Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 449/2010 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a uno de marzo de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante estaSección Tercerade laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional y bajo el número449/10,se tramita a instancia deD. Leopoldo ,representado por la Procuradora Dñª. Teresa Gloria López Roses, y asistido por el Letrado D. Carlos Bodegas Canora, contra Resolución de la DGRN, por delegación del Ministro del ramo, de 21-5-2010 por la que se desestima la solicitud de concesión de la nacionalidad española por residencia y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.- La parte indicada interpuso en fecha 22/9/2010 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: 'que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tenga por formulada en tiempo y forma la demanda en el Recurso Contencioso-Administrativo antes referido, y en virtud de lo expuesto, previo recibimiento del recurso a prueba, dicte sentencia por la que revocando el acto recurrido acuerde anular la resolución recaída'.

2.- De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Que tenga por contestada la demanda, y previos los trámites legales, dicte en su día sentencia desestimando el presente recurso y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho' .

3.- Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de fecha 11 de Mayo de 2011 acordando el recibimiento a prueba por plazo común de quince días, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos.

Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretando sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de 6 de Febrero de 2012 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 28 de Febrero de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.-En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO.

Fundamentos

1.-En el presente recurso se impugna la resolución de la DGRN, por delegación del Ministro del ramo, de 21-5-2010 por la que se desestima la solicitud de concesión de la nacionalidad española por residencia.

En la resolución recurrida se hace valer la falta de integración en la sociedad española sobre la base de la poligamia efectiva del recurrente.

El recurrente, nacional de GAMBIA, mantiene en la demanda su pretensión de reconocimiento de la nacionalidad española, alegando al efecto que solo tiene una mujer (de la otra respecto de la que reconoce el matrimonio afirma que se divorció y niega la existencia de una tercera mujer) y tres hijos en común y que si ha tenido una relación fuera del matrimonio de la que nacieron otros hijos ello es conforme a la cultura y sociedad española.

Frente a ello, la representación de la Administración mantiene la legalidad de la resolución impugnada al no haberse acreditado por la recurrente la integración en la sociedad española.

2.-Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución ), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa.

Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999 , citando otras muchas como las de 22-6-82 , 13-7-84 , 9-12-86 , 24-4 , 18-5 , 10-7 y 8-11 de 1993 , 19-12-95 , 2-1-96 , 14-4 , 12-5 - y 21-12- de 1998 y 24-4-99 , que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

En el presente caso, según se desprende del expediente, la Administración reconoce que la recurrente reúne los requisitos generales de residencia exigidos para la concesión de la nacionalidad solicitada. Sin embargo, se deniega la solicitud porque no ha justificado suficiente grado de integración en la sociedad española, ya que su situación familiar no responde a una estructura de monogamia.

Se trata de determinar si ello resulta decisivo para apreciar la carencia de ese requisito. A tal efecto ha de significarse que la integración social deriva de la armonización del régimen de vida del solicitante con los principios y valores sociales españoles, que en gran parte tienen su reflejo constitucional, del grado de implicación en las relaciones económicas, sociales y culturales, así como el arraigo familiar, todo lo cual ha de justificar el interesado o desprenderse de las actuaciones reflejadas en el expediente.

3.-Como ya hemos venido señalando en anteriores resoluciones, en nuestro país, la configuración legal del matrimonio y de mayoritario implante sociológico, es la monógama y el hecho de mantener diversas esposas (poliginia) o varios maridos (poliandria) de modo simultáneo, es un dato relevante a la hora de determinar el grado de adaptación e integración a la sociedad españolay sin que con ello se pueda entender realizada ninguna consideración negativa sobre los preceptos morales y religiosos que admiten esta costumbre en otros ámbitos geográficos y culturales, por lo que no se puede considerar que exista factor de discriminación alguno al denegar la nacionalidad a personas que ponen en práctica esta forma plural de relación marital, sino que al valorar este elemento, se está realizando una simple toma en consideración de un requisito legal como es el de la adaptación a las costumbres españolas como muestra de la integración que exige el artículo 22-4 del Código Civil y cuya aceptación y mantenimiento, dentro o fuera de nuestras fronteras, por alguien que pretende tener una especial vinculación con España por vía de la nacionalidad, repugna a nuestro estándar convivencial.

