Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 241/2011 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de octubre de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido D. Ambrosio representado por el ProcuradorD. ARTURO MOLINA SANTIAGOcontraMINISTERIO DE JUSTICIArepresentada por el Abogado del Estado, sobreNACIONALIDAD. siendo ponente el Istmo Sr. Magistrado de esta SecciónD. FRANCISCO DIAZ FRAILE.

Antecedentes

PRIMERO.-El acto impugnado procede del Ministerio de Justicia y es la resolución de 28 de julio de 2010.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, después de admitirlo a trámite y reclamado el expediente administrativo se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda solicitando en el suplico la estimación del recurso.

TERCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizara dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda, finalizado el periodo de prueba quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el16 de octubre de 2012, en el que efectivamente se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución del Ministerio de Justicia de 15-2-2011, que desestimó el recurso de reposición formulado en su día por la hoy parte actora contra una anterior resolución de 28-9-2010 que le había denegado la concesión de la nacionalidad en base a lo siguiente: "Que no ha justificado suficientemente la buena conducta que el artículo 22.4 del Código Civil exige al solicitante de nacionalidad, ya que según consta en la documentación que obra en el expediente tiene antecedentes de fecha 11/05/08 en que fue detenido por malos tratos físicos en el ámbito familiar. El solicitante en fase de alegaciones aporta Auto del Juzgado de violencia sobre la mujer 4 de Madrid de 18/12/09 en el que se acuerda abrir juicio oral contra el solicitante. Se desprende de lo anterior que en el momento de dictarse la presente resolución existe un reciente procedimiento penal incoado contra el solicitante, por lo que, al margen de la valoración penal de los hechos que se refleje en la ulterior resolución penal, la Administración no puede dejar de considerar a efectos de evaluación de la conducta cívica la existencia de tales actuaciones judiciales, que son un hecho real con independencia del resultado penal que no se prejuzga, no incidiéndose tampoco en el principio de presunción de inocencia".

La demanda termina con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.- Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación. Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución ), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999 , citando otras muchas como las de 22-6-82 , 13-7-84 , 9-12-86 , 24-4 , 18-5 , 10-7 y 8-11 de 1993 , 19-12-95 , 2-1-96 , 14-4 , 12-5 - y 21 - 12- de 1998 y 24-4-99 , que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

El art. 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante acredite positivamente la observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que «per se» impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1987 . En lo que atañe a la dificultad de precisar lo que deba entenderse por buena conducta cívica el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), en su sentencia de 12 noviembre 2002 (Recurso de Casación núm. 4857/1998 .) señala que: "'Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca -la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos'".

TERCERO.- En el caso que nos ocupa el demandante es natural de Venezuela, nace el NUM000 -1980, está casado con Verónica , con la que tiene un hijo y de la que está separado de hecho, siendo así que, por otra parte, mantiene una relación de hecho con Blanca , con la que tiene dos hijos; de otro lado, es de notar que el recurrente reside legalmente en España desde 2004, figura inscrito en el padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Madrid, aportó con el recurso de reposición en vía administrativa la declaración del IRPF de 2009 y, en fin, con fecha de 8-5-2008 tenía acreditados 997 días de alta en el sistema de la Seguridad Social.

La solicitud origen de la litis se presentó el 2-6-2008, habiendo mostrado su parecer favorable a dicha solicitud el Ministerio Fiscal y el Magistrado-Encargado del Registro Civil.

Ya hemos visto que la denegación de la nacionalidad se basó en no haber justificado el interesado suficientemente buena conducta cívica al tener abierta una causa penal por un delito de lesiones en el ámbito familiar en las fechas de dictarse tanto el acto originario como la resolución de reposición.

La demanda rectora del actual proceso expone las circunstancias concurrentes en el presente caso, subraya los informes favorables tanto del Ministerio Fiscal como del Magistrado-Encargado del Registro Civil, aporta la sentencia recaída en la precitada causa penal que le absuelve del delito de que le acusaba el Ministerio Fiscal, cita la jurisprudencia que considera de interés y termina impetrando la concesión de la nacionalidad española, a cuya pretensión se ha opuesto el Abogado del Estado en los términos que son de ver en su escrito de contestación a la demanda.

Pues bien, ya en este punto podemos adelantar la suerte estimatoria que nos merece el actual recurso.

Así, en efecto, no basta para el éxito de la pretensión actora con la ausencia o cancelación de antecedentes penales o policiales, pues, como vimos más arriba, lo que el artículo 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles según el estándar medio a que alude la doctrina del Tribunal Supremo, sin que la no existencia de antecedentes penales o policiales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica.

