Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0000405/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:02089/2016
Demandante:D. Pio
Procurador:DѪ. MERCEDES CARO BONILLA
Letrado:D. SECUNDINO VEGA CUBILLAS
Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con elnúmero 405/2016, seguido a instancia deD. Pio quien actúa representado por la procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla y defendido por el letrado Don Secundino Vega Cubillas, contra la Resolución de 16 de diciembre de 2015, del Director General de Registros y Notariado, dictada por delegación del Ministro de Justicia, siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-La procuradora indicada presentó escrito, en nombre y representación de D. Pio , interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 16 de diciembre de 2015, del Director General de Registros y Notariado, dictada por delegación del Ministro de Justicia por la que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 12 de junio de 2015 por la que la Dirección General de Registros y Notariado resolvía no dispensar del requisito de residencia en España para recuperar la nacionalidad española dicho señor, sin perjuicio de poder ser recuperada conforme a los requisitos generales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 del Código Civil .
SEGUNDO.-Admitido a trámite el escrito, previa subsanación de defectos, se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, teniendo por personado y parte al procurador indicado, y reclamado el expediente de la Administración demandada, se dio traslado del mismo a la recurrente una vez recibido para que presentara demanda en legal forma; Evacuado el traslado conferido dentro de plazo, formuló escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución impugnada, anule el acto recurrido y declare haber lugar a la dispensa solicitada para recuperar la nacionalidad española.
TERCERO.-Dado traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.
CUARTO.-La cuantía del proceso se fijó en indeterminada, y cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que quedó fijado para el día 11 de julio de 2017.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurrente nació el NUM000 de 1985 en la República Dominicana de padre español, nacido en dicho país, y madre dominicana, por lo que hizo uso de la nacionalidad española, hasta la declaración de pérdida de la nacionalidad española por no haber declarado su voluntad de mantenerla en los plazos legales. Con fecha 8 de enero de 2015 se anotó marginalmente la pérdida de la nacionalidad.
Con fecha 20 de enero de 2015 solicitó ante el Consulado General de España en Santo Domingo la recuperación de la nacionalidad española con dispensa del requisito de la residencia legal en España, alegando que al cumplir la mayoría de edad y durante el periodo en que debía hacer la declaración de conservación de la nacionalidad (2003-2006) se encontraba inmerso en sus estudios, que era dependiente de sus padres y no pensaba viajar a España; no obstante, en el momento de la petición era un joven profesional independiente que no deseaba perder sus arraigos con España.
En la Resolución de 12 de junio de 2015 se le denegó la dispensa del requisito de la residencia ( artículo 26 Código Civil ), por considerar que pese a estar adaptado a la cultura española y hablar castellano, acreditaba una cierta vinculación, pero no la existencia de circunstancias excepcionales que le impidan residir en España y no acredita la ausencia de antecedentes penales en la República Dominicana.
Contra esta resolución interpuso recurso de reposición, invocando su vinculación con España, toda vez que su madre Eulalia tenía nacionalidad española, en la actualidad residía en España (certificado de empadronamiento en Burgos) y hacía ciertas remesas a su favor (documento de Small Word Financial Services); además, añadía, cumplía la excepción del artículo 26.1 (no ser aplicable a los emigrantes e hijos de emigrantes). Aducía, por último, que desconocía la necesidad de hacer la conservación de la nacionalidad. Aportó su certificado negativo de antecedentes penales.
La resolución impugnada desestimo el recurso por considerar, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2009 y 23 de noviembre de 2013 , que no concurrían las circunstancias excepcionales que permitían la dispensa de la residencia, subrayando que la noción de circunstancias excepcionales es un concepto jurídico indeterminado que ha de ponerse en conexión con el requisito que exonera, es decir, la residencia en España del aspirante a ciudadano de la nación, y por consiguiente debe de tratarse de situaciones que impidan esa residencia, aspecto que la parte recurrente no ha acreditado.
