Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso:0000484/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:03731/2017
Demandante:PLANET MEDIA STUDIOS, S.L.
Procurador:D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ
Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Vi sto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido PLANET MEDIA STUDIOS, S.L.representado por el Procurador D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZcontra el MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD,representado por el abogado del Estado, sobre SUBVENCIONES Y BECAS,siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. FRANCISCO DIAZ FRAILE.
Antecedentes
PR IMERO.-El acto impugnado procede del MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD y es la resolución de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación y Presidenta de la Agencia Estatal de Investigación que desestimó de forma acumulada dos recursos de reposición formulados en su día por la hoy parte actora contra sendas resoluciones de 25-1-2016 y de 1-3-2016.
SE GUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, una vez admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda solicitando en el suplico la estimación del recurso.
TE RCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.
CU ARTO.-Contestada la demanda, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el 13-11-2018, en el que efectivamente se votó y falló.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna una resolución de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación y Presidenta de la Agencia Estatal de Investigación que desestimó de forma acumulada dos recursos de reposición formulados en su día por la hoy parte actora contra sendas resoluciones de 25-1-2016 y de 1-3-2016 que versaban respectivamente sobre reintegro de la ayuda de referencia IPT-2012-0943-300000, anualidad 2013, y de rectificación de dicha resolución, terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.
SEGUNDO.- Tras la resolución del procedimiento de reintegro de la ayuda litigiosa se advirtió un error de cálculo de los intereses financieros y de demora y se dictó la resolución de rectificación de la meritada resolución de integro por un importe total de 201.437,21 €, de los que 177.118,21 € corresponden al principal (212.325 € menos las cuotas de amortización ya abonadas), 20.616,86 € a los intereses de demora y 3.702,14 € a los intereses financieros del préstamo.
Con esta misma fecha se ha dictado por este mismo Tribunal una sentencia en el recurso nº 224/2017, articulándose en las demandas de este último recurso y del que ahora nos ocupa los mismos motivos de impugnación, sin perjuicio de algunos matices diferenciales que están presentes en uno y otro recurso, por lo que vamos a reiterar ahora sustancialmente lo que hemos dicho en la sentencia recaída en aquel recurso, sin perjuicio de atender a los referidos matices.
Por Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo (que fue modificada por otras posteriores) se establecen las bases reguladoras para la concesión de las ayudas públicas de referencia. La Orden ECC/1345/2012, de 20 de junio aprueba la correspondiente convocatoria, dictándose posteriormente la resolución de concesión de las ayudas.
Los días 25-1-2016 y 1-3-2016 se dictaron las resoluciones de reintegro y de rectificación en los términos que vimos más arriba y que fueron confirmadas en reposición.
La demanda rectora del proceso expone las circunstancias del caso y articula los siguientes motivos de impugnación: primero, insuficiencia de los motivos alegados por la Administración y cumplimento técnico del proyecto; segundo, naturaleza jurídica de la ayuda pública concedida, que no es una subvención; tercero, principio de proporcionalidad; cuarto, abuso de derecho en la actuación de la Administración; y quinto, improcedencia de los intereses de demora y financieros liquidados por la Administración. En atención a lo anterior, el escrito de demanda termina con la súplica que es de ver en autos.
El abogado del Estado se ha opuesto a las pretensiones de la actora en los términos que son de ver en autos.
TERCERO.- Hemos dicho en la sentencia de esta misma fecha recaída en el recurso nº 224/2017 que la temática que plantea el proceso ha sido ya abordada y resuelta en anteriores sentencias de este Tribunal con ocasión del enjuiciamiento de recursos análogos al que nos ocupa presentados por la misma parte demandante. Los motivos troncales articulados en la demanda ya han recibido contestación por este Tribunal en ocasiones anteriores, siendo exponente de ello -entre otras- la sentencia de 13-9-2018 (recaída en el recurso nº 267/2017). En esta última se dijo lo siguiente (en lo que aquí más interesa):
"3.- De principio el que estamos ante una subvención es obvio con independencia de la modalidad en la que, en el caso de autos, se plasma la ayuda (préstamo) y sobre el entendido de que la denominación subvención se utiliza con carácter general para referirse a toda ayuda pública, modalidad de gasto, enmarcada en una actividad de fomento (tan subvención es un préstamo en condiciones muy ventajosas respecto a las comunes del mercado, como una ayuda a fondo perdido, como un anticipo reembolsable).
La Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo, (modificada por Orden CIN/1149/2010, de 28 de abril, y por Orden CIN/952/2011, de 8 de abril) se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas a la ciencia y tecnología en la línea instrumental de Articulación e Internacionalización del Sistema, enmarcada en el Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011.
Al amparo de la citada orden, la Orden ECC/1345/2012, de 20 de junio, aprueba la convocatoria del año 2012 para la concesión de las ayudas correspondientes al subprograma INNPACTO, cuyo objetivo ' es el apoyo a proyectos en cooperación público-privada entre organismos de investigación y empresas, para la realización de proyectos de I+D+i orientados hacia productos explotables basados en la demanda' (art. 3) señalándose en el art. 9.1 que: 'Las ayudas podrán consistir en préstamos, subvenciones y anticipos reembolsables con cargo al FEDER.', siendo que la propia normativa dejaba patente el marco subvencional en el que se movían dichas ayudas y no en vano el art. 2 de la mentada OM viene a señalar que:
'A las ayudas cofinanciadas por la Unión Europea les será de aplicación la siguiente normativa europea y las normas nacionales de desarrollo o transposición de las mismas:
a) Reglamento (CE) n.º 1080/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional.
b) Reglamento (CE) n.º 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión.
c) Reglamento (CE) n.º 1828/2006 de la Comisión de 8 de diciembre de 2006, por el que se fijan normas de desarrollo para el Reglamento (CE) N.º 1083/2006 del Consejo, por el que se establecen las disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo y al Fondo de Cohesión.
d) Orden EHA/524/2008, de 26 de febrero, por la que se aprueban las normas sobre los gastos subvencionables de los programas operativos del Fondo Europeo de Desarrollo Regional y del Fondo de Cohesión
e) Además supletoriamente les será de aplicación la normativa recogida en el apartado 3.
A las ayudas no cofinanciadas les será de aplicación la siguiente normativa:
a) Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
b) Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.
5. Todas las ayudas estarán sujetas a la siguiente reglamentación:
a) Marco Comunitario sobre ayudas estatales de investigación y desarrollo e innovación (2006/ C 323/01 )
b) Reglamento (CE) n.º 800/2008 de la Comisión de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías) (publicado en el DOUE L 214/3, de 9 de agosto de 2008).'
En cuanto a la justificación del gasto el art. 21 de la Orden CIN/1337/2010 viene a disponer que:
'La justificación se realizará mediante el sistema de cuenta justificativa con aportación de informe de auditorprevisto en el artículo 74 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio. La presentación de la cuenta justificativa deberá hacerse a través de la Carpeta Virtual de Expedientes/Facilit@, accesible desde la sede electrónica de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovaciónen la forma establecida en los apartados 3 y 4 del artículo 11 de la presente orden.
La entidad beneficiaria deberá presentar los siguientes documentos: a) Cuenta justificativa que contará con los siguientes elementos:
1.º Una memoria técnica acreditativa de la realización del proyecto.
2.º Una memoria económica justificativa del coste de las actividades realizadas, que contendrá:
1) Fichas justificativas normalizadas de los gastos y pagos realizados. Los documentos originales acreditativos del gasto y del pago quedarán en poder de las entidades beneficiarias, a disposición de los órganos de comprobación y control, hasta la total prescripción de los derechos de la Administraciónsegún lo dispuesto en el artículo 90 del Reglamento (CE) N.º 1083/2006 del Consejo de 11 de julio de 2006 , debiendo indicar la entidad beneficiaria el lugar de custodia y depósito de la documentación original.