Las circunstancias personales y laborales que concurren en el demandante permiten afirmar su arraigo en España, si bien la Administración demandada rechazó su solicitud de concesión de la nacionalidad española en contemplación de la causa penal de referencia que tenía abierta, siendo de recordar aquí y ahora la jurisprudencia conforme a la cual la carga probatoria de la parte actora se hace más rigurosa cuando el procedimiento penal no está definitivamente archivado y que exige que ni siquiera por vía indiciaria pueda ponerse en cuestión el requisito de la buena conducta cívica.

En el caso que nos ocupa es de concluir que la parte actora ha absuelto en debida forma su onus probandi con la aportación con el escrito de demanda de la sentencia de 23-3-2011 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid (juicio oral nº 322/10 ), que devino firme y así se constató por auto de 18-4-2011. La lectura de esta sentencia nos enseña que el Ministerio Fiscal acusó al aquí recurrente y a Blanca de sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar. En el factum de la meritada sentencia se recoge lo siguiente: "Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el día 9 de mayo de 2008, agentes de la Policía Nacional levantaron atestado por agresión entre Ambrosio y Blanca , siendo atendidos por en los Hospitales La Paz y Ramón y Cajal". En los fundamentos de Derecho de la misma sentencia se puede leer lo siguiente (en lo que ahora más interesa): " --- no ha quedado cumplidamente acreditada la comisión por los acusados de los referidos tipos penales al no haberse practicado prueba de cargo bastante y suficiente --- En efecto, ambos acusados acogiéndose a su derecho constitucional a guardar silencio no declararon y, aún cuando también comparecieron los agentes de la Policía Nacional números NUM001 y NUM002 que acudieron al Hospital materno infantil de La Paz, sus testimonios se basan en lo relatado por un vigilante de seguridad que fue quien hizo la llamada, pero que los propios agentes han depuesto que el recuerdo es muy vago, no recordando ningún detalle, no presenciaron los hechos, testimonios por otro lado de referencia cuyo valor es el de una simple prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, bien porque se desconozca la identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical, lo que no es del caso cuando los testigos directos comparecen pero se niegan a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la ley de no declarar contra su compañero sentimental ---. En definitiva, no presenciaron los agentes la agresión, siendo, pues testigos indirectos o de referencia. Respecto a los partes de lesiones, no puede extender su fuerza probatoria más allá de lo que les es propio; esto es, la constatación de unas lesiones y en su caso un tratamiento, pero sin que pueda ser determinado el origen de las mismas, producidas casual o intencionadamente. Ante la inexistencia de prueba de cargo, adquiere todo su rigor el principio de presunción de inocencia, por lo que en consecuencia debe dictarse sentencia absolutoria a favor de cada uno de los acusados". El fallo de la sentencia de referencia absolvió a Ambrosio y a Blanca de los delitos de lesiones en el ámbito familiar de que habían sido acusados.

La sentencia de que acabamos de hacer mérito es posterior a los actos recurridos, pero no podemos llevar el carácter revisor de nuestra jurisdicción a un extremo incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, que demanda la consideración de la repetida sentencia, que viene a desvirtuar la motivación de las resoluciones combatidas en el proceso al acreditar la absolución del demandante respecto del delito de que era acusado en aquella causa penal abierta que motivó la denegación de la nacionalidad española.

Un pronunciamiento absolutorio recaído en determinado procedimiento penal no borra necesariamente la tacha que los hechos imputados pueden suponer para el requisito de la buena conducta cívica necesario para la obtención de la nacionalidad por residencia, y ello porque tales hechos pueden carecer por diversas circunstancias de relevancia jurídico-penal en un concreto procedimiento, si bien los mismos pueden reflejar al mismo tiempo un comportamiento contrario a las exigencias de la buena conducta cívica. Siendo ello así, en el caso ya hemos anticipado que el recurrente ha cumplido con su carga probatoria al aportar la susodicha sentencia absolutoria, de tal modo que correspondía a la contraparte la carga de traer al proceso el testimonio de los autos penales que fueran de interés para demostrar que, pese a la absolución, la conducta del recurrente era contraria al requisito de la buena conducta cívica. Al no haber aportado prueba alguna la parte demandada en contra de la prueba de la recurrente, esta Sala no puede dictar una sentencia sobre meras hipótesis o sospechas sobre unos hechos ya juzgados de modo firme en la causa penal de referencia y respecto de los que solo disponemos de la repetida sentencia absolutoria.

Así las cosas, y en función de lo actuado, se impone la estimación del recurso al perder su virtualidad la motivación de las resoluciones recurridas.

CUARTO.- No se aprecian méritos para una especial imposición de costas ( artículo 139.1 de la LJ ).

Fallo

1) Estimar el recurso.

2) Anular el acto recurrido, y reconocer el derecho de la parte actora a que le sea concedida la nacionalidad española.

3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.

Contra estasentencia puede interponerse recurso de casación, que -en su caso- habrá de prepararse ante este Tribunal en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. EDUARDO MENENDEZ REXACH D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.