Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1561/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0001561/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:10973/2019

Demandante:D. Rogelio

Procurador:D. ISMAEL BELHADJ-BEN GÓMEZ

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Rogelio, representado por el ProcuradorD. ISMAEL BELHADJ-BEN GÓMEZcontra el MINISTERIO DE JUSTICIA, representado por el abogado del Estado, sobre NACIONALIDADsiendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. Francisco Díaz Fraile.

Antecedentes

PRIMERO.-El acto impugnado procede del MINISTERIO DE JUSTICIA y es la resolución presunta (silencio administrativo) denegatoria de la solicitud de concesión de la nacionalidad española presentada en su día por la hoy parte actora.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, una vez admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda solicitando en el suplico la estimación del recurso.

TERCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda, finalizado el periodo de prueba y finalizado el periodo de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 27-10-2020 en el que efectivamente se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna una resolución presunta (silencio administrativo) del Ministerio de Justicia denegatoria de la solicitud de concesión de la nacionalidad española que había sido presentada en su día por la hoy parte actora, terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.- Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación. Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999, citando otras muchas como las de 22-6-82, 13-7-84, 9-12-86, 24-4, 18-5, 10-7 y 8-11 de 1993, 19-12-95, 2-1-96, 14-4, 12-5- y 21-12- de 1998 y 24-4-99, que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

El art. 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante acredite positivamente la observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que «per se» impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1987. En lo que atañe a la dificultad de precisar lo que deba entenderse por buena conducta cívica el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), en su sentencia de 12 noviembre 2002 (Recurso de Casación núm. 4857/1998.) señala que: "'Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca -la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos'".

TERCERO.- El demandante es natural de Brasil, está casado con una ciudadana nacionalizada española, y figura inscrito en el padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Sevilla.

La solicitud de nacionalidad origen de la litis se presentó el 23-11-2016.

La demanda rectora del actual proceso expone las circunstancias concurrentes en el presente caso, aduce que el interesado en la previa vía administrativa prestó su consentimiento para que la Administración procediera a la comprobación automática de sus datos relativos a la residencia en España y los obrantes en el Registro Central de Penados, alega que el recurrente reúne los requisitos necesarios a los fines pretendidos, cita la normativa que considera de interés, y termina impetrando la concesión de la nacionalidad española.

El abogado del Estado se ha opuesto a la pretensión de la parte actora alegando que debe ser tenido por desistido al interesado de su solicitud de nacionalidad al no haber dado cumplimiento al requerimiento que se le hizo en la vía administrativa para que completara la documentación presentada, aduciendo, por otra parte, que en el expediente no consta dato alguno sobre el cumplimiento de los requisitos de residencia legal y de conducta cívica del recurrente.

Pues bien, ya en este punto podemos adelantar la suerte desestimatoria que nos merece el actual recurso.

Así, en efecto, no basta para el éxito de la pretensión actora con la ausencia o cancelación de antecedentes penales o policiales, pues, como vimos más arriba, lo que el artículo 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles según el estándar medio a que alude la doctrina del Tribunal Supremo, sin que la no existencia de antecedentes penales o policiales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, siendo de recordar aquí y ahora la jurisprudencia conforme a la cual la carga probatoria de la parte actora se hace más rigurosa cuando el procedimiento penal no está definitivamente archivado y que exige que ni siquiera por vía indiciaria pueda ponerse en cuestión el requisito de la buena conducta cívica.

En el expediente administrativo no consta formalmente el requerimiento al interesado a que alude el abogado del Estado, y, por tanto, tampoco su notificación. Sí consta, en cambio, que en el oficio de remisión a la Sala del expediente administrativo se dice que con fecha 19 de octubre de 2019 se hizo al interesado el meritado requerimiento para que completara la documentación exigida en el procedimiento. En cualquier caso, no existe indicio alguno de que por la Administración demandada se dictara la resolución expresa de desistimiento según la indicación preceptiva que en tal sentido debió de hacerse en el requerimiento de referencia, de lo que tampoco hay constancia alguna.

Sin perjuicio de lo anterior, el abogado del Estado se ha opuesto cuestionando, como vimos más atrás, los requisitos de residencia legal y de la buena conducta cívica, cuyos requisitos debían ser acreditados en virtud de las reglas de la carga de la prueba por la parte actora como reitera la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-2020. Respecto de la residencia legal es de observar que no figura en el expediente la prueba adecuada a tal fin, y respecto de la buena conducta cívica obra en el expediente un certificado de antecedentes penales del país de origen, pero no se ha aportado el correspondiente certificado español del Registro Central de Penados y tampoco figura el informe de la Dirección General de la Policía, de donde que, cual aduce el abogado del Estado, no se hayan acreditado en debida forma los referidos requisitos de la residencia legal y de la buena conducta cívica. La carga de la prueba subsiste en esta sede judicial, siendo así que la parte demandante ha adoptado una cierta actitud de pasividad respecto de los susodichos requisitos de residencia legal y de la buena conducta cívica, que podían acreditarse por diferentes medios probatorios al alcance de dicha parte, que no ha absuelto el onus probandi que le incumbía, de modo que en las actuales circunstancias la demanda carece de términos hábiles para su acogimiento, de donde que proceda, cual habíamos adelantado, la desestimación del recurso.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede la imposición de las costas a la parte actora, que la Sala en virtud de las facultades conferidas legalmente y atendiendo a las circunstancias del caso establece por todos los conceptos en la cantidad máxima de 1.500 € ( artículo 139.1 y 4 de la LJ).

