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Última revisión
26/03/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 261/2017 de 11 de Febrero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 11 de Febrero de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DIAZ FRAILE, FRANCISCO
Núm. Cendoj: 28079230032020100023
Núm. Ecli: ES:AN:2020:243
Núm. Roj: SAN 243:2020
Encabezamiento
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a once de febrero de dos mil veinte.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la
Antecedentes
Fundamentos
El procedimiento de reintegro en cuestión tiene su origen en el incumplimiento de la obligación de ejecutar el proyecto de referencia una vez que la resolución de la Comisión de Seguimiento de 24-2- 2015 deniega la última prórroga solicitada hasta el 31-12-2015, cuya resolución ha sido objeto del recurso contencioso-administrativo nº 88/2017.
En este último recurso nº 88/2017 se ha dictado la reciente sentencia de 10-2-2020, donde puede leerse lo siguiente (en lo que aquí más interesa)
PRIMERO: El acto recurrido en el recurso 88/2017 es el acuerdo de la Comisión de Seguimiento de 24 de febrero de 2015 de denegación de la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2015 para la ejecución del Convenio suscrito el 28 de mayo de 2008, entre la recurrente, el Ministerio de Economía y Competitividad y la Junta de Andalucía para adecuación de espacios para actividad investigadora de dicha Fundación. ---
TERCERO
1. El 28 de mayo de 2008 se firma Convenio entre el Ministerio de Ciencia e Innovación, la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía y la Fundación Centro Tecnológico Andaluz del Diseño, para colaborar en las actuaciones de investigación y desarrollo a través de la adecuación de espacios para la actividad investigadora de dicho centro tecnológico. En adelante se denominará 'el Convenio'.
2. El proyecto objeto de esta propuesta trata de convertir, un edificio emblemático de usos múltiples socioculturales, en un Centro Tecnológico dedicado a la innovación multisectorial y transversal en diseño. Se trataba de un edificio de 17.530 m2, de los cuales, 9.000 m2 pertenecían a parking subterráneo, destinándose 330 m2 a área de laboratorios, 900 m2 a área de trabajo técnico y administrativo y 7.300 m2 a área de experimentación. La actuación se iba a desarrollar en plantas sótano, baja y primera. Previamente SURGENIA había suscrito con el propietario, CajaSur, un contrato de cesión de uso gratuito del pabellón por 10 años a contar desde el 7 de febrero de 2008, pudiéndose renovar por iguales periodos, salvo denuncia del convenio de cesión por alguna de las partes.
3. Las aportaciones para la ejecución del proyecto (4.286.950 euros) se desembolsaron por el Ministerio de Economía, estando financiadas el 70% por Fondos FEDER (posteriormente se incrementó al 80%) y el resto, por la Junta de Andalucía. El plazo de ejecución era hasta el 31 de diciembre de 2010 (31 meses).
4. Las primeras actuaciones se realizaron en marzo de 2009 con la publicación por parte de la Fundación de un concurso de ideas, siendo el 20 de mayo de 2009 seleccionado el proyecto ganador para la redacción del proyecto básico y ejecución, y la dirección de la obra.
5. El 9 de diciembre de 2009 se presenta el Proyecto de ejecución material, habiéndose adjudicado el proyecto y pendiente de ejecución.
6. El 23 de diciembre de 2009 se produce un derrumbe en las instalaciones objeto del proyecto que provoca la paralización de las obras. El informe pericial de 19 de abril de 2010, encargado por SURGENIA, señala que la caída del falso techo se produce por un error de diseño que provoca el vencimiento de la resistencia mecánica del material.
7. El 9 de marzo de 2010 (acta nº 2 de la Comisión de Seguimiento), conocido el siniestro, se aprueba por parte de la Comisión de Seguimiento una prórroga hasta el 31 de diciembre de 2012.