La s entidades beneficiarias deberán hacer llegar, junto con la justificación y en el mismo plazo, copias digitalizadas de sus justificantes de gasto y pago, en los que será visible el estampillado o visado por parte del auditor que informa la cuenta justificativa. Esta documentación podrá ser solicitada en formato CD.
2) Indicación de las cantidades inicialmente presupuestadas y las desviaciones acaecidas.
3) En el caso de suministro de bienes de equipo y servicios de consultoría y asistencia técnica o prestaciones de análoga naturaleza, cuando el importe subvencionable supere la cuantía establecida en el artículo 31.3. de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , se presentarán, como mínimo, tres ofertas previas de diferentes proveedores. No será necesaria la presentación de dichas ofertas cuando se justifique que no existen en el mercado otras entidades suministradoras.
4) En su caso, acreditación del reintegro de remanentes no aplicados.
5) En su caso, justificación de los costes indirectos imputados.
6) En su caso, relación detallada de otros ingresos o subvenciones percibidas que hayan financiado la actividad incentivada, con indicación de su importe y procedencia.
b) Un informe realizado por un auditor de cuentas inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. En él se efectuará una verificación de que las inversiones y gastos realizados se corresponden con los aprobados en la resolución de concesión de la ayuda. La actuación de los auditores de cuentas, para la elaboración del citado informe se regirá por lo dispuesto en la Orden EHA/1434/2007, de 17 de mayo.
c) Para cumplir con lo establecido en el artículo 13 del Reglamento 1828/2006 (CE), de 8 de diciembre de 2006, se entregará con la propuesta de resolución una lista (lista de comprobación FEDER) con las condiciones específicas relativas a los bienes entregadoo servicios prestados, el plan de financiación, el plazo límite de ejecución y la información financiera y de otro tipo que se ha de conservar y comunicar. Esta lista deberá ser firmada por un auditor de cuentas inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
d) Acreditación del cumplimiento de las normas de publicidad exigidas en el artículo 23 de la presente orden.
A este efecto se aportará material gráfico (fotografías, ejemplares de publicaciones, etc.) que evidencie el cumplimiento de estas normas. Los documentos que sirvan para verificar el cumplimiento de este requisito estarán sellados por el auditor y se anexarán a la 'lista de comprobación FEDER'. Este material gráfico podrá ser solicitado en soporte CD.
La presentación de la documentación anterior se realizará desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo del año inmediatamente posterior al año de realización del proyecto. En el caso de que se conceda una prórroga del plazo de ejecución, se notificará a la entidad beneficiaria la fecha de finalización del periodo de ejecución y la fecha de finalización del periodo de justificación.
Los gastos previstos en el proyecto objeto de ayuda deberán ser realizados en cada uno de los años para los que se conceda la ayuda. Los documentos de pago emitidos por la entidad beneficiaria pueden tener fecha de vencimiento posterior siempre que dicha fecha esté comprendida dentro del plazo concedido para presentar la documentación justificativa. No obstante, el gasto financiable derivado del informe de auditoría, podrá realizarse y pagarse dentro del plazo concedido para presentar la documentación justificativa.'
No solo los artículos 30.8 y 37.1.c) de la LGS 38/2003 vienen a establecer, con carácter general, la procedencia del reintegro por ' incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente en los términos establecidos en el artículo 30 de esta Ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención' sino que la propia OM de convocatoria en su art 24 determinaba que:
'1. El beneficiario deberá cumplircon los objetivos, proyectos, actividades y comportamientos que fundamenten la concesión de la ayuda, así como con la presentación de la documentación referida en el artículo 21. De no ser así, perderá el derecho a su cobro o, en su caso, procederá el reintegro de la ayuda más los intereses de demora devengados desde el momento del pago.
