Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 45/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000045/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00398/2019

Demandante:D. Luis Antonio

Procurador:DѪ. MÓNICA ANA LICERAS VALLINA

Letrado:DѪ. MERCEDES PACIENCIA GARCÍA

Demandado:INSTITUTO CERVANTES

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente Recurso tramitado con el número 15/2019 , seguido a instancia de Doña Mónica Ana Liceras Vallina, procuradora de los tribunales, designado de oficio de DON Luis Antonio, bajo la dirección letrada de Doña Mercedes Paciencia García, contra la Resolución de 19 de marzo de 2018 del Instituto Cervantes, siendo demandada la Administración del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de enero de 2019 la procuradora indicada presentó escrito, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 19 de marzo de 2018 del Instituto Cervantes, por la que se desestima la petición de revisión de calificaciones del examen DELE (diploma español como lengua extranjera), presentada por D. Luis Antonio en el marco de las pruebas realizadas el 25 de noviembre de 2017 en Madrid (DELE A2 ESIC).

SEGUNDO.-Admitido a trámite el escrito se tuvo por interpuesto el recurso, se acordó su sustanciación de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa, teniendo por personado y parte al procurador indicado, y reclamado el expediente de la Administración demandada, se dio traslado del mismo a la recurrente una vez recibido para que presentara demanda en legal forma; Evacuado el traslado conferido dentro de plazo, formuló escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictara 'sentencia en la que, estimando íntegramente el presente recurso, se revoque y anule la resolución impugnada de 19 de marzo de 2018 de la solicitud de revisión de calificaciones en el examen para la obtención del DIPLOMA DE ESPAÑOL DELE A2 celebrado en la convocatoria de noviembre de 2017 efectuada por mi representado dictada en el expediente solicitud nº NUM000 CON NUMERO DE INSCRIPCIÓN NUM001 examen DELE A2 por el INSTITUTO CERVANTES , con cuantas consecuencias y pronunciamientos jurídicos procedan en derecho para su efectiva aplicación y sustitución por otra resolución conforme a derecho que motive de conformidad a derecho la resolución impugnada y en su caso , si procediese a juicio de la Sala ,a reconocer directamente el derecho a la declaración de aptitud en los resultados de las pruebas de examen Dele efectuadas a mi representado , de constar en los autos datos y pruebas para tomar la decisión directamente sobre el fondo, con cuantas otras disposiciones sean precisas en orden a la completa satisfacción del derecho de mi representado.'

Alega en su demanda que realizó las pruebas DELE de 17 de septiembre de 2017, obteniendo una puntuación total que arrojó un no apto, que se confirmó tras la revisión. Sostiene que tal y como se refleja en el campo 'Observaciones', la revisión de la prueba de Expresión e Interacción Escritas por un tercer calificador experto, arrojó un resultado peor que la calificación inicial asignada, que obligó a la desestimación de la solicitud de revisión y mantener la calificación inicial.

En exámenes anteriores ya tenía puntuaciones más altas, resultando incomprensible el resultado actual controvertido.

La revisión del examen consistió en la repetición de la prueba oral por personal del Centro. A dicho personal se le denomina en el expediente 'un tercer calificador experto'. Si bien, las pruebas que no se someten a grabación, lo que impide al recurrente la revisión imparcial de sus resultados dificultando en extremo el control jurisdiccional de las facultades de la Administración

A su vez, denuncia falta de motivación en la desestimación de la solicitud de revisión por cuanto en la resolución de 19 de marzo de 2018 se limita a manifestar que 'habiendo considerado su revisión de notas y alegaciones y una vez efectuada la revisión correspondiente de la documentación de examen ' con mención genérica de las facultades del Dirección del Instituto Cervantes , no se contesta a las alegaciones efectuadas (a pesar de ser sucintas al efectuarse estas por imperativo procedimental de modo telemático) ni las consideraciones que se han tenido en cuenta para revisar el examen, resultando un mero formulario .

TERCERO.-Da do traslado de la demanda, la Abogacía del Estado presentó escrito en el que, se opuso a la demanda en mérito a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad a derecho.

Opone que el Instituto Cervantes ha actuado de forma objetiva otorgando una correcta calificación. Discutir la calificación de apto/no apto en las pruebas realizadas por el actor nos sitúa ante un claro supuesto de discrecionalidad técnica, que escapa al control jurisdiccional, como tiene reconocida reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Sala.

Por tanto, no cabe que por el Tribunal se realice una nueva valoración de las pruebas realizadas por quien hoy recurre ya que esto supondría sustituir el criterio del órgano de evaluación vulnerando la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la potestad discrecional de los órganos calificadores de la Administración.