SEGUNDO.-El Demandante se apoya en el artículo 26.1 del Código Civil para construir su demanda, pero no explica cuál es la razón por la que la resolución recurrida vulnera tal precepto y puede ser vulnerable a tenor del mismo.
La Abogacía del Estado, en línea con lo argumentado en vía administrativa, y centrando el foco de la defensa en los pronunciamientos de la Sala y del Tribunal Supremo (SAN, 3 de julio de 2006, Rec. 476/2004 , y STS 18 de mayo de 2009, Rec. 3261/2005 ) solicita la confirmación de la resolución que denegó la dispensa, por no concurrir circunstancias excepcionales, ya que nada acredita el demandante para poder justificar el requisito que permite la dispensa.
TERCERO.-El artículo 26 del Código Civil sujeta la recuperación de la nacionalidad española al cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos:
a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales.
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española.
c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil.
En el caso que es objeto de examen, no cabe aplicar la excepción de ser emigrante o hijo de emigrante, ya que no consta que estemos ante tal supuesto, máxime cuando obra en el expediente nota del nacimiento del padre del interesado en Dominicana (así se hace constar en la inscripción de nacimiento del demandante). Por lo tanto, queda por determinar si puede justificarse que concurran circunstancias excepcionales que permiten la dispensa de residencia legal en España para poder recuperar la nacionalidad española que se perdió por falta de declaración al efecto, como hemos visto.
La concreción de este concepto jurídico indeterminado se ha de encontrar en la sentencia de 18 de mayo de 2009 (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 6 ª, Sentencia de 18 Mayo 2009, Rec. 3261/2005 ). Esta hace un estudio detallado de la historia de la norma, y de las facultades que otorga, razonando lo siguiente:
- El mencionado artículo 26, cuya última redacción deriva de la Ley 36/2002, de 8 de octubre , de modificación del Código civil en materia de nacionalidad (BOE de 9 de octubre), permite que quien haya perdido la nacionalidad española la recupere cumpliendo tres requisitos, que desgrana en sendas letras de su apartado 1º: (a) tener residencia legal en España, requisito que no se exige a los emigrantes y a sus hijos, y del que cabe que dispense el Ministro de Justicia a quienes reúnan circunstancias excepcionales; (b) declarar ante el encargado del Registro Civil la voluntad de recuperar nuestra nacionalidad; e (c) inscribir la recuperación en dicho Registro.
Al margen de lo anterior, de acuerdo con el apartado 2, necesitan habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno los que, no siendo españoles de origen, hubieran perdido tal condición por utilizar durante tres años exclusivamente la nacionalidad a la que renunciaron para adquirir la nuestra o por haber entrado al servicio de las armas o ejercer cargo político en el extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno de la Nación (artículo 25, apartado 1), así como aquellos otros que hubiesen llegado a ser españoles en virtud de falsedad, ocultación o fraude declarados en sentencia firme, siendo nula, por tanto, su adquisición (apartado 2 del mismo precepto).
-La primera puntualización que procede realizar es que el artículo 26, para dispensar del requisito de residencia [apartado 1, letra a)], no configura una potestad discrecional de la Administración. Una interpretación literal de la norma ( artículo 3, apartado 1, del Código civil ) abona esta conclusión, de modo que si están presentes circunstancias excepcionales la dispensa ha de otorgarse. Dicho de otra forma, concurriendo esas circunstancias la Administración no puede negarse a la exención. El tiempo verbal «podrá» alude a la dispensa cuando se den los presupuestos de la norma, pero no a una inexistente libre facultad de la Administración para, en presencia de las condiciones pedidas por el legislador, conservar un margen de decisión por razones metajurídicas. En realidad, nos encontramos ante un auténtico concepto jurídico indeterminado, indefinido a priori pero susceptible de concreción en cada caso concreto valorando sus circunstancias, operación en la que, ahora así, las autoridades gubernativas conservan un ámbito para apreciar la realidad del caso y calificar sus circunstancias como excepcionales a los efectos del artículo 26, apartado, 1 , letra a), sin desfigurar los hechos y respetando los principios generales del derecho.
