Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 44/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Trini representada por la procuradoraDª ELENA MUÑOZ GONZALEZ,contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de fecha 17 de octubre de 2011 , dictada en el procedimiento ordinario 31/2010, siendo parte apelada en Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de octubre de 2011 el titular del Juzgado Central de Contencioso-Administrativo núm. 2 dictó sentencia en el procedimiento ordinario núm.31/2010, en cuya parte dispositiva estimaba en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Marí Trini contra la resolución de 17 de febrero de 2010 de la Vicepresidenta Segunda y Ministra de Economia y Hacienda por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos de 26-11-2009, y sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas.

SEGUNDO.-Frente a la indicada sentencia interpuso la recurrente recurso de apelación, terminando el mismo con la súplica que es de ver en autos.

TERCERO.-Efectuado el traslado del escrito de apelación al Sr. Abogado del Estado, éste manifiesta su oposición.

CUARTO.-Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el día11 de septiembre de 2012,teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DIAZ FRAILE.

QUINTO.-Que en la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en apelación por la representación procesal de Doña Marí Trini la sentencia nº 231/2011, de 17-10 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, que estimó en parte el recurso nº 31/2010, terminando el recurso de apelación con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.- Según expresa la sentencia a quo el objeto del recurso contencioso viene dado por la resolución de 17-2-2010 del Ministerio de Economía y Hacienda, que desestimó el recurso de alzada interpuesto en su día por la interesada contra una anterior resolución del Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos de 26-11-2009 que le había impuesto una sanción de multa por importe 93.156 €.

La infracción objeto de sanción aparece tipificada en el artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998, de 4 mayo 1998, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria,que califica como infracción grave la siguiente conducta: "El falseamiento o la falta de comunicación injustificada, dentro de los plazos que fije el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, de los documentos, datos o informaciones que deban proporcionar los operadores para los fines propios del Comisionado, a tenor de lo establecido en el artículo 5, apartado diez, o de los proyectos de campañas y planes de publicidad a que se refiere el artículo 6, apartado dos, o de la documentación y presupuestos de las promociones realizadas, previstos en el artículo 5, apartado cuatro, letra c)".

Por su parte, el artículo 7.Cuatro.b) de la misma Ley 13/1998 previene las sanciones para las infracciones graves al señalar que "las infracciones graves, con suspensión temporal del ejercicio de la concesión o de la autorización de venta con recargo, por plazo de hasta seis meses, o con multa desde 12.020,24 y hasta 120.202,42 €, con la salvedad establecida en la letra d) siguiente".

En cuanto a la graduación de las sanciones el artículo 7.Cinco de la repetida Ley 13/1998 establece que "las sanciones económicas se graduarán atendiendo a la transcendencia económica y social de las infracciones cometidas, al ánimo de prevalerse de ventajas competitivas frente a otro sujeto del sector, al lucro obtenido con la acción infractora y a la previa comisión de una o más infracciones a esta Ley", mientras que el artículo 51 del Real Decreto 1199/1999, de 9 julio 1999 -que desarrolla la Ley 13/1998, de 4-5-1998, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria y regula el Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre- dispone lo siguiente (en lo que ahora más interesa): "Uno. Las sanciones se graduarán atendiendo a la transcendencia económica y social de las infracciones cometidas, al ánimo de prevalerse de ventajas competitivas frente a otro sujeto del sector, al lucro obtenido con la acción infractora y a la previa comisión de una o más infracciones, todo ello de acuerdo con los criterios siguientes: a) Las sanciones se aplicarán, en principio, en su grado medio, reduciéndose a su grado mínimo si no se estimase por el órgano que resuelva el expediente la existencia de apreciable trascendencia económica y social de la actuación infractora. b) Si mediare la anterior circunstancia o alguna de las demás previstas en el primer párrafo del presente apartado uno, la sanción estará comprendida entre la mitad y los dos tercios del máximo previsto. La concurrencia de dos o más de las anteriores circunstancias determinará la imposición de la sanción en su grado máximo. Dos. No obstante la aplicación de lo dispuesto en el apartado uno anterior, y para guardar la debida proporcionalidad, en el caso de sanciones pecuniarias a imponer a titulares de expendedurías, éstas no superarán un importe equivalente al 50 o al 100 por 100 de los ingresos brutos de la expendeduría en el año anterior por márgenes de tabaco y comisiones de timbre, según se trate, respectivamente, de infracciones graves o muy graves, y siempre que se respete el mínimo legal establecido de 2.000.000 y 20.000.000 para cada caso. En el caso de falta de ejercicio de la actividad durante todo o parte del ejercicio anterior, el órgano que resuelva el expediente aplicará los criterios de graduación considerando los márgenes y comisiones de los últimos doce meses o, en su caso, elevando al año los indicados parámetros correspondientes a los meses anteriores de actividad si éstos fueran inferiores a doce".

