Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 315/2012 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 315/2012,seguido a instancia de DOÑA Sagrario , quien actúa representada por la procuradora Doña Esperanza Azpeitia Calvín y defendida por el letrado Don Guillermo Castro Manzanares, contra la Orden HAP/608/2012 de 28 de marzo por la que se publican la relación definitiva de aspirantes aprobados en la escala de gestión de organismos autónomos en el cuerpo general administrativo de la administración del estado, en el proceso de consolidación de empleo temporal del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y sus Organismos Autónomos , siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, así como DON Felipe y DOÑA Africa , quienes actúan representados por el procurador Don Pablo José Trujillo Castellano y defendidos por el letrado Ramón González Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de mayo de 2012 fue presentado escrito por el procurador indicado, en nombre y representación de Doña Sagrario , interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Orden HAP/608/2012 de 28 de marzo por la que se publican la relación definitiva de aspirantes aprobados en la escala de gestión de organismos autónomos en el cuerpo general administrativo de la administración del estado, en el proceso de consolidación de empleo temporal del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente y sus Organismos Autónomos; recurso que fue ampliado a la Resolución de 25 de mayo de 2012 dictada por la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas por la que se nombran funcionarios de carrera en ejecución de la referida Orden.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, y reclamado el expediente de la Administración se dio traslado a la recurrente, una vez efectuados los emplazamientos de los interesados. La recurrente evacuó el traslado, tras solicitar la ampliación del expediente, mediante escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución impugnada, y estimando recurso:1) anule la resolución recurrida, dejando sin efecto el nombramiento de don Felipe ; 2) declare el derecho de mi representada a ser nombrada funcionario de carrera de la Escala de Gestión de Organismos Autónomos y condene a la Administración demandada efectuar a su favor el correspondiente nombramiento;3) subsidiariamente, respecto de la petición anterior, ordene retrotraer las actuaciones al momento anterior a la reunión del Tribunal Calificador para que se efectúe nueva valoración de los méritos de don Felipe sin valorar los servicios prestados con contratos de consultoría y asistencia o con un contrato laboral de carácter indefinido; 4) imponga las costas a la administración demandada.

TERCERO.-Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.

Los codemandados se opusieron a la demanda en virtud de los hechos y fundamentos que consideraron de aplicación, y suplicaron la desestimación del recurso.

CUARTO.-A instancia de la parte actora se recibió el procedimiento a prueba, practicándose prueba documental, con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes presentaron escritos de conclusiones en los que reiteraron los pedimentos de la demanda y contestación.

QUINTO.-Cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual quedó fijado para el día 2 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos en los que tienen su origen el presente contencioso son los siguientes:

I.- Mediante Orden TAP/823/2011, de 18 marzo se convocó proceso selectivo para cubrir tres plazas de la escala de gestión de organismos autónomos código 6014 por el sistema de libre acceso mediante sistema de concurso oposición. Dicho proceso constaba de dos fases, una de oposición, y otra de concurso, en la que la calificación final se determinaba por la suma de las puntuaciones obtenidas en cada una de ellas.

II.- El tribunal calificador debía valorar en la fase de concurso los méritos prestados conforme a las bases de la convocatoria, que establecía:

2. Fase de concurso: En esta fase, que sólo se aplicará a quienes hayan superado la fase de oposición, se valorarán, hasta un máximo de 45 puntos, los siguientes méritos referidos a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes.

A) Los servicios efectivosprestados en el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y en los suprimidos de Medio Ambiente y de Agricultura, Pesca y Alimentación y sus Organismos Autónomos con vínculo de carácter temporal o interino, de acuerdo con la siguiente progresión:

1 año 5,75 puntos.

2 años 11,50 puntos.

3 años 17,25 puntos.

4 años 23 puntos.

5 años 28,75 puntos.

6 años 34,5 puntos.

7 años o más 40 puntos.

La valoración de los servicios prestados como mérito en la fase de concurso únicamente se realizará si el aspirante tiene la condición de funcionario interinode la Escala de Gestión de Organismos Autónomos en el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y sus Organismos Autónomos, o la ha tenido en los últimos 3 añosen este Ministerio o en los suprimidos de Medio Ambiente y de Agricultura, Pesca y Alimentación y sus Organismos Autónomos, a la fecha de la finalización del plazo de presentación de solicitudes.

Los servicios prestados se valorarán teniendo en cuenta los años completos, con arreglo a las siguientes circunstancias:

Para el tiempo prestado como personal funcionario interino: Los servicios prestados con este carácter.

