Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 261/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000261/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02168/2019

Demandante:D./Dª. Roman

Procurador:D. JOSÉ ANDRÉS PERALTA DE LA TORRE

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D./Dª. Roman representado por el Procurador D. JOSÉ ANDRÉS PERALTA DE LA TORREcontra el MINISTERIO DE JUSTICIA, representado por el abogado del Estado, sobre NACIONALIDAD, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. Francisco Díaz Fraile.

Antecedentes

PRIMERO.-El acto impugnado procede del MINISTERIO DE JUSTICIA y es la desestimación de la solicitud de nacionalidad española presentada en su día por la hoy parte actora.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, una vez admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda solicitando en el suplico la estimación del recurso.

TERCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.

CUARTO.-Co ntestada la demanda, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el 26-11-2019, en el que efectivamente se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la desestimación (primero por acto presunto y más tarde por acto expreso del Ministerio de Justicia de 11-7-2019) de la solicitud de nacionalidad española presentada en su día por la hoy parte actora, terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.- Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación. Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999, citando otras muchas como las de 22-6-82, 13-7-84, 9-12-86, 24-4, 18-5, 10-7 y 8-11 de 1993, 19-12-95, 2-1-96, 14-4, 12-5- y 21-12- de 1998 y 24-4-99, que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

TERCERO.- La motivación de la resolución expresa recurrida es la siguiente: 'Que a la fecha de su solicitud de nacionalidad el 12/01/2018, el solicitante no llevaba los 10 años de residencia legal en España exigidos por el artículo 22.1 del Código Civil, ya que, según consta en la documentación que obra en el expediente, no solicitó su primera residencia legal hasta el 07/07/2009, por lo que no se considera cumplido el requisito de residencia exigido legalmente'.

La demanda rectora del proceso expone las circunstancias del caso, cita la normativa que considera de interés y termina impetrando que se reconozca el derecho de la parte actora a la adquisición de la nacionalidad española, a cuya pretensión se ha opuesto el abogado del Estado en los términos que son de ver en autos.

La cuestión esencial para resolver la presente litis es qué se entiende por residencia legal para los ciudadanos de la Unión Europea.

El recurrente es un menor nacional de Rumania que llegó a España en 2007 junto con su familia, si bien no solicitó el correspondiente certificado de registro hasta 2009. No obstante, ya desde septiembre de 2007 figuraba el recurrente inscrito en el padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Málaga, inscrito también en los archivos sanitarios de la Junta de Andalucía, y realizó el curso de ESO 2007/2008. Sus padres obtuvieron el certificado de registro en julio de 2007.

El problema litigioso consiste en determinar si al solicitar en 12-1-2018 la nacionalidad española el demandante contaba o no con diez años de residencia legal en España. La resolución expresa recurrida considera que no pues inicia el cómputo de dichos años desde 2009, y el recurrente entiende que sí pues computa desde 2007.

Para resolver el thema decidendi hay que acudir a la Directiva 2004/38/CE (vid. en particular los apartados de su parte expositiva 1, 5, 9, 10, 11, 12, 13 y 17, más los artículos 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10, 16, 19, 20, 25, 26, 36, 37, 40 y 42) y al Real Decreto 240/2007 (vid. en particular los artículos 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9bis, 10, 11, 12, 14, DF 1ª, DF4ª y DF 5ª).

De la normativa que acabamos de reseñar se desprende que la residencia legal de los ciudadanos de la Unión Europea en España está sujeta a determinadas condiciones, limitaciones y formalidades, siendo una de ellas la obtención del correspondiente certificado de registro. El recurrente no solicitó dicho certificado hasta 2009, por lo que prima facie al solicitar la nacionalidad en 12-1-2018 no habría cumplido el plazo de diez años de residencia legal que le es exigible pues dicha residencia legal dependía también del cumplimiento de la obligación de obtener el referido certificado de registro. No obstante es de acoger el argumento impugnativo de la demanda con base en la aplicación analógica del artículo 8.4 del Real Decreto 240/2007, que otorga carácter retroactivo a la resolución que concede la tarjeta de residencia al familiar no comunitario de un ciudadano de la Unión, de tal manera que se entiende vigente la situación de residencia desde la fecha acreditada de entrada en España, que en el caso se produjo en 2007, por lo que sí cumplía el requisito de la residencia legal en España durante diez años al solicitar la nacionalidad en 12-1-2018.

En definitiva, y por mor de cuanto antecede, se impone la estimación del actual recurso.

CUARTO.- Al estimarse el recurso procede la imposición de las costas a la parte demandada, que la Sala en virtud de las facultades conferidas legalmente y atendiendo a las circunstancias del caso establece por todos los conceptos en la cantidad máxima de 1.500 €, más IVA ( artículo 139.1 y 4 de la LJ).

Fallo

1) Estimar el recurso.

2) Anular el acto recurrido, y reconocer el derecho de la parte actora a que le sea concedida la nacionalidad española.

3) Imponer a la parte demandada las costas del proceso en los términos del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Voto particular que formula el magistrado D. Francisco Díaz Fraile en relación con la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 261/2019.

Para dejar constancia -con valor testimonial- de que desde mi punto de vista la obtención del certificado de registro no condicionaba la residencia legal en España del recurrente, cuya residencia sin dicho certificado de registro podía ser irregular pero no ilegal, sin que, por otro lado, la Administración haya puesto en entredicho las condiciones a que se subordinaba la legalidad de la residencia en España del interesado, por lo que su residencia en España aparecía como legal desde el año 2007, de donde que al solicitar la nacionalidad reuniera el requisito de los diez años de residencia legal en España. Es decir, con arreglo a la propia normativa el demandante aparecía como residente legal en España desde 2007, y ello sin necesidad de acudir al argumento impugnativo basado en la analogía que se acoge en la demanda.

En cualquier caso, este voto particular coincide con el fallo de la sentencia mayoritaria.

En Madrid, a 3 de diciembre de 2019

Fdo: Francisco Díaz Fraile