Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 531/2011 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a treinta de enero de dos mil trece.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido JOSE SOLER SOLER S.L.representado por el Procurador D. IGNACIO MARIA CUADRADO RUESCAS.contra MINISTERIO DE ECONOMIArepresentada por el Abogado del Estado, sobre INCENTIVOS REGIONALES.siendo ponente el Istmo Sr. Magistrado de esta Sección D. FRANCISCO DIAZ FRAILE.

Antecedentes

PRIMERO.-El acto impugnado procede del Ministerio de Economia y es la resolución de 11 de julio de 2011.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, después de admitirlo a trámite y reclamado el expediente administrativo se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda solicitando en el suplico la estimación del recurso.

TERCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizara dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el 22 de enero de 2013,en el que efectivamente se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de 11-7-2011 del Ministerio de Economía y Hacienda, que desestimó el recurso de reposición formulado en su día por la hoy parte actora contra una anterior resolución de 25-2-2011 que había declarado el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de la Comunidad Valenciana otorgados a dicha parte (expediente A/730/P12), terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.- Con abstracción de otras circunstancias de menor interés, es de destacar que por orden ministerial de 14-11-2006 se concedió a la actora una subvención a fondo perdido correspondiente al 4% de la inversión comprometida conforme a lo previsto en la Ley 50/1985, de 27-12, de incentivos regionales y al Real Decreto 883/1989, de 14-7, de delimitación de la zona de promoción económica de Valencia, para un proyecto consistente en la modernización de una industria dedicada a la fabricación de cajas de cartón en Crevillente (Alicante). Se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas, y se fijó como fecha de fin de vigencia del expediente el 24-11-2008.

Prescindiendo de otros avatares, por orden ministerial de 25-2-2011 se declaró el incumplimiento total de las condiciones, que suponía la pérdida total de la subvención, habida cuenta el incumplimiento de la condición particular 2.3 de la resolución de concesión, que exigía -condición de empleo- el mantenimiento hasta el final del plazo de vigencia de 42 puestos de trabajo, de los cuales como mínimo 38 deberían estar cubiertos con alguno de los tipos de contratos que se mencionaban expresamente. En función de lo anterior, se consideró que existía destrucción de empleo, lo que implicaba un incumplimiento total y la pérdida de la subvención en cuantía de 97.356,76 €.

La demanda rectora del proceso articula una serie de motivos, que -en síntesis- son los siguientes: primero, se combate el día inicial del plazo de vigencia de la concesión que ha tenido en cuenta la Administración demandada para evaluar el cumplimiento de la susodicha condición de empleo; segundo, se aduce que en el incumplimiento no ha habido dolo o mala fe, lo que ha de ser debidamente valorado; tercero, se niega que se haya producido un incumplimiento total, admitiéndose tan solo un incumplimiento parcial, por lo que se impetra que se aplique la regla de la proporcionalidad a la hora de calcular la cantidad en que ha reducirse la subvención concedida.

El Abogado del Estado se ha opuesto a la pretensión de la actora en los términos que son de ver en autos.

TERCERO.- La Ley 38/2003, General de Subvenciones, dispone en su disposición adicional novena que los incentivos regionales se regularán por la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , de Incentivos Regionales para la Corrección de Desequilibrios Económicos Interterritoriales, excepto en lo referido al régimen de control financiero y a las infracciones y sanciones administrativas en materia de subvenciones que se regirán, respectivamente, por lo establecido en los títulos III y IV de esta Ley, aplicándose en cualquier caso con carácter supletorio la Ley 38/2003.

El artículo 37.4 del Real Decreto 1535/1987 (que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 50/1985) dispone lo siguiente:"Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas", cuyo precepto es equivalente al artículo 46.3 del Real Decreto 899/2007 , que deroga el anterior.

Interesa en este punto traer a colación determinados extractos de jurisprudencia a propósito de la condición de empleo litigiosa. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21-3-2007 dijo lo siguiente:"Dado que el segundo de los incumplimientos imputados (la destrucción de empleo respecto del que la empresa se había comprometido a mantener) basta, de suyo, para exigir el reintegro total de los beneficios concedidos, sin que sea posible en tal caso acudir a criterios de proporcionalidad, lo examinaremos con carácter preferente pues, de demostrarse que concurrió en este caso, no será necesario verificar si, además, se dieron los otros dos incumplimientos igualmente detectados.