TERCERO.- La sentencia a quo estimó en parte el recurso contencioso al considerar que la Administración demandada había vulnerado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de multa de 93.156 €, que anuló y sustituyó por otra multa en cuantía de 66.111,33 €.

Frente a la sentencia de primera instancia se alza la recurrente al mostrar su disconformidad con la nueva sanción rebajada, lo que hace en esencia articulando dos motivos de impugnación, que son los siguientes: primero, se aduce que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia pues -según su tesis- no han quedado acreditados los hechos objeto de sanción, de tal manera que en la sentencia combatida se habría incurrido en una errónea valoración de la prueba; segundo, se alega que la misma sentencia infringe el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y la doctrina legal sobre la aplicación restrictiva de penas y/o sanciones pues en todo momento la interesada ha mantenido que la sanción de cierre del establecimiento de hasta seis meses de duración era menos aflictiva que la sanción pecuniaria dado el nivel de endeudamiento que dicha parte padece.

En atención a lo anterior, la apelante impetra la anulación de la sanción litigiosa o subsidiariamente se estime la pertinencia de imponer una sanción de cierre temporal del establecimiento de hasta seis meses de duración, a cuyas pretensiones se ha opuesto el Abogado del Estado en los términos que son de ver en autos.

CUARTO.- La recurrente -titular de determinada expendeduría- fue requerida por el Comisionado del Mercado de Tabacos dentro del marco de las actuaciones que venía desarrollando en el control y regulación del mercado de tabacos para que en el término de quince días aportara los 'vendís, facturas o albaranes por ventas de labores de tabacos emitidos por ese estanco a puntos de venta con recargo, así como tickets o recibos de caja por ventas en mostrador a clientes particulares durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008'. La recurrente satisfizo el meritado requerimiento, pero el Comisionado sospechó de la veracidad de las facturas remitidas debido al elevado volumen de ventas que reflejaban, por lo que giró visita de inspección a diversos establecimientos que según tales facturas habían sido objeto de suministro por la expendeduría de la aquí apelante, cuyas inspecciones se reflejaron en las correspondientes actas, de las que se desprendía que dichas facturas eran falsas. Fueron cinco los establecimientos inspeccionados y en todos los casos resultó que las facturas remitidas por la recurrente no se correspondían con la realidad, si bien posteriormente se aportó una declaración escrita del titular de uno de los referidos establecimientos (el ciudadano Eduardo , titular del bar Miramar) que corroboraba las facturas remitidas por la apelante en relación con el mismo.

En su decisión sancionadora la Administración demandada calificó los hechos descritos como constitutivos de una infracción grave con arreglo al artículo 7.Tres.2.d) de la Ley 13/1998 , e impuso la sobredicha sanción de multa de 93.256 €.

No se ha planteado un problema de tipicidad de la infracción, sino que el thema decidendi en esta alzada viene definido por los dos motivos de impugnación articulados en el recurso de apelación, a los que debemos ceñir nuestro enjuiciamiento.