2. Los criterios de graduación de incumplimientos se regirán por lo establecido en el artículo 55 de la Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo.'
Y el art. 55 de la Orden CIN/1559/2009 señalaba:
1. El beneficiario deberá cumplir con losobjetivos, proyectos, actividades y comportamientos que fundamenten la concesión de la ayuda, así como con los compromisos asumidos en la misma. De no ser así,perderá el derecho a su cobro y, o, en su caso, procederá el reintegro de la subvención y se exigirá asimismo el interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención.También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los casos establecidos en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones .
2. El incumplimiento total o parcial de las condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones dará lugar a la obligación de reintegrar las cantidades percibidas, en todo o en parte, más los intereses de demora establecidos en el artículo 38.2 de la Ley General de Subvenciones , conforme a los siguientes criterios de proporcionalidad:
a) El incumplimiento de los objetivos científicos y técnicos o de las actividades para los que se aprobó el proyecto, determinado a través de los mecanismos de seguimiento y control científico y técnico, será causa de reintegro total de la subvención. Especialmente, se considerarán incumplidos los objetivos cuando no se hubiera realizado un porcentaje adecuado establecido en la convocatoria de actividades, gastos e inversiones previstos en el proyecto para cada una de las anualidades. A efectos del subprograma CENIT, las anualidades justificadas y aprobadas por el CDTI no serán objeto de reintegro si se diera el caso de que en otra/s anualidad/es posterior/es no se alcanzara el porcentaje de actividad, gastos e inversiones previsto para cada anualidad en la convocatoria.
b) El incumplimiento de los objetivos parciales o actividades concretas del proyecto conllevará la devolución de aquella parte de la subvención destinada a tales objetivos o actividades o, en el caso de que así se establezca en la convocatoria, a la pérdida del derecho a cobro total o parcial.
c) La realización de modificaciones no autorizadas en el presupuesto financiable supondrá la devolución de las cantidades desviadas.
d) La no presentación, de acuerdo con lo establecido en la correspondiente convocatoria, de los informes de seguimiento anual o final, tanto técnico-científicos como económicos, conllevará la devolución de las cantidades percibidas y no justificadas.
e) La falta de presentación de los documentos para justificar la realización de la inversión financiable dará lugar, pasados 15 días hábiles tras el requerimiento del órgano concedente, al reintegro de la totalidad de la ayuda concedida, de acuerdo con el artículo 70.3 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones .
f) El incumplimiento de las obligaciones establecidas en la convocatoria correspondiente, así como la modificación no autorizada de las condiciones establecidas en la resolución de concesión.
3. Sin perjuicio de lo anterior, será de aplicación el título IV de la Ley General de Subvenciones, sobre infracciones y sanciones administrativas en materia de subvenciones'.
4.- Las resoluciones recurridas (la de origen y la que la confirma en alzada) están, por sí y por remisión al contenido del expediente, más que motivadas en las razones que conducen al reintegro, siendo que la propia demanda evidencia con claridad conocer las razones que conducen a ello aunque no las comparta.
Como se desprende del expediente administrativo, la recurrente, si bien presentó la cuenta justificativa acompañada del informe de auditor no aportó la preceptiva documentación acreditativa de la realización de los gastos, así como del pago de los mismos pues la memoria económica justificativa del coste de las actividades realizadas no cumplía con la exigencia de contener las copias digitalizadas de sus justificantes de gasto y pago (cuyos originales debe conservar).
En concreto la insuficiencia documental que se viene a objetar, tal y como se detalla en el informe económico, abarcaba la totalidad del préstamo concedido por importe de --- € y se centraba en:
'Personal:
- Nóminas de los meses correspondientes.
- Justificante bancario del pago de las nóminas donde se pueda apreciar nominativamente dicho pago.
- Modelos TC2 de la Seguridad Social de los meses imputados así como los justificantes bancarios de pago correspondientes a dichos meses.