8. El 26 de octubre de 2011 (acta nº 3 de la Comisión de Seguimiento) SURGENIA señala que el siniestro acaecido el 23 de diciembre de 2009 no está aún resuelto por lo que no se ha podido continuar con la adaptación del mismo, manejando como opciones la continuación del pabellón limitada a la parte no siniestrada o trasladarse a otro edificio, quedando el Ministerio a la espera de la decisión que tome el Centro.
9. El 23 de marzo de 2012 se vuelve a solicitar por SURGENIA una prórroga hasta el 31 de diciembre de 2013, señalando que están pendientes de ultimar los informes técnicos para reiniciar la ejecución de los trabajos en el mismo o distinto emplazamiento.
10. El 16 de octubre de 2012 (acta nº 4 de la Comisión de Seguimiento) solicitan una prórroga hasta el 31 de diciembre de 2014. Informan que recientemente se ha llegado a un acuerdo con la propiedad del edificio y van a continuar en el emplazamiento inicial, reduciendo el espacio de intervención del edificio original para no tener que esperar al arreglo de los desperfectos ocasionados por el siniestro. Indican que enviarán un informe técnico explicando la propuesta.
11. El 14 de octubre de 2013 (acta nº 5 de la Comisión de Seguimiento) Surgenia aporta la propuesta de modificación del Convenio que se adjunta como anexo I, y los miembros de la Comisión acuerdan iniciar los trámites administrativos que permitan la firma del mismo.
12. El 14 de julio de 2014 se firma acuerdo de modificación del Convenio por el Ministro de Economía, Consejero de Economía de la Junta de Andalucía y por el Presidente de la Fundación Centro Tecnológico en la que se aprueba la modificación del Convenio de 28 de mayo de 2008.
13. El 8 de agosto de 2014 solicita ampliación del plazo hasta el 31 de diciembre de 2015 alegando que la modificación del Convenio no fue firmada hasta el 14 de julio de 2014.
14. El 19 de noviembre de 2014 SURGENIA vuelve a solicitar una modificación de plazo y se solicita además se tome razón 1) del cambio de equipo de arquitectos 1) de la ubicación del área de experimentación en tres plantas sobre rasante en vez de las tres plantas previstas (sótano, planta baja y primera planta) motivada por la normativa urbanística aplicable El 28 de noviembre de 2014 presenta Surgenia certificado del Presidente de la Fundación en el que certifica literalmente que 'la alteración propuesta por la entidad que presido no modifica en ningún caso los fines, objetivos y usos previstos para la actuación' e informe también del Presidente justificativo de la nueva ubicación de las plantas del área de experimentación de fecha 28 de noviembre de 2014, en el que se hace referencia a las limitaciones urbanísticas de la parcela.
15. El 12 diciembre de 2014 (acta nº 6 del Convenio) se acordó una prórroga hasta el 28 de febrero de 2015 para valorar la solicitud y considerando que no existen suficientes elementos de juicio se requiere a la Fundación que aporte antes del 10 de enero de 2015 copia del proyecto básico de obra. Se presenta por el nuevo equipo de arquitectos informe sobre el reformado del proyecto básico y la Memoria e Informe de titularidad y cesión. Por primera vez se aporta por la Fundación documentación informando de las modificaciones existentes en la titularidad del inmueble y las nuevas condiciones del uso establecidas con el Ayuntamiento, aportando la documentación correspondiente.
16. El 19 de febrero de 2015 de la Subdirección General de Fondos Europeos para la Investigación remitió informe al Secretario de la Comisión en el que señala lo siguiente:
17. El 24 de febrero de 2015 (acta nº 7 del Convenio) se deniega la prórroga del plazo de ejecución del proyecto.
18. El 23 de diciembre de 2015 se inicia procedimiento de reintegro porque finalizado el plazo de ejecución inicialmente previsto, más las prórrogas, no se ha realizado la actividad para la que se le concedió la ayuda.
19. Presentadas alegaciones, se dictó, el 21 de noviembre de 2015, resolución de reintegro por ese mismo motivo. Interpuesto recurso de reposición fue desestimado por resolución de 23 de febrero de 2017.