La prueba de que es así nos la suministra la exégesis sistemática del propio artículo 26 que, cuando ha querido otorgar a la Administración una potestad discrecional lo ha dicho expresamente. Nos referimos a la habilitación para que recuperen la nacionalidad las personas que la perdieron por alguna de las causas del artículo 25 .
-El entendimiento que defendemos de la norma no puede ser otro si se atiende a la finalidad perseguida por el legislador con las sucesivas reformas del régimen de la nacionalidad en cuanto al requisito de la residencia para obtenerla de nuevo. En su redacción originaria, el Código civil regulaba la recuperación de la nacionalidad en preceptos distintos según hubiese sido la causa de su pérdida. En el artículo 21 permitía que los que la hubieren perdido por adquirir naturaleza en país extranjero la recobraran «volviendo al reino, declarando que tal es su voluntad». Esta norma es el germen de nuestro actual artículo 26, apartado 1 . Por su parte, el viejo artículo 23 sometía a la «real habilitación» la posibilidad de volver a ser español de quien había dejado de serlo por emplearse al servicio de otro Gobierno o entrar al de las armas de una potencia extranjera sin licencia del Rey. En este precepto hunde sus raíces el artículo 26, apartado 2, actualmente vigente.
Pues bien, la necesidad de volver al territorio español para los del primer grupo ha ido cambiando con el paso de los años. La Ley de 15 de julio de 1954 (BOE de 16 de julio) mantuvo en el artículo 24 , sin variación alguna, el requisito del regreso. Esta exigencia desapareció del indicado precepto en virtud de la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código civil y del Código de comercio relativos a la situación jurídica de la mujer casada y a los derechos y deberes de los cónyuges (BOE de 5 de mayo), estimando suficiente la manifestación de la voluntad de recuperar la nacionalidad y la renuncia a la extranjera que se hubiese ostentado. No obstante, el requisito de la residencia apareció de nuevo y la Ley 51/1982, de 13 de julio, de modificación de los artículos 17 a 26 del Código civil (BOE de 30 de julio), lo requirió pidiendo la residencia legal y continuada en España durante un año inmediatamente anterior a la petición, si bien obligaba al Ministro de Justicia a excepcionarla para los antiguos españoles emigrantes y para los que hubieren adquirido voluntariamente la nacionalidad de su cónyuge. En los demás casos la dispensa se otorgaba de forma discrecional ( artículo 26 del Código civil ) , en la redacción entonces vigente).
- La Ley 18/1990, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre), lo mantuvo, pero sin referencia temporal, limitándose a reclamar la residencia legal en nuestro país. Esta nueva intervención legislativa extendió la excepción a los hijos de los emigrantes, indicando que, al igual que en el caso de sus padres, el Gobierno podía dispensar la residencia legal, y precisó que en los demás supuestos la exención sólo podría otorgarse si concurrían circunstancias excepcionales. En la exposición de motivos de esta reforma se explicaba que el objetivo consistía en facilitar la recuperación de la nacionalidad por los emigrantes y sus hijos. Siendo tal la meta confesada, parece evidente que, configurándose en 1975 la dispensa como obligatoria, el término «podrá» de la nueva redacción no puede entenderse como la atribución de una potestad discrecional para la Administración que representaría un paso atrás respecto del marco diseñado en 1975, donde se obligaba al Ministro de Justicia a otorgar la dispensa, máxime si para entonces (1990) ya se encontraba en vigor la Constitución Española, cuyo artículo 42 obliga al Estado a orientar su política hacia el retorno de los trabajadores españoles en el extranjero. Con esta intervención de 1990 aparece la referencia a la dispensa por concurrir circunstancias especiales, sin mayor precisión, por lo que parece situar la exención en esos casos en el mismo nivel que para los emigrantes y sus hijos: concurriendo circunstancias especiales opera la exoneración.