- Convenio colectivo vigente en el ejercicio y/o ejercicios imputados: se documentará con la copia del diario oficial de publicación, y se contrastará su vigencia durante el período de ejecución del proyecto. Si el texto del convenio se presenta en forma de documento interno de la entidad, deberá acompañarse de la referencia a la fecha y diario oficial de publicación.
- Partes horarios firmados por cada uno de los trabajadores imputados
- Contrato laboral vigente durante el período subvencionado de cada uno de los trabajadores imputados.
Esto supone una minoración de la ayuda justificada en esta partida de un 100%.
Auditoría de Cuentas:
No se ha aportado ningún documento necesario para llevar a cabo la justificación de esta partida.
Esto supone una minoración de la ayuda justificada en esta partida de un 100%.
Costes indirectos
No se ha podido llevar a cabo la justificación de esta partida por no presentarse los documentos necesarios para ello:
- Declaración Jurada donde se certifique el número total de trabajadores de la entidad en el ejercicio imputado.
- Declaración Jurada donde se certifique que los importes imputados en la ficha F.VIII se corresponde a las cuentas anuales del ejercicio imputado o, en su defecto, cualquier documento justificativo (cuentas anuales, balances, etc.) que permita la comprobación de la veracidad de los datos imputados.
- Declaración Jurada donde se certifique que el número de horas del convenio media de la plantilla de la entidad.
Esto supone una minoración de la ayuda justificada en ésta partida de un 100%.'
Tras las alegaciones en vía administrativa el beneficiario siguió sin aportar documentación justificativa, situación que se mantuvo en vía de recurso de reposición, donde en el particular de los gastos de personal se defiende la existencia de dificultades de técnica organizativa interna por rotación de técnicos y trabajadores ' dificultad técnica de poder seguir el trazo con exactitud de los trabajadores imputados en cada momento en cada proyecto'. (Sic). En la demanda ni siquiera se desarrolla argumento para avalar la no presentación de la documentación.
Comenzaremos señalando que las obligaciones que asume el beneficiario no se limitan a las de índole puramente material centradas en la realización de la actividad subvencionada sino que existen obligaciones de índole formal, las de justificación plasmadas en determinadas exigencias de tiempo y forma, obligaciones claramente vinculadas con las primeras pues difícilmente se puede pretender defender la efectiva y correcta realización de la actividad subvencionada si no se justifica la misma en la forma debida, justificación que además sirve de base a la realización de la labor del control de los órganos administrativos y, en última instancia, de los órganos jurisdiccionales cuando se hace cuestión del cumplimiento de las obligaciones de índole material y, como en el caso de autos, sin que exista causa que avale ese déficit de justificación, causa que en ningún caso puede ser la propia ineptitud de la recurrente para gestionar la información que deber servir de base a la justificación del gasto.
En el caso de las subvenciones estamos ante medidas que utiliza la Administración Pública para fomentar la actividad de los particulares hacia fines considerados de interés general, comprendiendo el concepto toda clase de favorecimiento mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya, un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción. Entiende la Sala que en materia de subvenciones y ayudas públicas el claro interés social subyacente (no olvidemos que estamos ante la canalización de fondos públicos que suponen beneficios económicos que entrañan distorsiones en el mercado) impone un control escrupuloso, de tal manera que en la subvención o ayuda concedida de forma condicionada al cumplimiento de determinadas condiciones, de fondo y forma, se impone controlar que se hayan cumplido íntegramente los condicionantes. La concreta exigencia de justificación del gasto es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con a que se realiza, y por tanto el modo y los plazos de justificación vienen impuestos por una imperiosa disciplina presupuestaria, y por posibilitar el correcto cumplimiento por parte de la Administración de la obligación que le incumbe en el en el control del cumplimiento por parte del beneficiario de las finalidades de fomento perseguidas.