Para el tiempo prestado como personal laboral temporal: Los servicios prestados con este carácter, con excepción de los períodos de excedencia forzosa y suspensión de contrato, excepto por incapacidad temporal, maternidad, paternidad ( art. 48 bis del Estatuto de los Trabajadores ), excedencia para el cuidado de hijos, cónyuge y familiares y excedencia por razón de violencia sobre la trabajadora en los términos del art. 54 del Convenio único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

III.- La demandante tomó parte en el proceso junto a los demandados, si bien no superó el proceso selectivo a diferencia del Señor Felipe y la Señora Africa que tuvieron el máximo de 40 puntos cada uno de ellos por los servicios prestados.

El señor Felipe aportó el certificado exigido en el Anexo VI de la Convocatoria (folio 53), en el que se certifica su condición de funcionario de empleo interino en la Escala Administrativa de Organismos Autónomos en el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente; y una antigüedad, como contratado laboral temporal durante ocho años, nueve meses y quince días, desde el 1 de mayo de 2002 hasta el 15 de febrero de 2011; y como funcionario de empleo interino durante dos meses y trece días, desde el 16 de febrero de 2011 hasta el 28 de abril de 2011.

SEGUNDO.-La demandante considera que la Administración ha actuado con desviación de poder ( artículo 70.2 LJCA ), y que el tribunal de calificación se apartó de las bases de la convocatoria, vulnerando los principios de igualdad, mérito y capacidad, establecidos en los artículos 14 , 23 , y 103 de la CE .

Argumentaba que el Sr. Felipe había prestado servicios para la Confederación Hidrográfica del Norte con la condición de personal laboral indefinido o bien mediante contrato de consultoría y asistencia, pero no con la condición de funcionario interino ni con la de personal laboral temporal. Consta en los boletines oficiales (folio 90 y 91)que había sido contratado el 27 de julio de 2004 por la Confederación para supervisar determinadas expropiaciones mediante contrato de consultoría y asistencia; y que mediante sentencia de 9 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Oviedo , en los autos 151/2008, había sido declarado su derecho a adquirir la condición de personal laboral indefinido.

Por consiguiente, no deberían serle computados los servicios prestados para la Confederación Hidrográfica del Norte, puesto que había prestado servicios como personal laboral indefinido o bien mediante contrato de consultoría y asistencia, lo que no puede considerarse un contrato temporal, conforme a lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007 de 12 de abril -EBEP-). Por lo tanto, concluye que la concesión al Sr. Felipe de 40 puntos por los servicios prestados y su posterior elección como uno de los tres aspirantes aprobados no se ha llevado a cabo respetando las bases de la convocatoria; cuando de haberse actuado adaptándose a las citadas bases la demandante habría obtenido una de las plazas convocadas.

La demandante señala que intentó la corrección de la calificación conforme a sus pretensiones siendo desestimada la reclamación contra la valoración provisional.

TERCERO.-La Abogacía del Estado y la representación procesal de los codemandados, que resultaron adjudicatarios de dos de las tres plazas convocadas, se oponen a la pretensión deducida por la contraria en términos semejantes.

Así, la Abogacía del Estado invoca la imposibilidad de sustituir las valoraciones efectuadas por los Tribunales de Calificación, en virtud de la doctrina de la discrecionalidad técnica. Argumenta que la actuación del Tribunal es conforme a derecho y a las bases de la convocatoria, ya que de acuerdo con el certificado de méritos presentado por el Sr. Felipe conforme al Anexo VI de las bases de la convocatoria se le otorgaron 40 puntos por los servicios prestados durante siete años o más en el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y de los suprimidos Ministerios de Medio Ambiente, Agricultura, Pesca, Alimentación y sus Organismos Autónomos con vínculo de carácter temporal o interino.

Recuerdan los codemandados el tratamiento que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo debe darse a los trabajadores declarados por sentencia indefinidos, puesto que éstos no tienen el carácter de fijos; así como la Resolución de 15 de noviembre de 2002 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública por la que se ordena la publicación del acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Acuerdo Administración-Sindicatos para el periodo 2003-2004, que establece que los puestos de personal declarado en sentencia indefinidos no fijos tienen la consideración de relaciones de naturaleza temporal. Remarca que entre los puestos convocados en el proceso selectivo de consolidación empleo temporal se encuentra precisamente el que ocupaba el Sr. Felipe con carácter indefinido, pero que evidentemente tenía la consideración de una relación de servicios con vínculo temporal, ya que de otro modo no tendría sentido la convocatoria en el proceso de consolidación.