Además él que pretende adquirir la nacionalidad española lo hace con el compromiso de someterse a la obediencia de la Constitución y de las leyes españolas y estas impiden contraer matrimonio a quien ya se encuentra unido por vínculo conyugal ( art.46.2. CC ) y se tipifica como delito contraer segundo o ulterior matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el primero ( art. 217 del Código Penal ). Una situación de efectiva poligamia como la del caso de autos, que, si bien puede ser conforme a la ley nacional del recurrente, es contraria al orden público en España.

De hecho, el expediente administrativo del Registro Civil permite concluir que el recurrente, que solicitó la nacionalidad española el 22-11-2007, ha simultaneado tres esposas.

Con María Virtudes se casó el 15-5-1984 (folio 24) y es la que identifica como su esposa en 2007 al declarar ante el encargado del Registro Civil (folio 40).

Con Filomena se casó el 6-6-1984 (folio 54) y tienen dos hijos en común (MUSA y BUBACARR) nacidos respectivamente en 1993 y 1995 (folios 47 y 48). De esta mujer se divorcia por repudio ('but now I divorce her') el 1-12-1999 (folios 57 y 58).

Con Carla se casó el 15-5-1998 (folios 61 y ss), antes de estar divorciado de la que resulta ser su segunda esposa, y con ella tiene tres hijos, MAHMADO, AISSATOU y JANABO, nacidos en 2002, 2006 y 2004 respectivamente (folios 49 y ss).

Por tanto, a día de hoy, subsisten al menos dos de los matrimonios acreditados documentalmente y sin olvidar que el solicitante, cuya residencia legal se remonta al 3-5-1995, contrajo un tercer matrimonio en su país, estando previamente casado con dos mujeres, cuando ya llevaba varios años residiendo legalmente en España y por ello conocía perfectamente la organización de la sociedad española en este aspecto, y pese a ello optó por la poligamia efectiva.

Por tanto han de confirmarse las bases fácticas que sustentan la resolución recurrida y si se afirma que los certificados de las autoridades de Gambia, que él mismo recurrente aportó, son inexactos lo que debe hacerse es acreditarlo.

Citando al TS en su sentencia de 26-7-2004 (Rec. 4114/2000 ): "'...No se trata, tampoco, de que este Tribunal pretenda prohibir que una familia islámica viva conforme a los usos y costumbres de la comunidad a la que pertenece. Esto sólo podríamos hacerlo si una norma jurídica válida conforme al ordenamiento jurídico español -ya sea el interno o el supraestatal comunitario- así lo estableciera. Y ninguna de tal contenido se nos ha invocado en este recurso de casación.

Lo que ocurre es que una cosa es obtener el derecho de residencia, y otra cosa es obtener la ciudadanía española, la cual otorga derechos que la residencia no confiere.