CUARTO
QUINTO
No sería necesario contestar a estas alegaciones ya que se insiste en que la causa de denegación de la prorroga viene motivada por el hecho de que los cambios de titularidad del inmueble y el acuerdo de cesión firmado por el Ayuntamiento de los que no informó en el momento en que se realizaron a los otros dos miembros de la Comisión de seguimiento comprometen la viabilidad del proyecto. Aun así, de forma breve se va a responder a estas alegaciones:
1. Derrumbe del falso techo.
a) Efectivamente, el 23 de diciembre de 2009 se produjo el derrumbe del techo, que es un hecho ajeno a su voluntad, pero hay que tener en cuenta que el Convenio se firmó el 28 de mayo de 2008, finalizando el plazo de ejecución el 31 de diciembre de 2010, por lo tanto, disponía Surgenia de 31 meses para ejecutar el proyecto. En el momento que se produce el derrumbe ya habían transcurrido 19 meses desde la firma del Convenio y no consta en el expediente que se iniciara la ejecución del proyecto antes de producirse el siniestro. No consta que en ese periodo de 19 meses hubiera algún retraso imputable a las otras dos partes del Convenio (Ministerio de Ciencia y la Junta de Andalucía). La primera Comisión de Seguimiento se celebra 9 meses después (13 febrero de 2009) y el Presidente y la Vicepresidenta de la Fundación se limitan a hacer una presentación y cronograma de actuaciones y bases provisionales del concurso de ideas para adecuación de la sede. La propia Surgenia en su informe de 9 de marzo de 2010 dice literalmente que 'a partir de marzo de 2009 fue el momento en que se realizaron las primeras actuaciones con la publicación del concurso de ideas'. Celebrado el concurso de ideas, se contrató a los ganadores el 25 de junio de 2009 y se presenta el proyecto de ejecución material el 9 de diciembre de 2009.
b) La Comisión de Seguimiento ya tuvo en cuenta el derrumbe del techo para conceder una prórroga de 4 años respecto al plazo concedido inicialmente. Así, el 9 de marzo de 2010, (acta nº 2 de la Comisión de Seguimiento) conocido el siniestro, se aprueba por parte de la Comisión de Seguimiento una prórroga hasta el 31 de diciembre de 2012. El 16 de octubre de 2012 (acta nº 4 de la Comisión de Seguimiento) se aprueba otra prórroga hasta el 31 de diciembre de 2014. Las prórrogas derivaron no de la existencia de dificultad técnica en la reparación de los desperfectos, sino por determinación de la causa del siniestro y determinación del responsable del siniestro (realización de informes periciales, intervención de las compañías aseguradoras, inicio de un procedimiento civil en febrero de 2012 contra la propietaria del inmueble). Por lo tanto, tampoco ese retraso es imputable ni al Ministerio, ni a la Junta de Andalucía. Se desconoce, dado que no se aportan datos que permitan deducir si el retraso pudiera ser imputable a Surgenia en iniciar gestiones con aseguradoras o presentación de la demanda civil contra la propietaria que no se efectúa hasta 2 años y 3 meses después de que se produzca el siniestro.
2. La demora excesiva de la Administración en la toma de decisiones no ha permitido a SURGENIA ejecutar el proyecto en plazo. Afirma que han sido dos decisiones las que han causado retraso.