- La concreción vendría de la mano de la Ley 29/1995, de 2 de noviembre (BOE de 4 de noviembre), cuyo exclusivo objetivo fue modificar el Código civil en materia de recuperación de la nacionalidad y con la que el precepto alcanza la redacción que se encuentra actualmente en vigor. El nuevo texto clarifica la situación de los emigrantes y de sus hijos: ya no se les dispensa del requisito, operación que implica la intermediación de la Administración para, aún en el ejercicio de una potestad reglada, enervar la aplicación de la norma, sino que directamente el legislador suprime la exigencia que, como se indica en la exposición de motivos de dicha ley, se mantiene para los demás casos, con posibilidad de dispensa por el Ministro de Justicia. Esos otros casos son aquellos en los que concurren circunstancias excepcionales, en los que actuación de la mencionada autoridad tiene el mismo carácter que en la reforma de 1982. La intervención del legislador en el año 2002 no afectó al apartado que analizamos del artículo 26 , limitándose a eliminar como presupuesto la renuncia a la nacionalidad anterior.
- En virtud de las reflexiones anteriores esta Sala estima que la potestad que otorga al Ministro de Justicia el artículo 26, apartado 1, letra a), del Código civil de, en presencia de circunstancias excepcionales, eximir a quien quiere recuperar nuestra nacionalidad de la necesidad de residir legalmente en España no se configura como discrecional, sino, antes bien, constituye una manifestación genuina de otra de índole reglado que requiere la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Esta forma de entender la cuestión se adapta a la jurisprudencia de esta Sala sobre la adquisición de la nacionalidad española. Cuando se trata de ganarla por residencia hemos dicho con reiteración que constituye una potestad de esta última clase, de modo que la Administración no puede concederla o denegarla por razones de oportunidad, configurándose como un reconocimiento antes que como una concesión [véanse entre las más recientes las sentencias de 22 de septiembre de 2008 (casación 1848/04 , FJ.3 º) y 15 de diciembre de 2008 (casación 2172/05 , FJ 2º)], mientras que la que se adquiere por carta de naturaleza se configura como un auténtico derecho de gracia y, por ende, como un poder discrecional del Gobierno (artículo 21, apartado 1) [ sentencias de 24 de abril de 1999 (casación 8455/94 , FJ 5º); 19 de junio del mismo año (casación 2258/95 FJ 2 º); y 5 de octubre de 2002 (casación 5039/98 , FJ 6º)]. Pues bien, la recuperación de la nacionalidad del artículo 26, apartado 1, se alimenta de la misma sustancia que la adquisición por residencia, mientras que la del apartado 2 sería el contrapunto de la ganada por carta de naturaleza. Téngase en cuenta que estamos ante la integración en la comunidad nacional de quienes ya fueron miembros de la misma, que perdieron tal condición por ostentar al propio tiempo otra y que, en su caso, al llegar a la mayoría de edad o a la emancipación y, residiendo fuera de España, no manifestaron su voluntad de conservarla ( artículo 24 del Código civil ), por lo que el componente graciable que tiene el otorgamiento de la condición de español está ausente.
- En materia de extranjería, una disposición semejante, que permite otorgar la exención de visado para obtener el permiso de residencia cuando concurran circunstancias excepcionales, ha sido interpretada por esta Sala con el alcance que ahora defendemos [sentencias de 11 de octubre de 1994 (apelación 3848/91 , FJ 2º); 20 de enero de 1997 (apelación 5160/92 , FJ 4º); 17 de marzo de 1998 (casación 6110/93, FJ 3º); 24 de abril de 1999 (casación 7983/94, FJ 2º); y 8 de mayo de 1999 (casación 1165/99, FJ 2º); y 31 de octubre de 2000 (casación 3704/95, FJ 2º)].