Fallo

1) Desestimar el recurso.

2) Imponer a la parte actora las costas del proceso en los términos del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO Dª. ANA M. SANGÜESA CABEZUDO

Voto

Voto particular que formula el magistrado D. Francisco Díaz Fraile en relación con la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1561/2019.

Para dejar constancia -con valor testimonial- de mi discrepancia respecto de la sentencia dictada en el recurso nº 1561/2019 pues -desde mi punto de vista- debió estimarse la demanda.

El abogado del Estado se ha opuesto a la demanda aduciendo que no obran en el expediente los correspondientes documentos acreditativos de los requisitos relativos a la residencia legal y a la buena conducta cívica de la parte actora.

Interesa notar que en la solicitud de nacionalidad española por residencia el interesado prestó su consentimiento en la correspondiente instancia normalizada ofrecida por la propia Administración para que esta última comprobara automáticamente lo siguiente: los datos en el Registro de Penados, y los datos de residencia en España obrantes en la plataforma de extranjería gestionada por la Secretaría General de Inmigración y Emigración.

El abogado del Estado invoca la doctrina de la carga de la prueba y concluye que la falta en el expediente administrativo de los documentos a que alude debe perjudicar a la parte actora.

El presente voto particular se formula por discrepancia con la tesis de la parte demandada y de la sentencia de la mayoría sobre la carga probatoria en función de las circunstancias que concurren en el caso.

Es sabido que la doctrina del onus probandi está orientada esencialmente hacia las consecuencias de la falta de prueba de los hechos correspondientes, y que el reparto de la carga probatoria está presidido por los principios de justicia distributiva y de igualdad de partes, cuyos principios llevan a concluir el reparto de dicha carga de tal forma que se fomente la actividad probatoria de aquella parte a la que le resulte más fácil la prueba en función de las circunstancias concurrentes.

Sentado lo anterior, ciertamente la carga de la prueba de los requisitos necesarios para la adquisición de la nacionalidad por residencia incumbe en principio al interesado. Ahora bien, en el caso no se puede desconocer que los documentos que el abogado del Estado denuncia como ausentes del expediente administrativo estaban en poder de la Administración demandada y además el mismo interesado había prestado su consentimiento para que dicha Administración demandada procediera a su comprobación automática. Según esto, es de ver, en primer lugar, que era la Administración demandada la que tenía un acceso más fácil a los documentos de referencia ya que obraban en su poder mientras que el interesado tenía que solicitar a dicha Administración la entrega de los referidos documentos para su aportación al expediente, de tal manera que a la Administración le resultaba más fácil la prueba al ser ella misma la fuente de que procedía la información. Pero es que, en segundo lugar, el interesado había prestado su consentimiento para que la Administración procediera a la comprobación automática de los datos correspondientes. Pues bien, aunque este consentimiento no se interpretara como un mandato sino como una autorización, no resulta conforme a la regla de la buena fe que la Administración ofrezca al interesado la posibilidad de prestar dicho consentimiento para que sea la propia Administración la que utilice la información de que dispone incorporando los datos correspondientes al expediente de nacionalidad y después en sede judicial alegue que dichos documentos no figuran en el expediente gubernativo. Tras prestar aquel consentimiento en su solicitud de nacionalidad (el interesado tenía la opción de no dar dicho consentimiento) el interesado podía confiar legítimamente en que la Administración empleara la mínima diligencia en incorporar al expediente gubernativo los correspondientes documentos que estaban en su poder y que interesaban al caso. El interesado podía confiar de manera legítima en que accediendo a prestar su consentimiento en la solicitud de nacionalidad cumplía con la diligencia probatoria que le era exigible. La Administración demandada, en cambio, al aceptar el referido consentimiento y no utilizarlo, y además reprochar en sede judicial al interesado la ausencia de los documentos de referencia en el expediente, no respeta las exigencias de la regla de la buena fe que debe presidir las relaciones entre la Administración y los administrados y además contraviene el principio de seguridad jurídica.

Corolario de todo lo anterior es que en el caso la ausencia de los documentos que el abogado del Estado echa en falta en el expediente administrativo no puede perjudicar al interesado, que dadas las circunstancias satisfizo en su justa medida la diligencia probatoria que le era exigible.

En definitiva, se considera que el pronunciamiento de la sentencia debió ser estimatorio del presente recurso en función de la doctrina de la carga de la prueba, a lo que sería de agregar que no puede perjudicar al interesado el incumplimiento por la Administración demandada de determinados trámites procedimentales que son de su incumbencia pues sabido es que nadie puede beneficiarse de sus propias omisiones o infracciones.

Por último, la alegación del abogado del Estado relativa al pretendido requerimiento documental que se hizo al interesado no puede prosperar. En el expediente remitido a la Sala no consta dicho requerimiento ni su notificación, constando tan solo una alusión al mismo en el oficio de remisión a este Tribunal de dicho expediente, sin que en el referido oficio se concretara la documentación objeto del aludido requerimiento, siendo la data del requerimiento según la propia Administración posterior a la producción del silencio negativo, a lo que se añade que la Administración no ha dictado el acto de desistimiento objeto de advertencia que debió de hacerse en el repetido requerimiento, que en tales circunstancias carece de trascendencia alguna para la suerte del actual recurso.

Madrid, a 29 de octubre de 2020.

Francisco Díaz Fraile