a) Señala que a pesar de que el 8 de marzo de 2013 Surgenia solicitó la modificación del anexo 1 del Convenio, la aprobación no tuvo lugar hasta el 14 de octubre de 2013 y la formalización no tuvo lugar hasta el 14 de julio de 2014. Respecto a este punto, indicar que la modificación del Convenio es un acto a realizar entre todas las partes que firman el Convenio (Ministro de Ciencia, Consejero de Ciencia de la Junta de Andalucía y Presidente de la Fundación), ajeno a las decisiones de la Comisión de Seguimiento, que únicamente puede acordar, como hizo, que se inicien los trámites administrativos para la firma del Convenio, escapando por ello a su responsabilidad y competencia lo que suceda en el periodo de tramitación. Por otra parte, no consta en el expediente remitido a esta Sala que al solicitar el 8 de marzo de 2013 la modificación de proyecto, presentara efectivamente el mismo, en los términos en que fue presentado a la Comisión de Seguimiento de 14 de octubre de 2013 (acta nº 5). A ello hay que añadir que cuando solicitó el 8 de agosto de 2014 la prórroga del plazo hasta el 31 de diciembre de 2015, en ningún momento alegó que la demora fuera imputable a la Administración. Sólo indicó que el acuerdo no fue firmado hasta el 14 de julio de 2014 y que esa circunstancia ha retrasado la obra. La voluntad de la Comisión de Seguimiento era la de conceder una prórroga por el tiempo que se estime necesario respetando el periodo de elegibilidad de los gastos establecidos en la normativa comunitaria, pero condicionada al previo examen de la viabilidad del proyecto. Así queda reflejada en el acta nº 6 de la Comisión de Seguimiento de 12 de diciembre de 2014.
b) La segunda causa que imputa a la Administración que causó demora en la ejecución del proyecto es que transcurrieron 4 meses desde la solicitud de la prórroga (8 de agosto de 2014) hasta que el 12 de diciembre de 2014 se reúne la Comisión de Seguimiento. No considera esta Sala que exista una demora en la ejecución del proyecto imputable a la Administración. En efecto, el hecho de que la Comisión de Seguimiento no se reuniese hasta el 12 de diciembre de 2014 no fue la causa de retraso en la realización de las obras, dado que tenía concedida ya la Fundación una prórroga por la Comisión de Seguimiento (acta nº 4 de 16 de octubre de 2012) hasta el 31 de diciembre de 2014. Por tanto, desde el 14 de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014 podía haber seguido ejecutando el proyecto, concediéndosele otra prorroga el 12 de diciembre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2015. La demora en su caso vino determinada por el hecho de que 19 de noviembre de 2014 presentan una solicitud de modificación del proyecto, al que se adjuntan por escrito de 28 de noviembre de 2014 dos informes del Presidente de la Fundación. Para analizar esa solicitud se convoca la Comisión de Seguimiento antes de 15 días. En esa Comisión de Seguimiento se suscitan dudas sobre la viabilidad del proyecto, y se solicita a la Fundación que antes del 10 de enero de 2015 presente documentación complementaria firmada por los arquitectos responsables siendo relevante que los representantes de la Junta de Andalucía indican en ese acta de 12 de diciembre de 2014 (acta nº 6) que según noticias de la prensa local de Córdoba, la Fundación había adquirido compromisos con el proyecto del Centro de Exposiciones y Ferias del Ayuntamiento de Córdoba y que se solicitaron aclaraciones el 23 de septiembre de 2014 que no habían sido presentadas.
3. Por último, se indica que la demora también viene motivada por la necesidad de adaptar el proyecto para dar cumplimiento a la normativa urbanística municipal relativo al número de plazas de aparcamiento.
No se cuestiona por esta Sala que era necesario adaptar el proyecto para dar cumplimiento a la normativa municipal, pero se insiste en que la causa de la denegación de la prórroga viene motivada por el hecho de que los cambios de titularidad del inmueble y el acuerdo de cesión firmado por el Ayuntamiento de los que no informó en el momento en que se realizaron a los otros dos miembros de la Comisión de seguimiento comprometen la viabilidad del proyecto.
SEXTO: Considera que se han infringido los principios de confianza legítima y buena fe que deben regir la actuación de la Administración Pública, así como la doctrina de los actos propios.