Como recuerda el TS en su sentencia de 25-10-2017 (Rec. 1868/2015):
"'(...) debemos comenzar recordando que esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones. Así, hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos. Y, en fin, que el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe.'"
El TS en su sentencia de 22-11-2010 (recurso de casación 1054/2009) en un supuesto en el que simplemente se cuestionaba la justificación y no la realización de la actividad subvencionada y se cuestionaba la justificación no por el modo de realizarla sino por el tiempo, en su FJ 5 se señala:
"'(...) Resulta por tanto relevante reproducir el FJ 2º de la STS de 2 de diciembre de 2008, recurso de casación 2181/2006 , que reproduce lo dicho en la de 12 de marzo de 2008, recurso de casación 2618/2006 .
"'Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o 'subvención' en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.
El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.
En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .
Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley.
La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.
El motivo de casación se centra en el carácter sancionador de la orden de reintegro, en coherencia con lo cual se cita como infringido el artículo 82 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria . Ya hemos afirmado, sin embargo, que la exigencia del reintegro debida al incumplimiento de condiciones no tiene aquel carácter punitivo y que su base legal se encuentra en el artículo 81.9 del citado texto refundido cuya interpretación, repetimos, permite imponerla, en principio, como respuesta al incumplimiento de la obligación de justificación, encuadrando en tal concepto la falta de acreditación temporánea del empleo dado a los fondos públicos.
Fijada en estos términos la doctrina aplicable, queda por analizar si en el caso de autos la exigencia de reintegro total del anticipo reembolsable fue proporcionada al incumplimiento de la obligación ya referida. Y sobre ello versa precisamente el siguiente motivo casacional.
[...] C) En los apartados tercero y cuarto del motivo que analizamos se refiere a la 'no aplicación del principio de proporcionalidad', y ello desde una doble perspectiva: en cuanto vulneración del principio como tal, al 'dar el mismo tratamiento al que incumple la presentación en plazo de una documentación administrativa, habiendo ejecutado el proyecto, que al que no cumple y no ejecuta el proyecto subvencionado'; y en cuanto 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'. Este último enfoque es claramente rechazable pues la tutela judicial se respeta cuando el tribunal, cumplidos todos los trámites procesales de modo adecuado, da una respuesta de fondo a las pretensiones de las partes, aunque sea desestimatoria.
El tratamiento y las implicaciones del principio de proporcionalidad al caso de autos requiere, sin embargo, un análisis más detenido.
[...] La particularidad del caso ahora enjuiciado es que, como ya dijera el tribunal de instancia en la sentencia impugnada, 'el cumplimiento manifiestamente tardío en lo temporal' no quedaba 'avalado [...] por una causa razonable y justificada pues la recurrente no ha concretado en qué consiste 'el error administrativo' que por su parte le llevó a ello, sustrayendo con ello la posible valoración de tal circunstancia por la Sala.& quot;
A diferencia, pues, de lo sucedido en el supuesto resuelto por nuestra sentencia de 6 de junio de 2007 , en el presente no se ha alegado ni probado que el incumplimiento del plazo de justificación (que fue de ocho meses) se debiera a alguna razón distinta de la mera falta de diligencia del beneficiario de la ayuda en la gestión de los fondos públicos que se le entregaron, ni que concurriesen circunstancias excepcionales explicativas de las razones de su actitud. En ningún momento, por lo demás, el interesado solicitó de la Administración -como podía haber hecho- la ampliación del plazo para presentar la justificación documental a que venía obligado.
En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente. Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido'."
Con anterioridad en la STS de 27 de septiembre de 2006, recurso de casación 1127/2003 también había sido desestimado un recurso de casación frente a una sentencia que confirmaba el acuerdo de declaración de incumplimiento de una Base de una Orden por no justificar el empleo de una subvención, mediante la aportación de la correspondiente documentación, ni en el plazo fijado por la misma ni tras ser requerida su justificación mediante trámite de audiencia.
