión de dípticos, tarjetas, sobres, bolsas, carpetas, acreditaciones, roll-up, etc.), alquileres (mobiliario, equipo de sonido), catering, azafatas etc., que no corresponden ni con gastos de 'Divulgación de los resultados, diseño y organización del stand Feria del Rail' que reflejaba la memoria de solicitud inicial, ni con gastos de consultoría y prestación de servicios, propios de la partida 'Colaboraciones Externas'.
5.-Sin embargo, si consideramos la forma en la que se tramitó el proyecto, los objetivos de estudio y divulgación de resultados que se pretendían, y la aprobación de la petición de ayuda hasta el máximo del 60% del proyecto, deducidos los gastos administrativos, hemos de llegar a la conclusión de que los gastos sí que eran subvencionables.
Se trata de gastos de colaboraciones externas, que comprende no solo los gastos de consultoría, sino además los gastos de ' otros servicios que se especifiquen de manera detalladaen la memoria de solicitud de ayuda'. En este caso, la Memoria incluía sin lugar a duda el Estudio de movilidad, divulgación de resultados y diseño y organización stand Feria del Rail, así como la organización de la Feria. Es decir, se incluían otros servicios, que están detallados, y tienen relación adecuada con el proyecto y sus necesidades, bien definidas en la petición de la subvención. A su vez, pese a las dudas que opone la Administración, no podemos desconocer que la divulgación puede exigir la intervención en Ferias, workshop y foros similares, en los que puede darse a conocer de forma masiva los resultados del proyecto, y que esta intervención se detalló debidamente en la solicitud de la ayuda como parte esencial del proyecto.
Por consiguiente, tanto la organización y diseño del stand, como el resto de los gastos que fueron presentados y no validados para la participación en la Feria deben considerarse gastos financiables no solo porque aparecen como gastos necesarios vinculados al proyecto, de acuerdo con las exigencias del artículo 31.1 de la LGS, sino porque dentro de los conceptos aprobados tienen cabida a fin de dar divulgación al resultado del estudio a través de la participación en una Feria.
No es ajeno al proyecto tal participación, con los gastos a los que alude la resolución de reintegro, puesto que la difusión de resultados requiere de forma natural un espacio específico y adecuado, proveerse de los materiales y personal idóneo, e incluso contar con los servicios de consultoría que permitan la organización y diseño del evento. De ahí que - teniendo en cuenta las explicaciones pormenorizadas ofrecidas por la parte actora en su demanda- y las consideraciones expuestas sea preciso aceptar los gastos controvertidos como elegibles.
Debe estimarse el recurso, anulando la resolución impugnada con objeto de que puedan validarse los conceptos y partidas cuestionadas, y en consecuencia no es preciso examinar el resto de los motivos.
CUARTO.- Costas.-
Las costas causadas se imponen a la demandada cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, conforme a la norma general del vencimiento que establece el artículo 139.1 de la LJCA.
Fallo
ESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por la asociación RAIL GRUP, contra desestimación presunta del recurso de reposición, de 23 de mayo de 2.018, formulado contra la resolución de reintegro total de subvención de 24 de abril de 2.018, por no ser conforme a derecho.
En su lugar se anula dicha resolución con objeto de que puedan validarse los conceptos y partidas cuestionadas.
Las costas causadas se imponen a la parte demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe recurso de casación que habrá de interponerse ante esta Sala, previa consignación del preceptivo depósito para recurrir, en el plazo de en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de aquélla, mediante escrito que deberá justificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 89.1 de la LJCA, y de acuerdo con el artículo 2.2. del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, este plazo queda ampliado para las sentencias que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensiónde los plazos procesales suspendidos, por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
