Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 527/2011 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a dos de noviembre de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante estaSección Tercerade laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional y bajo el número527/11,se tramita a instancia deMOBILIARIO CORBAÑO, S.L., representado por la Procuradora Dñª. Lourdes Fernández Luna Tamayo, y asistido por el Letrado D. Luis Cots Marfil, contra Resolución del Secretario General Técnico, por delegación del Ministro de Economía y Hacienda, de 11-7-2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la OM de 21-2-2011 por la que se declaró el incumpliendo total de las condiciones establecidas para el disfrute de los Incentivos Regionales en la Zona de Promoción Económica de Andalucía con la consiguiente obligación de reintegro de la subvención percibida 147.003,64 € más los correspondientes intereses de demora y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.- La parte indicada interpuso en fecha 19/9/2011 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: 'que, tenga por presentado este escrito, por formalizada en tiempo y forma la presente demanda, y previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia por la que la estime, declarando que por parte de mi representada no se han incumplido de forma total las condiciones establecidas para la concesión de la subvención y disfrute de los Incentivos Regionales en la Zona de Promoción Económica de Andalucía y, en consecuencia, anule la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21/2/2011 que declara dicho incumplimiento en lo referente a mi representada y, en todo caso, subsidiariamente, acuerde la ponderación del incumplimiento como de grado mínimo con su correspondencia equivalente en cuanto al porcentaje del importe de la subvención a reintegrar, con expresa imposición de la Administración demandada si se opusiere a esta demanda'.

2.- De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Que tenga por presentado este escrito y por formalizada la contestación a la demanda y, previos los trámites procesales pertinentes, dicte sentencia desestimando el recurso de referencia' .

3.- Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de fecha 6 de Febrero de 2012 acordando el recibimiento a prueba por plazo común de quince días, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos.

Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretando sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de 17 de Octubre de 2012 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 30 de Octubre de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.-En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO.

Fundamentos

1.-En el presente recurso se impugna la resolución del Secretario General Técnico, por delegación del Ministro de Economía y Hacienda, de 11-7-2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la OM de 21-2-2011 por la que se declaró el incumpliendo total de las condiciones establecidas para el disfrute de los Incentivos Regionales en la Zona de Promoción Económica de Andalucía con la consiguiente obligación de reintegro de la subvención percibida de 147.003,64 € más los correspondientes intereses de demora.

2.-El art. 7 de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales para la corrección de Desequilibrios Económicos Interterritoriales determina que: '1.El incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos previstos en la presente ley, así como el falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos suministrados que hayan servido de base para la citada concesión, dará lugar a la pérdida total o parcial de dichos beneficios, al consiguiente reintegro de los mismos, con abono de los intereses de demora que correspondan, y a una multa del tanto al triple de la cuantía de dichos beneficios, en función de la gravedad del incumplimiento y sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, de los preceptos sobre delito fiscal.'

La primera cuestión es la relativa al cumplimento de la obligación de creación y mantenimiento de los puestos de trabajo.

El art. 46 Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre determina: '3. Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente.

Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción de empleo el alcance del incumplimiento será total.' (En igual sentido el art. 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , en la redacción dada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, y más en concreto, su apartado 4)

Entiende la recurrente que lo que se le exigía, tras la creación de 16 puestos de trabajo fijos, era el mantener hasta el final del plazo de vigencia y durante los dos años posteriores 83 puestos de trabajo (no 99) de los que 65 (no 81) deberían ser fijos.

Estamos ante la condición particular 2.3 párrafo primero de la resolución individual de concesión que como vemos en su literalidad obligaba a 'crear 16 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de proyecto y mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia'. Por otro lado se le imponía una condición de mantenimiento del empleo, condición 2.3 párrafo cuarto, que indicaba que:'Asimismo,la empresa deberámantener hasta el final de plazo de vigencia 83 puestos de trabajo de los cuales, como mínimo 65 estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados' (El subrayado es para enfatizar lo que la parte omite transcribir en su demanda y que claramente contradice su argumentación). El final del plazo de vigencia era el 11-11-2007 (condición 2.8) y por ello a dicha fecha, toda vez que los puestos creados deberían mantenerse hasta tal final, debería de haber, al menos, 99 (16+83) puestos de trabajo. Vemos que el condicionado aceptado por la actora le obligada no solo a crear 16 puestos de trabajo antes de la finalización del plazo de vigencia y mantenerlos hasta dicha fecha sino también a mantener los 83 puestos de trabajo ya existentes, y de esos 99 totales que debería existir al final del periodo de vigencia, 81 (16 +65) deberían ser de determinado tipo contractual. Por otro lado la obligación de mantenimiento impuesta suponía que durante todo el plazo de vigencia de la subvención, antes de la fecha final (11-11-2007), hubiera siempre y al menos los 83 puestos de trabajo con 65 de determinada forma contractual.

De no ser así no se cumplirían las condiciones cumulativas de creación 'y' mantenimiento de empleo.

De aceptar la versión de la recurrente nos encontraríamos que el mantenimiento de empleo absorbería la creación algo que contraviene directamente el condicionado. Por tanto es más que evidente que el saldo de trabajadores al final del plazo de vigencia debería haber reflejado un incremento neto, incremento que debería mantenerse como mínimo durante dos años según el tenor de la condición 2.3 párrafo 5: 'sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en elart. 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales, la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo 2 años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión' y como hemos visto los puestos de trabajo exigidos eran tanto los de nueva creación como los de mantenimiento.