CUARTO.-El problema que se suscita es la valoración del mérito correspondiente a la 'prestación de servicios' efectuada por el tribunal calificador, con objeto de verificar si la misma se ajusta al tenor de las bases de la convocatoria. Se trata de la evaluación de un mérito de carácter reglado, que es susceptible de ser fiscalizado por esta Jurisdicción.

La certificación de servicios aportada por el Sr. Felipe (certificado de méritos expedido por el Subdirector General de Recursos Humanos del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 28 de diciembre de 2011) refleja que el interesado ostenta la condición de funcionario interino de la escala administrativa de organismos autónomos en el Ministerio, y una antigüedad total de 8 años, 11 meses y 28 días: a) como contratado laboral, como titulado medio de actividades técnicas y profesionales, desde 1 de mayo de 2002 al 15 de febrero de 2011; y b) como funcionario interino en la escala de gestión de organismos autónomos desde el 16 de febrero de 2011 al 28 de abril de 2011.

El Sr. Felipe adjuntó con la contestación a la demanda la sentencia de 8 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Oviedo en la que estimaba la demanda seguida instancia de don Felipe contra la Confederación Hidrográfica del Norte (Ministerio de Medio Ambiente), Costa Verde Consultores SL y PAYMA COSTAS SAU, en la que como consecuencia de la existencia de cesión ilegal, declaró el derecho del actor adquirir la condición de personal laboral indefinido en la empresa cedente o concesionaria. Dicha sentencia relata que:

a) el demandante había tenido diferentes contratos con las empresas indicadas, al servicio y en la sede de la Confederación Hidrográfica del Norte;

b) había desistido, a la vista de los resultados del juicio, de su pretensión de obtener la condición de trabajador fijo de la Confederación, solicitando sólo ser declarado trabajador indefinido;

Y siendo así la sentencia estimó esta última pretensión declarando su derecho a adquirir la condición de personal indefinido en la empresa cedente o cesionaria, con una antigüedad desde el 1 de mayo de 2002.

En ejecución de la sentencia se modificó la RPT y se declaró la plaza a extinguir, cuando quede vacante de dicho trabajador.

Quiere ello decir que la contratación como personal laboral indefinido tiene lugar como consecuencia de una cesión ilegal de trabajadores, o lo que es lo mismo, de las irregularidades en la contratación por parte de la Administración.

QUINTO.- Con tales datos hemos de contrastar si la valoración del mérito ('servicios prestados') se ajustó a las bases de la convocatoria. La Orden de convocatoria tiene lugar en el marco del proceso de consolidación empleo temporal en el ámbito del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino y sus Organismos Autónomos, al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), que dispone que las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación empleo a puestos de trabajo de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

La fase de concurso, en la que tiene lugar la valoración controvertida, permite ponderar los servicios efectivos prestados en el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y en los suprimidos de Medio Ambiente y Agricultura, Pesca y Alimentación y sus Organismos Autónomos 'con vínculo de carácter temporal o interino' de acuerdo con la escala que establece; siendo preciso para poder valorar los servicios prestados que el aspirante tenga la condición de funcionario interino en la escala de gestión de organismos autónomos en el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino o bien haya tenido en los tres últimos años en dicho Ministerio o en los suprimidos de Medio Ambiente y Agricultura, Pesca y Alimentación y sus Organismos Autónomos a la fecha de la finalización del plazo de presentación de solicitudes. Se permite tanto la valoración del tiempo prestado como personal funcionario interino como personal laboral temporal (base 2. A).

La certificación de servicios expresa sin lugar a dudas que el vínculo desempeñado desde 2002 por el aspirante que resultó adjudicatario es de carácter temporal. No obstante, cuestionada esa relación, procede establecer si tiene o no ese carácter y si es susceptible de valoración.

El artículo 11 del EBEP establece que 'Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal'.

La clasificación que hace el EBEP del personal laboral, diferencia tres categorías de trabajadores en función de la duración del contrato de trabajo. En este sentido, se habla de personal laboral fijo, personal laboral temporal y personal laboral indefinido ( artículo 11 EBEP ).

