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Última revisión
09/11/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 21/2018 de 02 de Octubre de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Octubre de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DIAZ FRAILE, FRANCISCO
Núm. Cendoj: 28079230032018100465
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3807
Núm. Roj: SAN 3807:2018
Encabezamiento
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a dos de octubre de dos mil dieciocho.
Visto el presente recurso de apelación interpuesto por el CENTRO PARA EL DESARROLLO TECNOLÓGICO INDUSTRIAL (CDTI), representado por el Abogado del Estado, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de fecha 20-4-2018, dictada en el P.O. 18/2017 siendo parte apelada BIOFALMIK, S.L., representada por el Procurador D. VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS.
Antecedentes
Fundamentos
El escrito de apelación termina con la súplica que es de ver en autos, a la que se ha opuesto la parte apelada en el correspondiente trámite de alegaciones.
La cuestión litigiosa ya ha sido abordada por esta Sala en anteriores ocasiones. Para resolver la actual alzada y motivar nuestro pronunciamiento desesestimatorio bastará con traer a colación nuestra sentencia de 13-2-2018, recaída en el recurso de apelación nº 23/2017, como ya hicimos al resolver la apelación nº 14/2018. Aquella anterior sentencia decide el mismo thema decidendi que se planteó en la primera instancia y en esta alzada, por lo que en unidad de doctrina, que cuenta con el respaldo de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, reproducimos a continuación lo que dijimos entonces (en lo que más interesa hic et nunc):
"FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso de apelación contra la sentencia número 107/2017, de 13 de septiembre, dictada por el Juzgado central de lo contencioso administrativo número cuatro, cuya parte dispositiva contiene el siguiente fallo: 'se estima el recurso contencioso-administrativo número 11/2017, interpuesto por don ---, Procurador de los tribunales y de la mercantil Biotechnology Institute I más D, SL, contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta sentencia, que se anula por no ser conforme a derecho, en consecuencia, se deja sin efecto la obligación de reintegro de subvención reclamada en la cuantía de --- y condenó a CDTI a devolver a la mercantil demandante ---, que consta ingresada en el CDTI, más los intereses legales correspondientes, todo ello con imposición de costas a la administración en los términos que se recogen en el último fundamento de derecho' . ---
La resolución recurrida fue dictada por el Presidente del Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial (CDTI), de 25 de enero de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de octubre de 2016, que acuerda el reintegro por parte de la entidad demandante del importe de ---, importe en el que se establece el límite de su responsabilidad solidaria en el reintegro correspondiente a todos los miembros del consorcio, que con carácter general se establece en 1.660.336,14 €, en concepto de principal y de 331.700,34 €, en concepto de intereses de demora, calculados según lo previsto en el artículo 38.2 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, desde la fecha del pago de la subvención hasta la fecha en que se acordó la procedencia del reintegro.
En el Boletín Oficial del Estado de 7 de julio de 2009 se publicó resolución del CDTI de 25 de junio de 2009 que aprobaba la convocatoria del año 2009 del procedimiento de concesión de subvenciones del subprograma CENIT para las cuatro anualidades, de 2009 hasta 2012. El 9 de julio de 2009 se constituyó un consorcio de 12 empresas para el desarrollo del proyecto objeto de la subvención. Dicho consorcio estaba liderado por la mercantil VISSUM CORPORATION, SL y formuló solicitud de concesión de subvención. Mediante resolución del Presidente del Centro de 23 de diciembre de 2009 fue concedida una subvención por el importe de 11.081.405 € al consorcio liderado por dicha empresa, para el desarrollo del proyecto denominado 'customatized eye care. Oftalmología personalizada y mínimamente invasiva' (CEYEC), al amparo de la orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo. Mediante auto del Juzgado de lo mercantil número dos de Alicante de fecha 10 de octubre de 2012 se declaró en estado de concurso voluntario a VISSUM. El 16 de enero de 2016 fue incoado expediente de reintegro parcial de la subvención concedida al consorcio, correspondiente a las anualidades 2010, 2011 y 2012, considerar que había incurrido en causa determinante de reintegro parcial, dado que la inversión efectuada fue inferior a la inicialmente aprobada y por no acreditarse el estar al corriente del pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de alguno de los beneficiarios. El 24 de octubre de 2016 se acordó mediante resolución el reintegro por parte de la mercantil demandante en la instancia, la cual interpuso recurso de reposición que fue desestimado. La referida actuación administrativa reconocía que en las actas de comprobación y liquidación de las anualidades 2011 y 2012 se hace constar que se han cumplido los objetivos previstos en la resolución de concesión en cuanto a la realización de las actividades y de los gastos previstos, con unas mínimas diferencias en los gastos justificados de alguno de los beneficiarios.
SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
Como se razona en la sentencia recurrida, la cuestión suscitada fue si puede considerarse como causa de reintegro el incumplimiento, tras el pago de la subvención, por alguno de los beneficiarios del consorcio -en este caso, la mercantil líder del consorcio-, de sus obligaciones de estar al corriente de pago de tributos y a la Seguridad Social.