De nuevo la Fundación insiste en desfocalizar el objeto de debate. Se insiste de nuevo en que el motivo de denegación de la prórroga no es la existencia de una modificación del proyecto derivada de la aplicación de normas urbanísticas, sino que es que SURGENIA ha introducido un hecho nuevo, esto es, la firma del convenio con el Ayuntamiento de Córdoba, que va directamente contra los intereses del Convenio, y es incompatible con la financiación FEDER destinada al proyecto. Nos remitimos de nuevo al informe de 19 de febrero de 2015 de la Subdirección General de Fondos Europeos para la Investigación que fue aportado al Secretario de la Comisión de Seguimiento. En dicho informe se señala que el cambio de titularidad del edificio, que no comunicó el beneficiario ni al organismo intermedio ni a la comisión de seguimiento, supone una modificación de las condiciones en las que debería ejecutarse el proyecto aprobado, ya que éste actuaba sobre la totalidad del edificio que se destinaba íntegra y exclusivamente al centro tecnológico, mientras que según la modificación propuesta, en el edificio se ejecutarían dos proyectos 'el Centro de exposiciones y convenciones del Ayuntamiento y el Centro Tecnológico Surgenia, lo que cambiaría sustancialmente el objetivo específico del Convenio'. Debe recordarse que la obligación esencial a la que se comprometió la FCTAD según establece la cláusula 2ª. 4 del Convenio fue la de '...realizar las actuaciones y a efectuar los gastos elegibles comprometidos para la finalidad con que aparecen en el Cuadro Resumen del Plan de Actuaciones y Aportaciones y en el Anexo I del Convenio hasta un importe de 4.286.950,00 euros...'. Y el Anexo I del Convenio establece como objetivo específico del mismo la conversión de...'un edificio emblemático de usos múltiples socioculturales, en un centro tecnológico dedicado a la innovación multisectorial y transversal en diseño'.
No es posible compartir la afirmación de que la FCATD haya actuado con la máxima diligencia informando a la Comisión de Seguimiento de las actuaciones que se producían y sobre las que no tenía poder de decisión y ello por lo siguiente:
1. En la Comisión de seguimiento de 4 de octubre de 2012 se informa por Surgenia que se había llegado a un acuerdo con la propiedad y se enviaría un informe técnico de la propuesta definitiva. No informa de ese acuerdo a los otros dos miembros de la Comisión de Seguimiento (Ministerio y Junta de Andalucía) hasta que es requerida por la Administración el 21 de enero de 2015 en el que informa que ese acuerdo consistió en la segregación del edificio Pabellón Caja Sur en dos fincas y se procedió a la donación de una de las fincas a Surgenia y la otra al Ayuntamiento de Córdoba y que como consecuencia de esa donación retiró la demanda judicial presentada, formalizándose la escritura en mayo de 2013.
2. Cuando solicita la tercera modificación del proyecto en noviembre de 2015, oculta el Presidente de la Fundación en los informes que aporta el 28 de noviembre de 2014 el acuerdo de cesión firmado con el Ayuntamiento de Córdoba el 2 de octubre de 2014 y ello pese a que desde la Consejería de Economía e Innovación se le había requerido el 23 de septiembre de 2014 que aclara los compromisos que según la prensa local había adquirido dicha Fundación con el proyecto de Centro de Exposiciones del Ayuntamiento.
3. No es hasta que se presentan por los arquitectos del proyecto en enero de 2015 tras el requerimiento de la Comisión de Seguimiento de 12 de diciembre de 2014 de documentación adicional, cuando se tiene conocimiento de esos datos que hacen inviable el proyecto.
Estos datos sólo se ponen de relieve para indicar la existencia de mala fe por parte de Surgenia, que ocultó de forma deliberada datos esenciales a la Comisión de Seguimiento en orden a valorar la viabilidad del proyecto. El modo de proceder de la Fundación intentando ocultar datos, constituye un indicio de que la propia Fundación era consciente de que si el Ministerio o la Junta conocieran esos acuerdos, llevarían, como así ha sido, a la consideración de que el proyecto para el que se concede la subvención era inviable.
SÉPTIMO: Por último, afirma que la actuación de la Administración y la decisión adoptada está impidiendo a SURGENIA finalizar el proyecto, generando una grave situación de inseguridad jurídica, pudiendo llegar a incurrir en responsabilidad patrimonial.
Efectivamente la denegación de la prórroga del plazo de ejecución impide que se ejecute el proyecto, pero siendo conforme a derecho la denegación de prórroga del plazo por los motivos que se han expuesto no se genera ninguna responsabilidad patrimonial del Estado derivada del acto administrativo aquí impugnado.