Debe por estas mismas razones, en unidad de doctrina y seguridad jurídica, rechazarse el motivo de casación, máxime, cuando la justificación se practicó pasado más de siete meses de terminación del plazo previsto para acreditarlo, y cuando ya se había dictado una primera resolución revocatoria del anticipo. 8".
Por tanto la revocación de una subvención por incumplimiento de obligaciones formales de justificación no contradice, sin más y de forma automática, la proporcionalidad en el actuar administrativo ( S. del TS de 2/12/2008, recurso de casación 2181/2006). Precisamente la citada S. del TS de 12-3-2008 (recurso de casación 2618/2005), en su FJ 6 desarrolla la aplicación del principio de proporcionalidad cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas, con remisión a lo dicho en la sentencia de 6 de junio de 2007 (recurso número 8246/2004):
"'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos. Si se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio- de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.
En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal- es aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la 'equidad') que con acierto adopta la Sala de instancia y que ulteriormente corroboraría el artículo 37.2 de la vigente Ley General de Subvenciones antes citada: cuando el cumplimiento por los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos' pueden no deducirse las consecuencias 'rigurosas' de pérdida de la subvención que auspicia el Abogado del Estado en su recurso.'"
La particularidad del caso ahora enjuiciado es que, como ya dijera el tribunal de instancia en la sentencia impugnada, 'el cumplimiento manifiestamente tardío en lo temporal' no quedaba 'avalado [...] por una causa razonable y justificada pues la recurrente no ha concretado en qué consiste 'el error administrativo' que por su parte le llevó a ello, sustrayendo con ello la posible valoración de tal circunstancia por la Sala.&q uot;"
Difícilmente se le ocurre a la Sala una explicación satisfactoria para un caso como el presente en el que no estamos ante un incumplimiento formal de la obligación de justificación por razones meramente temporales (retrasos justificados) sino que nos encontramos con el dato incontrovertido de que no se ha presentado ninguna documental en justificación de los gastos de personal.
De igual manera no puede defenderse la existencia de un abuso de Derecho por el mero hecho de que la Administración, en la realización de la función de control de todas las ayudas públicas que ha concedido al recurrente, haya determinado un reintegro total o parcial en 33 procedimientos (se dice que la suma total del importe reclamado por MINECO asciende a más 4.000.000 de euros y que por ello se ha visto abocada, a tener que presentar un Concurso de Acreedores). En lo que interesa al caso aquí examinado la corrección del reintegro determina una actuación legal que no tiene que ser revisada.
Ya hemos visto que el art. 37-1 c) de la LGS establece como causa de reintegro, entre otras, el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el art. 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención, normas que en el caso de autos nos remiten al art. 21 de la OM de convocatoria y dicho incumplimiento, que en el caso de autos ha de entenderse total y lleva a un vencimiento anticipado del préstamo y a un reintegro total (descontados lógicamente los plazos de amortización del préstamo vencidos y amortizados), y va acompañado de los consiguientes intereses de demora ex art. 40.1 de la LGS, art. 24 de la OM de convocatoria y art. 55 de la Orden CIN/1559/2009, que previenen que procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro.
En esta misma línea, la STS de 8 de noviembre de 2006 considera como principio que " '... el deudor debe intereses desde que la deuda es exigible, con independencia de la causa generadora de la deuda. Por eso, aceptado el deber de devolver la subvención preciso es aceptar que esa devolución ha de ir acompañada de los intereses correspondientes'" ".
Cuanto ha quedado anteriormente transcrito de la meritada sentencia de este Tribunal de 13-9-2018 es aplicable aquí y ahora, mutatis mutandis, en unidad de doctrina, y ha de conducir a la desestimación del actual recurso.
Aun a riesgo de ser reiterativos, añadiremos tan solo lo siguiente.
