Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 331/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000331/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01767/2018

Demandante:D. Saturnino y AUDIAXIS AUDITORES, S.L.P

Procurador:Dª. MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a seis de marzo de dos mil diecinueve.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Saturnino y AUDIAXIS AUDITORES, S.L.P representados por la ProcuradoraDª. MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DIEZcontra elMINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD,representado por el abogado del Estado, sobreMULTAS Y SANCIONESsiendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. FRANCISCO DIAZ FRAILE.

Antecedentes

PRIMERO.-El acto impugnado procede del MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD y es la resolución de fecha 11-12-2017 que desestimó el recurso de alzada deducido en su día por la hoy parte actora contra una anterior resolución sancionadora del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de 2-3-2017.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, una vez admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda solicitando en el suplico la estimación del recurso.

TERCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.

CUARTO.-Siendo el siguiente trámite el de conclusiones, a través del cual las partes por su orden concretaron sus posiciones y reiteraron sus respectivas pretensiones, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el 26-2-2019, en el que efectivamente se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de 11-12-2017 del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, que desestimó el recurso de alzada deducido en su día por la hoy parte actora contra una anterior resolución sancionadora del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de 2-3-2017, terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.- La originaria resolución del ICAC declaró a los recurrentes (sociedad de auditoría de cuentas y socio auditor) responsables de una infracción muy grave ex artículo 33.b) del Real Decreto-Legislativo 1/2011 en relación con el trabajo de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2012 de determinada entidad, y ello como consecuencia de la preparación de los estados financieros u otros documentos contables de la entidad auditada. Por otra parte, la misma resolución declaró a la sociedad de auditoría responsable de la comisión de una infracción grave ex artículo 34.d) del mismo Real Decreto-Legislativo 1/2011 , y ello al no haber comunicado al ICAC en el modelo anual 03 la información correspondiente al periodo 1-10-2013/30-9-2014 relativa a la existencia de sociedades vinculadas con la sociedad de auditoría formando una 'red'. En atención a las indicadas infracciones se impusieron las condignas sanciones.

TERCERO.- La demanda rectora del proceso articula una serie de motivos de impugnación, que -en síntesis- son los siguientes: en primer lugar, y respecto de la infracción muy grave, falta de motivación de la resolución de alzada y existencia de prescripción; en segundo lugar, y en relación con la infracción grave, falta de motivación en relación con el carácter sustancial de la información omitida en el modelo anual 03 remitido al ICAC, se niega la existencia de 'red' en el caso, y se postula que la actora habría realizado una interpretación razonable tanto del concepto de 'red' como del carácter sustancial de la referida información omitida que permitiría hablar de una simple discrepancia con el ICAC, lo que excluiría la responsabilidad por ausencia de culpabilidad.

El abogado del Estado se ha opuesto a la pretensión de la parte actora en los términos que son de ver en autos.

CUARTO.- Trataremos de ser claros y precisos en la resolución de la litis, amén de congruentes, cumpliendo así los mandatos de las normas procesales.

Con carácter liminar, y respecto de la infracción muy grave litigiosa, es de notar que la parte demandante no discute el factum de la resolución sancionadora.

Dicho lo anterior, se opone una falta de motivación de la resolución de alzada en el punto relativo a la prescripción de la infracción en cuestión por la circunstancia de remitirse a los fundamentos jurídicos de la resolución originaria. Esta alegación impugnativa no resulta plausible. El ítem de la prescripción aparece tratado de forma exhaustiva en la resolución primera del ICAC y el recurrente en alzada reiteró los argumentos ya contestados en aquella resolución originaria, por lo que el acto de alzada podía motivarse por remisión y reiterar los argumentos ya expuestos por el ICAC para rechazar la alegada prescripción.

En torno a la prescripción de la infracción muy grave tampoco son de recibo las alegaciones de la demanda. Según tales alegaciones el dies a quo del plazo de prescripción (plazo de tres años) sería el 5-4-2013 (fecha del informe de auditoría), por lo que el dies ad quem del meritado plazo sería el 5-4-2016, de donde que la infracción habría prescrito al recibir los interesados la notificación del acuerdo de incoación del expediente sancionador por correo electrónico el 11-4-2016, es decir, una vez vencido ya el plazo de prescripción.

Sobre este punto de la prescripción es de observar que el acuerdo de incoación del expediente sancionador es de 17-3-2016 y que la notificación se cursó el mismo día, depositándose en las oficinas de correos de Madrid los sobres el 21-3-2016. El servicio de correos de Barcelona llevó a cabo dos intentos fallidos de notificación en dos días distintos (y a distinta hora), el 30 de marzo y el 1 de abril. Por razón de ausencia de los destinatarios no se pudo llevar a cabo la notificación, dejándose aviso de recibo y estando depositadas las notificaciones en las oficinas de correos de Barcelona desde el 1-4-2016 hasta el 9-4-2016. Como quiera que las notificaciones no fueron recogidas en este último periodo, fueron devueltas al ICAC. Estos dos intentos fallidos de notificación no fueron seguidos de publicación edictal. Ante el próximo vencimiento del plazo de prescripción el ICAC recurrió a los servicios de la Delegación de Hacienda de Barcelona para notificar el acuerdo de incoación del expediente sancionador, desplazándose dos funcionarios de dicha Delegación al domicilio en cuestión para practicar las notificaciones a sus destinatarios. Se produjo un primer intento fallido por ausencia el 4 de abril de 2016, y se produjo un segundo intento el siguiente día 5 de abril. En este segundo intento se extiende una diligencia por los funcionarios haciendo constar que no se ha podido hacer efectiva la notificación porque 'nadie se quiere hacer cargo' y se añade: 'Están en el domicilio, pero no abren la puerta'. La Delegación de Hacienda informó al ICAC de las circunstancias en que se produjo este segundo intento de notificación y comunicó que los funcionarios observaron a través de un cristal opaco del domicilio en cuestión que había luz en el interior y sombras que se desplazaban. A la vista de lo anterior el ICAC tiene por hecha la notificación el mismo día 5-4-2016 en función de lo dispuesto en el artículo 59.1 y 4 de la Ley 30/1992 por entender que había sido rechazada, si bien el órgano instructor para favorecer el derecho de defensa remite por correo electrónico a los interesados el acuerdo de incoación del expediente sancionador, en cuyo correo se advierte que la notificación ya se había producido y que el envío del acuerdo de incoación se hace para favorecer el ejercicio del derecho de defensa de los interesados.