Esta clasificación supone, a juicio de la doctrina, el reconocimiento legal de la figura de origen jurisprudencial conocida como 'indefinido no fijo de plantilla', a que alude la Abogacía del Estado y los codemandados. De donde, ya podemos afirmar, como punto de partida, que no puede identificarse personal indefinido y personal fijo, porque cabe que ese personal sea 'indefinido no fijo'.

La diferenciación entre uno y otro, a efectos de consolidación, resulta recogida en las Disposiciones Transitorias del EBEP. En efecto, la Disposición Transitoria Cuarta (Consolidación de empleo temporal) establece que:

'1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad'.

La Disposición Transitoria Segunda, bajo el título 'Personal Laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario', prevé que dicho personal pueda acceder a puestos de trabajo mediante procesos de selección y promoción, funcionarizandose:

'El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos.

Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición'.

SEXTO.-La falta de equiparación entre una y otra categoría ha sido expresamente reconocida (personal laboral indefinido no fijo y fijo), poniendo el acento en las peculiaridades de la contratación pública y en la necesidad de observar los procedimientos de selección para poder alcanzar la condición de personal fijo, en aras a respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública ( artículo 14 , 23.2 y 103.3 CE ). De acuerdo con el tenor del artículo 11 del EBEP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se viene entendiendo que los contratos fijos implican la adscripción definitiva del trabajador a la plantilla, mientras que los de duración indefinida son aquéllos en los que el contrato no viene condicionado por un plazo o término temporal, sin que lleven aparejada la consolidación del puesto de trabajo.

El Tribunal Supremo ( TS, Sala de lo Social, S. de 20 de enero de 1998 , o de 7 de diciembre de 2011 ) ha matizado que 'El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'.

De ahí que se arbitre un procedimiento específico para la contratación de personal laboral fijo en el artículo 61.7 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público . Dicha norma dispone que ' los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos '; reiterando el artículo 55 los procesos de selección habrán de ajustarse a los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, consagrados en la Constitución .

La Sala de lo Social (TS, Sala de lo Social de 10 de Marzo de 2010), ha reiterado ' la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas, expuesta en las sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 ', y constata que ' Lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades 'la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'. 'El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales'(en el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 11 Diciembre 2012, rec. 20/2012 ).

Dicha Jurisprudencia, afirma por tanto que 'tanto los contratos de interinidad por vacante, como los del personal indefinido no fijo al servicio de las Administraciones Públicas, se extinguían al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador mediante el proceso ordinario de cobertura o por la amortización de la misma' (Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 14 Julio 2014, Rec. 2680/2013 ).

En tales condiciones el vínculo que denominamos indefinido no fijo (como es el caso) sigue teniendo un carácter de temporalidad, porque puede perfectamente quedar extinguido a través de los mecanismos ordinarios de provisión. Tal circunstancia ofrece relevancia en el proceso de consolidación que nos ocupa, porque el mismo pretende consolidar empleo de carácter temporal, y porque el contrato originario del Sr. Felipe era de carácter temporal; si bien queda transformado en indefinido en virtud de la irregularidad en la contratación, al haberse efectuado un conjunto de contratos encadenados seguidos de una cesión ilegal entre empresarios ( artículo 15.3 ET ).

Así las cosas, ha de entenderse que la valoración de los servicios desempeñados se ajusta a derecho como consecuencia de la temporalidad del vínculo. Dicha interpretación se ajusta a la finalidad de la convocatoria, que no es otra que la de consolidar empleo temporal. Por lo tanto, el recurso ha de desestimarse, ya que no se aprecia ni vulneración de las normas legales, ni desviación de poder, puesto que no hay prueba alguna de la utilización de la convocatoria con una finalidad ajena a la norma, a saber, consolidar empleo temporal en el sentido de incorporar a la organización como funcionarios públicos a aquellos empleados públicos que prestan servicios con una relación laboral o de empleo susceptible de ser extinguida.

SEPTIMO.-Las costas causadas se imponen a la demandante cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, conforme a la norma general del vencimiento que establece el artículo 139.1 de la LJCA (redacción Ley 37/2011).

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA Sagrario contra la Orden HAP/608/2012 de 28 de marzo y la Resolución de 25 de mayo de 2012 dictada por la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas por la que se nombran funcionarios de carrera, por ser conformes a derecho.

Las costas causadas se imponen al demandante.

La presente resolución es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo y que se preparará ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS contados desde el siguiente a su notificación.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE Dª.ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO

Dª. LUCIA ACIN AGUADO Dª. ANA MARIA SANGUESA CABEZUDO