Ya que el número concreto de trabajadores durante la vigencia, al final del plazo de vigencia y durante los dos años siguientes no es objeto de especial controversia ha de concluirse que la condición fue incumplida en su totalidad por la recurrente pues por su parte se asume que, en lo que ella califica como 'puntualmente', durante el plazo de vigencia de la subvención hubo ocasiones en las que el número de trabajadores totales fue inferior a los 83 exigidos y reconoce que nunca alcanzó los 99 mínimos (de ellos 81 indefinidos o fijos) ni al final del periodo de vigencia ni durante los dos años posteriores y por tanto difícilmente pudo mantenerlos. Al final del plazo de vigencia (11-11-2007) asume 85 trabajadores y al final del periodo posterior (11-11-2009) asume 94. Recordemos a la recurrente, en su propensión de hablar de cifras medias de trabajadores en las anualidades 2007, 2008 y 2009, lo obvio de que el término 'mantener' implica una estabilidad, regularidad y permanencia contraria a las variaciones y fluctuaciones, en este concreto caso, de empleo (incluso en el año 2009 esa 'media' está muy alejada de los 99 trabajadores exigidos ya que dice haber tenido una 'media' de 84 trabajadores).

Por otro lado la discusión acerca de si el periodo de exigencia del cumplimiento de las obligaciones se inicia desde la fecha de la solicitud (27-02-2004) o desde la fecha de aceptación de las condiciones (3-2-2006), esta cuestión está claramente resuelta por el TS en su sentencia de fecha 19-11-2010 (recurso 1691/2008 ) y es irrelevante al caso ya que no afecta al incumplimiento constatado en relación las condiciones de empleo al final del plazo de vigencia y en los dos años posteriores. Recordemos que incluso hubo momentos 'puntuales' en los que la recurrente incurrió en destrucción de empleo (asume haber tenido menos de 83 trabajadores) y que las cifras que determinan el porcentaje para valorar el incumplimiento total son 99/81 y no 83/ 65 (el año 2009 dice haber tenido una 'media' de 84 trabajadores).

Por tanto este motivo ha de desestimarse reseñando que el incumplimiento total de esta condición justifica la revocación total de la subvención sin necesidad de entrar a valorar las restantes cuestiones suscitadas en relación a otras obligaciones que también se dicen incumplidas.

3.-A mayor abundamiento en lo que respecta a la obligación de acreditación de posesión de las licencias y autorizaciones administrativas exigidas, de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social, de estar al corriente de sus obligaciones fiscales y de la realización y mantenimiento de la inversión por determinado importe, no se está cuestiona nada más que la debida acreditación 'formal', acreditación que debería haberse producido dentro de los cuatro meses posteriores al 11-11-2007 (condición 2.8) y las propias alegaciones de la parte ponen de manifiesto que tal acreditación no se produjo ya sea por 'errores administrativos' ya sea por su propia actitud. Así hasta el 2011 no solicitó a la Seguridad Social y a la AEAT la certificación acreditativa de su correcta situación en estos ámbitos en relación a 2007 (ver documentación anexa al escrito de recurso de reposición contra el auto admitiendo pruebas) y no aportó la documentación relativa a la autorización de establecimiento industrial debidamente inscrita hasta 2010 junto con su escrito de alegaciones.

No se trata de que no haya realizado la inversión comprometida o de que no estuviera al corriente con el fisco y con la Seguridad Social, ni de que careciera de las licencias y autorizaciones exigidas para la puesta en marcha de las inversiones subvencionadas sino de que debería haberlo acreditado debidamente en tiempo y forma y no lo hizo.

"'El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. Ladoctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de losartículos 30.8y37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Losartículos 81y82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria, tras la reforma que en ellos introdujo laLey 31/1990, de 27 de diciembre, regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley.

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación. [...]' (fundamento de derecho cuarto de laSentencia de 12 de marzo de 2.008 -RC 2.618/2.005-)'" ( S. TS 14-6-2011- recurso 170/2010 ).

Por todo ello el recurso ha de desestimarse.

4.-De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, dado lo dispuesto en su Disposición Transitoria Única (' Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior'), no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

Dada la cuantía del recurso y la reforma del art. 86-2 b) de la LJCA operada en por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal (no son susceptibles de recurso de casación las sentencias recaídas en asuntos cuya cuantía 'no exceda' de 600.000 €), y en aplicación de la Disposición Transitoria Única de la misma, dado que el recurso en si mismo considerado integra una instancia posterior a la sentencia, la presente resolución solo es susceptible de recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 y ss. LJCA ) ante el Tribunal Supremo y que se interpondrá directamente ante esta Sala sentenciadora en el plazo de TREINTA DÍAS, contados desde el siguiente a la notificación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR

el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal deMOBILIARIO CORBAÑO, S.Lcontra la resolución del Ministerio de Economía a que las presentes actuaciones se contraen, yconfirmarla resolución impugnada por suconformidada Derecho.

Sin imposición de costas.

La presente resolución solo es susceptible de recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 y ss. LJCA ) ante el Tribunal Supremo y que se interpondrá directamente ante esta Sala sentenciadora en el plazo de TREINTA DÍAS, contados desde el siguiente a la notificación.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. EDUARDO MENENDEZ REXACH D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª.ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.