Hace referencia a que considera injusto que se le exija el reintegro de toda la subvención, pero hay que indicar que el acto aquí recurrido no se está exigiendo el reintegro de la subvención. El acto administrativo que acuerda el reintegro es objeto del recurso contencioso-administrativo 261/2017".
En la demanda rectora del proceso se alega que 'la resolución de reintegro aquí impugnada --- tiene una íntima vinculación con la denegación de la prórroga también impugnada ---'. En el meritado escrito de demanda se exponen las circunstancias fácticas subyacentes y se articulan una serie de motivos, que en -síntesis- son los siguientes: primero, la decisión de reintegro no ha valorado la existencia de causas de fuerza mayor que justificarían la improcedencia del reintegro, cuales serían el derrumbe parcial de un falso techo y la demora excesiva de la Administración en la toma de decisiones que ha impedido a Surgenia ejecutar el proyecto en plazo; segundo, la adaptación del proyecto tendría como finalidad dar cumplimiento a la normativa urbanística municipal, sin que en ningún caso suponga una modificación sustancial del proyecto aprobado en el acuerdo de modificación del convenio de 14-7-2014; tercero, la resolución del procedimiento de reintegro viene a confirmar que la Administración ha vulnerado los principios de confianza legítima, buena fe y transparencia que deben regir su actuación; cuarto, la resolución del procedimiento de reintegro es nula al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; y quinto, subsidiariamente, procede minorar el importe a reintegrar. En atención a todo lo anterior la demanda termina impetrando que se dejen sin efecto las resoluciones impugnadas.
El abogado del Estado se ha opuesto a la pretensión de la parte actora en los términos que son de ver en autos.
En el cuarto motivo se aduce un vicio de nulidad porque se arguye que la resolución de reintegro se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Este motivo ha de claudicar en contemplación del artículo 42 de la Ley 38/2003 habida cuenta que en el caso se han cumplido los trámites esenciales que se previenen en el mentado precepto y muy en particular el de audiencia de la parte interesada, que ha podido alegar y probar cuanto ha tenido por conveniente, de tal modo que no puede alegarse con éxito que se ha prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido ni tampoco que se ha producido indefensión, de donde que sea de concluir que no es de advertir una irregularidad invalidante en cuanto al procedimiento de reintegro que se ha sustanciado.
En el quinto motivo de impugnación se postula con carácter subsidiario e invocación del principio de proporcionalidad una minoración del importe a reintegrar en dos cantidades, que serían, por un lado, 1.035.002,88 € validados por el Ministerio, y, de otro lado, 336.832,5 € del préstamo que resta por devolver en las anualidades de 2017 a 2021. La cantidad validada inicialmente de 1.035.002,88 € no puede ser objeto de la minoración pretendida pues lo cierto es que se ha producido un incumplimiento total del proyecto comprometido, de donde que no se den las condiciones ex artículo 37.2 de la Ley 38/2003 para poder aplicar los criterios de graduación que pretende la actora pues es llano que el cumplimiento por el beneficiario no se ha aproximado de modo significativo al cumplimiento total, lo que supone de suyo la inaplicación de los criterios de graduación enunciados en el artículo 17.3.n) de la misma ley. Tampoco puede, en fin, merecer favorable acogida la minoración en la cantidad de 336.832,5 € dado que la misma forma parte del anticipo reembolsable objeto del reintegro litigioso una vez constatado el incumplimiento total del proyecto comprometido.
Por mor de cuanto precedentemente queda expuesto y razonado se impone la desestimación del recurso al no ser de recibo ninguno de los motivos de la demanda.
Fallo
1) Desestimar el recurso.
2) Confirmar las resoluciones a que se contrae la litis.
3) Imponer a la parte actora las costas del proceso.
Esta sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
El Magistrado Ilmo Sr. D. José Félix Méndez Canseco votó en Sala y no pudo firmar- art. 261 LOPJ.