Se alega en el escrito de demanda que la resolución de rectificación de la de reintegro adolece de una carencia de motivación, y sobre esta base se esgrime un vicio de nulidad radical de la resolución recurrida y del procedimiento de reintegro al amparo de lo dispuesto en el artículo 62 de la LPA (sic). Esta alegación no puede prosperar. En el propio recurso de reposición se dijo que 'en relación con los errores de cálculo, nada que decir, no obstante consideramos que no procede en ningún caso la imposición de intereses ni de demora ni financieros'. Por otra parte, un defecto de motivación solo podría en su caso determinar un vicio de anulabilidad y no de nulidad radical cual se esgrime en la demanda.
Sobre la naturaleza jurídica de la ayuda concedida el escrito de demanda invoca la disposición adicional sexta de la Ley 38/2003, sin que esta invocación pueda tener el éxito que espera la actora pues dicha disposición remite en primer lugar a la normativa específica del crédito, siendo así que en el supuesto que nos ocupa las órdenes de bases y de convocatoria enmarcan el préstamo en cuestión en el contexto de la subvención.
En relación con el principio de proporcionalidad, bastará para el rechazo de la alegación impugnativa asentada en el mismo con remitirnos al artículo 55.2.e) de la Orden CIN/1559/2009 y al artículo 70.3 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones.
Por otra parte, tampoco resulta plausible el argumento fundado en un supuesto abuso de derecho pues de lo actuado no aparece otra cosa que el ejercicio por la Administración de sus potestades en el ámbito de las subvenciones, sin que el elevado número de expedientes incoados y las cantidades afectadas demuestren por sí mismos el vicio denunciado por la actora.
Por último, respecto de los intereses de demora y financieros diremos lo siguiente. Los artículos 37 y 38 de la Ley 38/2003 expresan con claridad el dies a quo y el dies ad quem así como el tipo del interés que se devenga. Es inane la alegación de la actora respecto del periodo de carencia del préstamo concedido pues lo que se tiene en cuenta es el momento del pago de la subvención para la exigencia del interés de demora. Por otra parte, la propia naturaleza del préstamo con un interés del 1%, exige que la devolución anticipada comprenda el interés financiero -precio del dinero- devengado durante la vigencia del préstamo. Ambos intereses son compatibles, en tanto que responden a finalidades distintas, y en ambos casos existe un título de justificación por el que el devengo resulta adecuado al pacto que acompaña al negocio subvencional en un caso, y a la ley en el otro.
En resumen, por mor de cuanto antecede, y sin más, procede la desestimación del recurso al carecer la demanda de términos hábiles para su acogimiento.
CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede la imposición de las costas a la parte actora ( artículo 139.1 de la LJ).
Fallo
1) Desestimar el recurso.
2) Confirmar la resolución a que se contrae la litis.
3) Imponer a la parte actora las costas del proceso.
Es ta sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
As í por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
Vo to particular que formula el magistrado D. FRANCISCO DIAZ FRAILE en relación con la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 484/2017.
Pa ra dejar constancia -con valor testimonial- de mi discrepancia respecto de la sentencia dictada en el recurso nº 484/2017 en relación con el pronunciamiento que contiene respecto de los intereses financieros.
Se alega en la demanda que 'nada dice la ley de subvenciones sobre intereses financierospor lo que su cálculo y aplicación está también fuera de lugar además de constituir un claro abuso de derecho'.
Es de observar que la normativa general de subvenciones se refiere al reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente, y lo mismo cabe señalar respecto del supuesto enjuiciado en cuanto a las órdenes de bases y de convocatoria así como la resolución de concesión, de tal modo que el interés financiero es ajeno al régimen propio de la ayuda litigiosa, que se rige por la normativa de subvenciones en los términos de la disposición adicional sexta de la Ley 38/2003 invocada en el escrito de demanda.
En definitiva, mi discrepancia se ciñe al punto relativo a los intereses financieros, lo que debió tener su reflejo en la parte dispositiva de la sentencia.
Lu gar y fecha: los mismos de la sentencia mayoritaria.