Se han valorado todas las pruebas realizadas por el solicitante y dicha valoración se ha realizado conforme al Real Decreto 1137/200, de 31 de octubre, por el que se regulan los 'diplomas de español como Lengua Extranjera' (DELE) modificado por Real Decreto 264/2008 de 22 de febrero, así como lo establecido en el art.7/1991 de creación del Instituto Cervantes y su Reglamento Real Decreto 1526/1999 sin que concurra subjetividad ni arbitrariedad; y esa valoración ha quedado plasmada en la puntuación obtenida en cada una de las áreas o criterios sujetos a examen.

La resolución recurrida resulta debidamente motivada, al contener una referencia concreta al caso del recurrente y las puntuaciones que se le otorgan a cada prueba y que obra en el expediente documento nº4.

Esta parte solicitó al Instituto Cervantes informe en relación al contencioso que nos ocupa, si bien no se exige justificar en un examen cada puntuación se nos remitió escrito que se adjunta como documento nº1 a la presente contestación donde se pone de manifiesto que nada indica que concurran en las calificaciones otorgadas a quien hoy recurre rasgos de severidad siendo la calificación media de los 39 candidatos de 23 sobre 25, sin que se hayan detectado errores en la lectura de las marcas de las hojas de respuesta ni incidencia en los procesos de calificación de las pruebas que pudieran influir en las calificaciones obtenidas por Luis Antonio. La prueba oral la realizan dos examinadores para mayor garantía habiéndose establecido previamente criterios de calificación homogéneos explicando en el informe como es el sistema de calificación que se recoge en la guía que obra en el expediente administrativo.

Subsidiariamente, entiende que sólo cabría una estimación parcial del recurso, acordando la retroacción del procedimiento al objeto de que se motivara adecuadamente la valoración.

CUARTO.-A instancia de la parte actora se fijó la cuantía del proceso en indeterminada, y cumplimentados los trámites, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se fijó para el día 15 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Controversia suscitada con ocasión de la calificación.-

Dados los términos en los que se plantea el recurso, procede anticipar que lo que debemos resolver es si en las actuaciones hay elementos para considerar debidamente motivada en términos de defensa la puntuación que fue otorgada por el Tribunal examinador al recurrente en los ejercicios establecidos para superar las pruebas DELE. Y si en esas mismas actuaciones o en la prueba hay datos y razones para entender que dicha calificación incurrió en un error patente.

La jurisprudencia sobre la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, su significado y posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible, 'se caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE )' ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 16 diciembre 2014, Rec. 3157/2013).

SEGUNDO.- Discrecionalidad Técnica: Jurisprudencia.-

Las líneas generales de esta Jurisprudencia se han reflejado en multitud de sentencias, de la que es ejemplo la de 16 diciembre de 2014, Rec. 3157/2013, que detalla su evolución de acuerdo con este tenor literal:

'1.-La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE'.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión'y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños)comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : (......)

..... Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás'.

Añade que esta Doctrina debe ser completada con unas precisiones: '... La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos'.

TERCERO.- Prueba DELE.-

3.1.-Pu es bien, en este caso, se trata de la prueba DELE que comprende una pluralidad de ejercicios, en los que se obtuvieron los siguientes resultados:

RESULTADOS OBTENIDOS EN LAS PRUEBAS:

GRUPO 1 GRUPO 2

Comprensión de lectura Expresión e interacción escritas Comprensión auditiva Expresión e interacción orales

Puntuación máxima 25 25 25 25

Puntuación mínima exigida 30 30

Puntuación obtenida 20.00 11.12 19.17 6.46

POR GRUPOS 31.12 (APTO)CALIFICACIÓN 25,63 (NO APTO)

CALIFICACIÓN GLOBAL NO APTO

Las calificaciones por grupos (1+2) y (3+4) no alcanzan la mínima de 30 puntos, en la fase de interacción oral, lo que determina un no apto.

3.2.-Disconforme con esta calificación, el reclamante presentó una solicitud de revisión, que se gestionó a través de la aplicación correspondiente, y según reconoce la demandante en este trámite de revisión obtuvo un peor resultado en la evaluación de prueba de interacción oral que determinó que no se modificara la puntuación, manteniéndose la calificación NO APTO.

El Instituto Cervantes dictó resolución en el siguiente sentido:

'Para su conocimiento y efectos, se notifica que la Dirección del Instituto Cervantes, con la fecha arriba indicada, ha adoptado la siguiente resolución:

Vista su solicitud de revisión de calificaciones en el examen para la obtención del Diploma de Español DELE, celebrado en la convocatoria de noviembre de 2017.

Considerando las facultades contenidas en el Real Decreto 1137/2002, de 31 de octubre, por el que se regulan los como Lengua Extranjera (DELE), modificado por Real Decreto 264/2008, de 22 de febrero (BOE de 12 de marzo de 2008), así como lo establecido en 7/1991, de 21 de marzo, de creación del Instituto Cervantes y Real Decreto 1526/1999, de 1 de octubre, por el que se aprueba su Reglamento.