- La discusión no es meramente teórica, ya que la amplitud del control jurisdiccional varía significativamente de unos supuestos a otros. En presencia de un poder discrecional en el que se trata de elegir por razones de oportunidad entre indiferentes jurídicos, los jueces debemos limitarnos a constatar que la Administración no desconoce la realidad que subyace a su decisión ni la altera (control por los hechos determinantes) y que respeta los principios que informan el ordenamiento jurídico (control por los principios generales del derecho), en particular el que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9, apartado 3 , de la Constitución ), límite negativo de la discrecionalidad [ sentencias de 26 de febrero de 1996 (apelación 793/93 , FJ 2º); 6 de octubre de 1999 (casación 6760/94, FJ 2 º); y 3 de noviembre de 2008 (casación 8586/04 , FFJJ 4º y 5º)]. Por el contrario, tratándose de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, podemos adentrarnos en el corazón de la decisión administrativa para comprobar que responde a la voluntad del legislador, definida en la norma de forma difusa o imprecisa, pero que sólo admite una única solución justa en cada caso [ sentencias de 10 de junio de 1997 (apelación 12768/91 , FJ 2º); 25 de octubre de 1999 (casación 5279/95 , FJ 2º); 4 (sic) de noviembre de 2002 (casación 1091/99), FJ 7 º) y 20 de octubre de 2003 (recurso contencioso-administrativo 230/00 , FJ 5º)]. (...)
- La noción «circunstancias excepcionales» a la que alude la norma hay que ponerla en conexión con el requisito que exonera, que no es otro que el de la residencia en España del aspirante a ciudadano de nuestra nación que lo fue antes, por consiguiente debe de tratarse de situaciones que impidan esa residencia (en los términos de las primeras redacciones del Código civil, «el retorno a España») o aconsejen no reclamarla en el caso concreto, porque la tesitura del solicitante sea de tal índole que justifique, como en el supuesto de los emigrantes españoles y de sus hijos, la no exigencia del requisito. Si bien se mira la situación de estos últimos es un ejemplo singular de «circunstancia excepcional».
Pues bien, de acuerdo con estas consideraciones - planteadas por cierto en un caso similar- la Sala estima que no concurren las circunstancias que hagan precisa la aplicación de la norma excepcional. En efecto, el interesado ha acreditado que como hijo de español nacido en el extranjero fue español hasta su mayor edad, y que con posterioridad dejó caducar el plazo con el que contaba para poder conservar la nacionalidad española; ya que manifiesta que en aquel momento realizaba sus estudios y no contaba con la posibilidad de viajar a España. Se desprende que ha desenvuelto toda su vida familiar y escolar en República Dominicana, sin que conste ningún vínculo con España al margen de la nacionalidad que le otorgó la legislación española en razón de ser hijo de padre español también nacido en el extranjero (En el mismo sentido, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª; Sentencia 2005/2016 de 19 Septiembre 2016, Rec. 1835/2015 ; Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 176/2015 de 16 Febrero 2015, Rec. 1256/2013 ).
El hecho de que la madre del demandante cuente en la actualidad con la nacionalidad española, y se encuentre empadronada en Burgos, nada cambia acerca de las personales circunstancias del solicitante, máxime cuando nada se expresó acerca de la madre en la primitiva petición de dispensa.
CUARTO.-Debe desestimarse el recurso, con condena en las costas causadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción dada por Ley 37/2011.
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por D. Pio contra la Resolución de 16 de diciembre de 2015, del Director General de Registros y Notariado, dictada por delegación del Ministro de Justicia, siendo demandada la Administración del Estado, por ser conforme a derecho.
Las costas causadas se imponen al demandante.
Atendiendo a la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, la presente es susceptible deRECURSO DE CASACIÓNque habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo deTREINTA DÍASa contar desde el siguiente al de la notificación y que podrá ser admitido a trámite si presentainterés casacional objetivo para la formación de jurisprudenciaen los términos que se determinan en el art. 88 de la LJCA ,lo que habrá de fundamentarse específicamente,con singular referencia al caso,en el escrito de preparación que, además, deberá cumplir con los requisitos que al efecto marca el art. 89 de la LJCA y cumplir con las especificacionesque al afecto se recogen en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo,sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesalesreferidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial .
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
