Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 23/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000023/2017

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00420/2017

Apelante:MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD

ProcuradorD. VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS

Apelado:BIOTECHNOLOGY INSTITUTE I MAS D S.L.

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

SENTENCIA

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a trece de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PR IMERO.-Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación de 'BIOTECHNOLOGY INSTITUTE I MAS D S.L', registrado PO 11/2017 contra la Resolución del Presidente para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI) de 25 de enero de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 24 de octubre de 2016, que acuerda el reintegro por parte de la entidad demandante del importe de 408.409,38 euros, importe en el que se establece el límite de su responsabilidad solidaria en el reintegro correspondiente a todos los miembros del consorcio, que con carácter general se establece en 1.660.336,14 euros, en concepto de principal y de 331.700,34 euros, en concepto de intereses de demora, calculados según lo previsto en el artículo 38.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , desde la fecha del pago de la subvención hasta la fecha en que se acordó la procedencia del reintegro.

Tr amitado el recurso se dictó sentencia de fecha 13/9/2017 , por la que se estima el recurso anulando el acto recurrido.

SE GUNDO.-Mediante escrito presentado el 16/10/2017, por el Abogado del Estado se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos de la normativa orgánica aplicable de los que puede deducirse una interpretación contraria a la sostenida en la sentencia.

TE RCERO.-Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta mantiene el criterio sostenido en la sentencia apelada.

CU ARTO.-Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 6 de febrero de 2018 teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal siendo ponente e Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO.

QU INTO.-Que en la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso de apelación contra la sentencia número 107/2017, de 13 de septiembre , dictada por el Juzgado central de lo contencioso administrativo número cuatro, cuya parte dispositiva contiene el siguiente fallo: 'se estima el recurso contencioso-administrativo número 11/2017, interpuesto por don Vicente, Procurador de los tribunales y de la mercantil Biotechnology Institute I más D, SL, contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta sentencia, que se anula por no ser conforme a derecho, en consecuencia, se deja sin efecto la obligación de reintegro de subvención reclamada en la cuantía de 408.409,38 € y condenó a CDTI a devolver a la mercantil demandante 77.045,27 €, que consta ingresada en el CDTI, más los intereses legales correspondientes, todo ello con imposición de costas a la administración en los términos que se recogen en el último fundamento de derecho' .La condena en costas se cifró en la cuantía máxima de 1000 € por considerar el Juzgado que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La resolución recurrida fue dictada por el Presidente del Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial (CDTI), de 25 de enero de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 24 de octubre de 2016, que acuerda el reintegro por parte de la entidad demandante del importe de 408.409,38 €, importe en el que se establece el límite de su responsabilidad solidaria en el reintegro correspondiente a todos los miembros del consorcio, que con carácter general se establece en 1.660.336,14 €, en concepto de principal y de 331.700,34 €, en concepto de intereses de demora, calculados según lo previsto en el artículo 38.2 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre , desde la fecha del pago de la subvención hasta la fecha en que se acordó la procedencia del reintegro.

En el Boletín Oficial del Estado de 7 de julio de 2009 se publicó resolución del CDTI de 25 de junio de 2009 que aprobaba la convocatoria del año 2009 del procedimiento de concesión de subvenciones del subprograma CENIT para las cuatro anualidades, de 2009 hasta 2012. El 9 de julio de 2009 se constituyó un consorcio de 12 empresas para el desarrollo del proyecto objeto de la subvención. Dicho consorcio estaba liderado por la mercantil VISSUM CORPORATION, SL y formuló solicitud de concesión de subvención. Mediante resolución del Presidente del Centro de 23 de diciembre de 2009 fue concedida una subvención por el importe de 11.081.405 € al consorcio liderado por dicha empresa, para el desarrollo del proyecto denominado 'customatized eye care. Oftalmología personalizada y mínimamente invasiva' (CEYEC), al amparo de la orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo. Mediante auto del Juzgado de lo mercantil número dos de Alicante de fecha 10 de octubre de 2012 se declaró en estado de concurso voluntario a VISSUM. El 16 de enero de 2016 fue incoado expediente de reintegro parcial de la subvención concedida al consorcio, correspondiente a las anualidades 2010,2 1011 y 2012, considerar que había incurrido en causa determinante de reintegro parcial, dado que la inversión efectuada fue inferior a la inicialmente aprobada y por no acreditarse el estar al corriente del pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de alguno de los beneficiarios. El 24 de octubre de 2016 se acordó mediante resolución el reintegro por parte de la mercantil demandante en la instancia, la cual interpuso recurso de reposición que fue desestimado. La referida actuación administrativa reconocía que en las actas de comprobación y liquidación de las anualidades 2011 y 2012 se hace constar que se han cumplido los objetivos previstos en la resolución de concesión en cuanto a la realización de las actividades y de los gastos previstos, con unas mínimas diferencias en los gastos justificados de alguno de los beneficiarios.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Como se razona en la sentencia recurrida, la cuestión suscitada fue si puede considerarse como causa de reintegro el incumplimiento, tras el pago de la subvención, por alguno de los beneficiarios del consorcio -en este caso, la mercantil líder del consorcio-, de sus obligaciones de estar al corriente de pago de tributos y a la Seguridad Social.