Habiendo considerado su revisión de notas y alegaciones, y una vez efectuada la revisión correspondiente de la documentación de examen.

En virtud de lo que antecede ha resuelto:

DESESTIMAR su solicitud de revisión de calificaciones en el examen DELE de referencia'.

3.3.-En las actuaciones obra la guía de examen, en la que se explican las pruebas, las competencias exigidas y la evaluación de ítems, los cuales no han sido contradichos por el interesado.

Con ocasión del recurso la Abogacía del Estado aportó un informe acerca de la calificación del recurrente, en la que se desprende que el nivel de comprensión no alcanza el exigido, toda vez que:

- Aporta solo algunos datos que resultan insuficientes para transmitir los mensajes.

Utiliza expresiones sencillas y frases muy breves y aisladas, relativas a su entorno más inmediato, con muchos errores básicos e interferencias de otras lenguas.

Produce un discurso muy limitado lleno de pausas y dudas. La comunicación depende de las repeticiones y reformulaciones del interlocutor.

- La pronunciación y articulación del candidato son prácticamente incomprensibles.

- Muestra control insuficiente de las estructuras gramaticales sencillas y de modelos de oraciones breves y básicas, por ejemplo: errores en el uso del presente y en la concordancia sujeto-verbo, y uso de infinitivos en lugar de verbos flexionados. Los numerosos errores hacen que la comunicación sea muy difícil.

- Su repertorio lingüístico se limita a un grupo muy reducido de palabras o exponentes memorizados: datos personales y asuntos de necesidad inmediata. Las imprecisiones léxicas y las interferencias de otras lenguas le impiden alcanzar el objetivo comunicativo.

- Su discurso es confuso, se limita a enunciados aislados, sin elementos de enlace o solo con la conjunción 'y'. Precisa de las repeticiones y reformulaciones del interlocutor y sus respuestas a veces no corresponden a las preguntas.

3.4.-De acuerdo con la Guía del examen se han establecido varias escalas de valoración, en la que cada una de ellas (de 0 a 3) corresponde a una calificación y un nivel, que en este caso no se consigue, porque debería haber llegado a la banda 2 y no ocurre. Se consigna que para alcanzar tal banda, se requiere que :

(¡)Su pronunciación y articulación son generalmente bastante claras y comprensibles. Tiene acento extranjero y comete errores ocasionales que provocan que la comprensión requiera cierto esfuerzo.

(iii)Su repertorio lingüístico permite transmitir Información limitada sobre temas personales y del entorno más cercano en situaciones sencillas o cotidianas (necesidades básicas, transacciones comunes), aunque tiene que adaptar el mensaje y buscar las palabras.

(iiii)Se expresa con enunciados breves que enlaza con conectores sencillos ('y', 'pero', 'porque'). Logra transmitir la información, aunque se produzcan pausas, vacilaciones y falsos comienzos. Sabe responder a las preguntas de su interlocutor e indicar cuando comprende, pero tiene dificultades para llevar la iniciativa en una conversación.

El nivel aquí no se corresponde con estas exigencias, porque lo primero que se expresa es que el nivel de pronunciación y articulación del candidato es prácticamente incomprensible, muestra un control deficiente de las estructuras gramaticales sencillas y la comunicación es difícil.

En tales condiciones, mal puede decirse que la evaluación sea incorrecta, porque lo que se advierte es que las diversas calificaciones que comprenden la evaluación técnica, y la nota final, obedecen a un déficit suficientemente contrastado, que dan razón y sentido a la calificación.

El interesado pidió la revisión telemática, sin que conste en qué medida la solicitó, pero lo cierto, es que tras una nueva prueba (así lo reconoce el interesado), la puntuación no alcanzó el apto, sino que empeoró la puntuación motivando el mantenimiento de la calificación inicial.

No hay prueba alguna de que la calificación se haya alejado de los criterios de valoración o que exista a situación de arbitrariedad. Los datos que tenemos evidencian que el recurrente no superó el examen porque carecía de las competencias de comprensión y expresión establecidas en las bases.

De otro lado, tampoco consta una petición expresa de explicación de la nota, tal y como se ha producido en fase jurisdiccional, por lo que siguiendo la Jurisprudencia que hemos reflejado, hemos de considerar que la calificación es adecuada y responde a los criterios preestablecidos en la Guía de Examen.

CUARTO.- Costas.-

Debe desestimarse el recurso, con condena en las costas causadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 139.1 de la LJCA, en la redacción dada por Ley 37/2011.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por DON Luis Antonio contra la Resolución de 19 de marzo de 2018 del Instituto Cervantes, por ser conforme a derecho.

Las costas causadas se imponen al demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe recurso de casación que habrá de interponerse ante esta Sala, previa consignación del preceptivo depósito para recurrir, en el plazo de en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de aquélla, mediante escrito que deberá justificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 89.1 de la LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.