La valoración del conjunto de circunstancias que acaban de exponerse nos lleva a concluir que la notificación se produjo el 5-4-2016 ex artículo 59.4 de la Ley 30/1992 . La diligencia extendida por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones es una prueba suficiente de los hechos de que se deja constancia, cuyos hechos demuestran una actitud renuente equivalente a un rechazo a recibir la notificación por sus destinatarios, cuyo comportamiento se vería confirmado por su negativa a recoger las notificaciones depositadas en las oficinas de correos de Barcelona en el periodo que va desde el 1-4-2016 hasta el 9-4-2016. En el susodicho correo electrónico de 11-4-2016 se advertía que la notificación ya se había producido con anterioridad. La normativa sobre notificaciones y el principio de buena fe que debe presidir las relaciones entre Administración y administrados conducen a entender que la notificación tuvo lugar el 5-4-2016 y que, por tanto, no se produjo la prescripción de la infracción muy grave litigiosa, cuya tesis impugnativa ha de decaer, siendo de añadir finalmente que el eventual incumplimiento del plazo legal de diez días para cursar la notificación (cuyo incumplimiento en el caso no aconteció) constituiría tan solo una irregularidad no invalidante.

QUINTO.- A continuación examinamos la impugnación que se hace en la demanda de la sanción correspondiente a la infracción grave litigiosa.

La sanción se impone por no remitir al ICAC determinada información preceptiva y de carácter periódico que tendría carácter sustancial. La parte actora alega que las resoluciones combatidas no motivan el carácter sustancial de dicha información, niega que en el caso existiera una 'red', y defiende que tanto el carácter sustancial de la información como la noción de 'red' fueron objeto de una interpretación razonable por su parte, lo que excluiría la responsabilidad por ausencia del elemento de la culpabilidad.

En primer lugar, es de ver que tanto la resolución originaria como la de alzada contienen una motivación suficiente sobre el punto relativo al carácter sustancial de la información omitida y que debía remitirse por mor del artículo 79.1.e) del Real Decreto 1517/2011 pues las vinculaciones con otras sociedades configuradoras de la 'red' afectaban al esencial principio de independencia y su control por el ICAC, lo que de por sí revela su importancia y carácter sustancial, sin que el ICAC dispusiera de dicha información dado que las sociedades vinculadas en cuestión no eran sociedades de auditoría sino de consultoría de empresas.

En segundo lugar, de lo actuado es de concluir que, en contra de la tesis de la actora, en el supuesto enjuiciado nos encontramos con la existencia de una 'red' ex artículo 18.1 del Real Decreto-Legislativo 1/2011 . A este respecto, y sin perjuicio de la página web de la sociedad auditora y de la web corporativa del grupo addvante, que son indicativos de la existencia de esta 'red', a lo que se añadiría la significativa participación accionarial de la sociedad de auditoría y su socio mayoritario en otras sociedades de la 'red', resulta decisivo el dato de que el socio titular de más del 99 por ciento de las acciones de la sociedad de auditoría y administrador solidario de la misma fuera al mismo tiempo en las fechas de autos administrador solidario de otras dos sociedades del grupo addvante, lo que denota la existencia de una 'red' al haber un control y gestión comunes y una unidad de decisión, siendo el concepto de 'red' a efectos de la auditoría de cuentas más amplio que el de grupo empresarial, sin que puedan confundirse uno y otro.

Por último, la alegada existencia de conceptos jurídicos indeterminados en la configuración de las nociones de información sustancial y 'red' que, según la tesis de la recurrente, permitirían una interpretación razonable alternativa cual la realizada por dicha parte, que solo se traduciría en una discrepancia no culpable con la Administración, no es disculpa suficiente en el supuesto enjuiciado en función de las circunstancias concurrentes pues tales conceptos indeterminados podían -en el caso de admitirse su existencia- fácilmente concretarse con criterios técnicos en el ámbito especializado de que se trata, sin que las circunstancias presentes permitan hablar con éxito de dudas tanto respecto del carácter sustancial de la información omitida como de la propia existencia de una 'red' a los efectos que ahora interesan, por lo que, en suma, no es de recibo la ausencia de culpabilidad en esta segunda infracción imputada.

En definitiva, por mor de cuanto precedentemente queda expuesto y razonado se impone la desestimación del recurso al no poder acogerse ninguno de los motivos de impugnación sustentadores de la demanda.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso procede la imposición de las costas a la parte actora ( artículo 139.1 de la LJ ).

Fallo

1) Desestimar el recurso.

2) Confirmar las resoluciones recurridas.

3) Imponer a la parte actora las costas del proceso.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.