También se planteó en la sentencia apelada (primer párrafo del fundamento jurídico cuarto) si cabe apreciar 'retraso desleal', ejercicio abusivo del derecho en la actuación del CDTI. Y al respecto hemos de precisar que el vocablo alemánVerwirkung, que es a lo que hace referencia el denominado 'retraso desleal', fue utilizado por primera vez por nuestro Tribunal Supremo, Sala 1ª, en la sentencia de 24.6.1996 (Ar. 4846). Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010 , se considera que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Pues bien, de los términos de la sentencia apelada no resulta que expresamente se haya apreciado como determinante del fallo un retraso desleal contrario a la buena fe - artículo 7.1 del Código Civil .

Ni de lo dispuesto en los artículos 13 , 14 , 37 y 34.5 de la Ley General de Subvenciones 38/2003, de 17 de noviembre , en relación con los artículos 52 y 55 de la orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas a la ciencia y tecnología, ni del caso resuelto por la sentencia número 84/2016, de 17 de febrero, dictada por la sección primera de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso 177/2015 , dictada el 4 de julio de 2003 en recurso de casación 10.737/1998, o de la sentencia del Tribunal Supremo 4686/2003 , de nada de ello resulta que la subvención concedida debiera ser revocada por el hecho de que la beneficiaria se encuentre sometida a un procedimiento de concurso con posterioridad a la fecha en que se le otorgó la subvención - artículos 13 ; 14 e ) y 34.5 de la Ley General de Subvenciones , y debe al respecto tenerse en cuenta, tal y como hizo la sentencia apelada, la reciente sentencia del tribunal de justicia, sala tercera, de 6 de julio de 2017 , en el asunto C-245/16 , según la cual 'Por consiguiente, el artículo 1, apartado 7, letra c), del Reglamento n.º 800/2008 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una empresa reúna las condiciones establecidas en el Derecho nacional para someterse a un procedimiento de quiebra o insolvencia -extremo cuya verificación corresponde al órgano jurisdiccional remitente- basta para impedir que se le conceda una ayuda estatal en aplicación de ese Reglamento o, si la ayuda ya le fue concedida, para que se declare que no podía serle concedida en aplicación de dicho Reglamento, siempre que tales condiciones concurrieran en la fecha en que se le concedió dicha ayuda. En cambio, una ayuda concedida a una empresa respetando lo dispuesto en el Reglamento n.º 800/2008, y en particular en su artículo 1, apartado 6 , no puede ser revocada por la mera razón de que dicha empresa se haya visto sometida a un procedimiento de quiebra o insolvencia con posterioridad a la fecha en que se le otorgó la ayuda'.

Por todo lo expuesto, ajustándose a derecho la sentencia recurrida, es lo procedente desestimar el presente recurso de apelación, confirmar la sentencia apelada y de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , condenar a la parte recurrente al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

Quedesestimamosel presente recurso de apelación interpuesto porAbogado del Estado (Ministerio de Economía y Competitividad),confirmamos la sentencia apelada y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas de esta instancia.

'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

As í por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.