También se planteó en la sentencia apelada (primer párrafo del fundamento jurídico cuarto) si cabe apreciar 'retraso desleal', ejercicio abusivo del derecho en la actuación del CDTI. Y al respecto hemos de precisar que el vocablo alemán Verwirkung, que es a lo que hace referencia el denominado 'retraso desleal', fue utilizado por primera vez por nuestro Tribunal Supremo, Sala 1ª, en la sentencia de 24.6.1996. Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010, se considera que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Pues bien, de los términos de la sentencia apelada no resulta que expresamente se haya apreciado como determinante del fallo un retraso desleal contrario a la buena fe - artículo 7.1 del Código Civil.
Ni de lo dispuesto en los artículos 13, 14, 37 y 34.5 de la Ley General de Subvenciones 38/2003, de 17 de noviembre, en relación con los artículos 52 y 55 de la orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas a la ciencia y tecnología, ni del caso resuelto por la sentencia número 84/2016, de 17 de febrero, dictada por la sección primera de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso 177/2015, dictada el 4 de julio de 2003 en recurso de casación 10.737/1998, o de la sentencia del Tribunal Supremo 4686/2003, de nada de ello resulta que la subvención concedida debiera ser revocada por el hecho de que la beneficiaria se encuentre sometida a un procedimiento de concurso con posterioridad a la fecha en que se le otorgó la subvención - artículos 13; 14.e) y 34.5 de la Ley General de Subvenciones, y debe al respecto tenerse en cuenta, tal y como hizo la sentencia apelada, la reciente sentencia del tribunal de justicia, sala tercera, de 6 de julio de 2017, en el asunto C-245/16, según la cual 'Por consiguiente, el artículo 1, apartado 7, letra c), del Reglamento n.º 800/2008 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una empresa reúna las condiciones establecidas en el Derecho nacional para someterse a un procedimiento de quiebra o insolvencia -extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente- basta para impedir que se le conceda una ayuda estatal en aplicación de ese Reglamento o, si la ayuda ya le fue concedida, para que se declare que no podía serle concedida en aplicación de dicho Reglamento, siempre que tales condiciones concurrieran en la fecha en que se le concedió dicha ayuda. En cambio, una ayuda concedida a una empresa respetando lo dispuesto en el Reglamento n.º 800/2008, y en particular en su artículo 1, apartado 6, no puede ser revocada por la mera razón de que dicha empresa se haya visto sometida a un procedimiento de quiebra o insolvencia con posterioridad a la fecha en que se le otorgó la ayuda'.
Por todo lo expuesto, ajustándose a derecho la sentencia recurrida, es lo procedente desestimar el presente recurso de apelación, confirmar la sentencia apelada ---".
La precitada sentencia de 13-2-2008 que acabamos de transcribir parcialmente (que devino firme) resolvió un caso que guarda la necesaria analogía con el presente y ya fue invocada también para decidir el recurso de apelación nº 14/2018, de tal manera que cuanto ha quedado anteriormente transcrito de aquella sentencia de 13-2-2018 es aplicable mutatis mutandis aquí y ahora, y conduce a la desestimación de la apelación, si bien antes hemos de dar respuesta a la denuncia de incongruencia omisiva que se contiene en el recurso de apelación. Este último motivo de impugnación no resulta plausible tan pronto se repare en que la sentencia combatida está en línea con la motivación de la resolución de reposición, por lo que de manera implícita pero clara alude al motivo de impugnación relativo a que la inversión efectuada fue inferior a la aprobada al señalar lo siguiente en el cuarto de sus fundamentos jurídicos: 'En consecuencia, la cuestión a resolver se contrae a determinar si el incumplimiento por alguno de los miembros del consorcio beneficiario de la subvención --- de sus obligaciones de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social puede considerarse como causa legal de reintegro total o parcial de las ayudas percibidas'. Esta definición de la cuestión controvertida por la sentencia objeto del recurso de apelación es coherente con la propia resolución de reposición entonces recurrida al indicar que 'en el presente procedimiento, por esta parte se reconoce que en las actas de comprobación y liquidación de las anualidades 2011 y 2012 se hace constar que se han cumplido los objetivos previstos en la resolución de concesión en cuanto a la realización de las actividades y de los gastos previstos, con unas mínimas diferencias en los gastos justificados de alguno de los beneficiarios', de donde que fuera la propia Administración con un acto propio a través de la resolución de reposición la que dejó zanjada dicha cuestión, por lo que acertadamente la sentencia puesta ahora en tela de juicio acota el thema decidendi en los términos que vimos más arriba, lo que descarta la incongruencia omisiva que trata de hacer valer de forma subsidiaria el recurso de apelación, que por todo ello ha de claudicar.
Fallo
1) Desestimar el recurso de apelación.
2) Confirmar la sentencia de primera instancia.
3) Imponer a la apelante las costas de la alzada.
Esta sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.