En este sentido, resulta oportuno recordar que la doctrina de esta Sala sobre las diferencias entre las autorizaciones y concesiones administrativas y la llamada "concesión de la nacionalidad española", aparece recogida en una línea jurisprudencia que puede tenerse por consolidada y de la que es manifestación muy reciente la de 24 de mayo del 2004 (casación 1862/2000) en la que, en lo que interesa aquí y ahora, y reproduciendo lo que dicho tenemos en otrasentencia de 9 de febrero del 2004 (casación 7059/1999) hacíamos una referencia " a lo que la adquisición de la nacionalidad supone para quien la solicita y que es precisamente lo que normalmente le impele a solicitarla. Hablar de esto es necesario para entender plenamente porqué esta Sala 3ª del Tribunal Supremo viene hablando de unplusque se adquiere y de la naturaleza política que tiene ese algo que se añade a la personalidad del solicitante cuando su solicitud es estimada, que es, nada menos que esto: el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, y a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos. Lo ha recordado también el Tribunal constitucional en sentencia 132-bis/1992 de 1 de julio, en la que, saliendo al paso de cierta tesis gubernamental "según la cual pudiera el legislador acuñar o troquelar nacionalidadesad hoc, con la única y exclusiva finalidad de eludir la vigencia de la limitación contenida en elartículo 13.2 CE, dijo que: "..laConstitución, en su artículo 13, ha introducido reglas imperativas insoslayables para todos los poderes públicos españoles(art. 9.1, Norma Fundamental), en el orden al reconocimiento de derechos constitucionales en favor de los no nacionales. Se cuenta entre tales reglas, según venimos recordando la quereserva a los españoles la titularidad y el ejercicio de muy concretos derechos fundamentales, derechos -como el de sufragio pasivo que aquí importa- que no pueden ser atribuidos ni por ley, ni por tratado, a quienes no tengan aquella condición; esto es,que sólo pueden ser conferidos a los extranjeros a través de la reforma de la Constitución".Nótese ya, de paso, cómo el acto de conferimiento de la nacionalidad no es un acto administrativo como cualquier otro; antes al contrario, tiene una acusadísima cualificación que lo singulariza frente a los demás, ya que, ni siquiera una ley o un tratado, puede hacer lo que mediante ese acto,previa la cuidadosa y prudente apreciación de la concurrencia de los requisitos que la ley establece, puede hacerse. Y no está de más recordar también que el Tribunal constitucional tiene dicho que elartículo 23.1 CE, "que distingue 'funciones' y 'cargos' públicos, reconoce, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales, y, de otro, dos derechos -sufragio activo y sufragio pasivo- que enmarcan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y del pluralismo político, consagrados en elartículo 1 C.E. (STC. 71/1989). Y del primero de esos derechos -acceso a puestos funcionariales- tiene dicho el mismo Tribunal "que el artículo 23.2 comprende no sólo el acceso a la función pública, sino también el desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa (STC 192/1991, ySTC 200/1991, entre otras). Y del segundo de esos derechos -acceso a los cargos públicos-, que "se refiere a los cargos públicos de representación política, que son los que corresponden al Estado y a los entes territoriales en los que se organiza territorialmente de acuerdo con elart. 137 CE-Comunidades autónomas, Municipios y Provincias (STC 23/1984)-".'"

También ha declarado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 10 de Junio de 2.008 (Rec. 6358/2002 ), que cita otra de 14 de Julio de 2.004, "'...la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del derecho extranjero (art. 12.3. CC). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello, sencillamente, porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos', y añade que ...'la llamada a la correspondiente legislación nacional para regular el estado civil de las personas no puede servir de pretexto para soslayar el orden público español, que incluye sin duda la prohibición de poligamia'.".

Por último en cuanto a la nulidad del acto recurrido por infringir los arts. 63-2 y 80 de la LRJ-PAC 30/1992 conviene señalar que el acto recurrido esta debidamente motivado, por si y por remisión al expediente que le sirve de base, sin que se haya producido indefensión alguna ya que en la resolución se deja patente que la causa de la denegación es la poligamia efectiva del recurrente lo que determina su insuficiente integración, motivación no solo suficiente sino sobradamente conocida por la parte actora como lo demuestra la propia formulación de la demanda. No se puede confundir la falta de motivación con la discrepancia que por parte del recurrente se pueda tener con los motivos esgrimidos o con la consideración que se haga por el actor de que los mismos no están suficientemente acreditados, que es lo que subyace argumentalmente en el caso de autos. Conviene tener presente que es al solicitante de la nacionalidad al que la Ley le impone una carga positiva de prueba en cuanto a su buena conducta cívica y suficiente grado de integración ( art. 22-4 del CC ) y no en vano fue requerido para que aportada los certificados de matrimonio, separación o divorcio, y de nacimiento de todos sus hijos. Es la propia documentación de parte la que refleja la poligamia.

Con base a lo anterior, no puede afirmarse que el recurrente se encuentre acomodado a las costumbres españolas en la estructuración de sus relaciones familiares por lo que hay que concluir que la Administración ha efectuado una valoración ponderada y proporcionada de las circunstancias concurrentes en este caso para denegar la nacionalidad española, debiéndose confirmar la resolución impugnada, con desestimación de este recurso contencioso.

4.-De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, dado lo dispuesto en su Disposición Transitoria Única (' Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior'), no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR

el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal deD. Leopoldocontra la resolución del Ministerio de Justicia, a que las presentes actuaciones se contraen, yconfirmarla resolución impugnada por suconformidada Derecho.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo y que se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS contados desde el siguiente a su notificación.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE D. FERNANDO DE MATEO MENENDEZ

Dª.ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.