En primer lugar, se invoca el derecho a la presunción de inocencia. A este propósito es de notar que es archisabido que los principios del Derecho penal se aplican -aunque con matices- al Derecho administrativo sancionador, siendo uno de tales principios el que atañe a la presunción de inocencia, cuya presunción naturalmente es iuris tantum, susceptible de ser destruida por la prueba en contrario cuya carga corresponde a la parte que acusa, siendo en el ámbito de la valoración de la prueba practicada donde entran en juego los principios pro reo y de presunción de inocencia. En el caso podemos anticipar que existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que inicialmente asistía a la parte apelante. Así, aunque prescindiéramos del acta de la inspección girada al bar Miramar por entender que aparecía contradicha por la ulterior declaración escrita del titular de dicho establecimiento, no podemos ignorar las declaraciones de los titulares de los demás establecimientos inspeccionados que se recogieron en las respectivas actas de inspección, cuyas declaraciones son coincidentes al afirmar la falsedad de las facturas que les afectaban y que constituyen una prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia a que apela la recurrente, sin que sea de apreciar error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo.

En suma, este primer motivo recursivo ha de claudicar al existir prueba suficiente de los hechos imputados, cuya tipificación no ha sido puesta en tela de juicio.

El segundo de los motivos de apelación atañe a la sanción impuesta, suplicándose de modo subsidiario una sanción alternativa de suspensión temporal del ejercicio de la concesión por plazo de hasta seis meses, alegándose a tal fin que dicha sanción resulta menos aflictiva y viene impuesta por el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la doctrina legal sobre la aplicación restrictiva de las penas y/o sanciones.

Este segundo motivo de la apelación tampoco puede prosperar. La elección de la sanción a imponer no corresponde al interesado, sino a la Administración dentro de ciertos límites definidos legal y reglamentariamente, siendo así que en el caso la parte recurrente ha aportado diversa documentación con la que ha tratado de acreditar su nivel de endeudamiento con distintas entidades de crédito, si bien no ha probado su activo o patrimonio, por lo que no ha acreditado el grado de aflicción que le supone el cumplimiento de la sanción de multa rebajada por la sentencia recurrida y la eventual incidencia de dicho cumplimiento sobre el normal desarrollo o viabilidad de su negocio. Por otra parte, no resulta desdeñable el argumento que atiende al carácter de servicio público que presta el establecimiento de expendeduría de la recurrente (vid. la exposición de motivos de la Ley 13/1998), cuyo servicio se vería resentido en perjuicio de los clientes en el caso de optar por una sanción consistente en el 'cierre temporal del establecimiento de hasta seis meses de duración', cual demanda la apelante, cuyo interés así entra en conflicto con aquel otro a que sirve el mentado servicio público. Por último, no resulta plausible el argumento asentado en la invocación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la 'doctrina legal de aplicación restrictiva de penas y sanciones para supuestos de dosimetría tipificada' cuando la sanción que se combate se ajusta a la legalidad en su tipicidad y graduación, sin que se aprecie ninguna infracción del ordenamiento jurídico en la imposición de la multa litigiosa tal y como ha quedado definida en la sentencia recurrida.

En definitiva, y por mor de cuanto antecede, se impone la desestimación del recurso de apelación (es de notar que solo aparece como apelante Doña Marí Trini , a pesar de que por -al parecer- un error material el Abogado del Estado haya comparecido en esta segunda instancia como apelante y por tal se le haya tenido -también erróneamente- por diligencia de ordenación de 9-5-2012).

QUINTO.- Al desestimarse totalmente el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante en función de lo imperado en el artículo 139.2 de la LJ .

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación.

2) Confirmar la sentencia recurrida.

3) Imponer las costas a la parte apelante.

Esta resolución es firme.

Así por nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. EDUARDO MENENDEZ REXACH D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.