Es cierto que esta «destrucción de empleo» respecto del que la empresa se había comprometido a mantener fue mínima, pero ello no obsta a que el incumplimiento de las condiciones haya de reputarse como «total» y no parcial. Afirma la empresa que, no alcanzando el tan referido incumplimiento el cincuenta por ciento, debiera dar lugar a un abono parcial de la subvención concedida en la misma proporción que el incumplimiento declarado. Ello sería así si se tratase de la condición relativa a la creación de nuevos puestos de trabajo, pero no cuando se ha producido destrucción del empleo ya existente.

El artículo 37 del Reglamento de ejecución de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre , de Incentivos Regionales , aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, según la redacción dada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, dispone cuándo procede el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas a título de subvención refiriéndose de modo expreso al incumplimiento de las condiciones impuestas a sus beneficiarios y, entre ellas, las relativas a las condiciones laborales. A estos efectos precisa que «tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente. Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas».

Es claro, pues, que ante un incumplimiento como el de autos, que implicó la destrucción de puestos de trabajo respecto de los ya existentes en la fecha inicial (esto es, no limitado al nuevo empleo que hubiera de ser creado y mantenido, sino al que ya estaba incorporado a la empresa en el momento inicial), las consecuencias para la subvención no pueden determinarse de modo proporcional al número de puestos de trabajo destruidos y aquél ha de calificarse, por ministerio de la Ley, como total".

La sentencia del alto Tribunal de 27-6-2012 se expresó así:"En cuanto al fondo del debate, la recurrente admite haber realizado inversiones por importe de 5.945.816 euros en vez de los 6.159.388 comprometidos, por lo que acepta la reducción proporcional que en su caso correspondiera. No es éste, sin embargo, el factor clave para la subsistencia de la subvención. En la resolución desestimatoria del recurso de reposición ya se le dijo que '[...] si el incumplimiento sólo hubiera sido de inversión, la reducción de la subvención hubiera sido del 3,37%'.

Como es bien sabido y se deriva de la regulación aplicable a los incentivos regionales (tanto en el año 2003 como en el año 2009) si se ha impuesto a la beneficiaria -y ésta lo ha aceptado- el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en el momento en que solicita los incentivos, más la creación de otros nuevos, la subsiguiente destrucción de empleo implicará el incumplimiento 'total' de las condiciones".

La sentencia del Tribunal Supremo de 30-11-2011 dijo esto:"A través del quinto motivo se propugna el cálculo de la obligación de reintegro de la subvención en proporción a la magnitud del incumplimiento. La recurrente alega que la resolución de concesión imponía tres obligaciones, relativas a la inversión económica, los medios de financiación y la creación de empleo, de las cuales han sido cumplidas las dos primeras y la tercera también durante la mayor parte del plazo de vigencia. Cita en su defensa el artículo 37.4 del mencionado y las SSTS de 13 de julio de 1999 , 3 de mayo de 1996 , 29 de noviembre de 2002 y 1 de julio de 2003 .

El precepto citado recoge, efectivamente, el texto que reproduce la recurrente: «Tratándose de condiciones referentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, el alcance del incumplimiento se determinará en la proporción en que dicha condición haya quedado incumplida relacionando los puestos no creados o no mantenidos con los que el beneficiario hubiera quedado obligado en la resolución correspondiente». Pero no puede olvidarse que continúa: «Si el incumplimiento excediera del 50 por 100 o tuviera como resultado la destrucción del empleo se entenderá que es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas».

Puesto que en el presente caso no sólo hubo incumplimiento superior al 50%, sino destrucción de empleo sobre el inicialmente existente en la empresa, la calificación del incumplimiento como total deriva expresa y directamente del régimen jurídico aplicable a la ayuda pública recibida. Esta Sala ha sostenido insistentemente que ante un incumplimiento que implica la destrucción de puestos de trabajo las consecuencias para la subvención no pueden determinarse de modo proporcional al número de puestos de trabajo destruidos ( SSTS de 22 de abril de 2009 , 22 de septiembre de 2009 , y 31 de mayo de 2010 )".

La sentencia del Tribunal Supremo de 30-3-2010 recoge la sentencia del alto Tribunal de 7-11-2007 , donde se dijo que"la condición 2.3 de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución".

Por último, la sentencia del mismo alto Tribunal de 28-9-2009 se expresó con claridad en torno a la necesidad de que se tratara de un trabajo efectivo, requiriendo el mantenimiento del empleo el alta efectiva del trabajador, sin que resulte suficiente un mero incumplimiento nominal de cierto número de contratos de trabajos habida cuenta que lo que se persigue es el fomento del empleo de una manera real y efectiva.

CUARTO.- La aplicación de la doctrina legal que antecede a las circunstancias del caso concreto que nos ocupa determina la suerte desestimatoria del actual recurso.

La demandante admite un cierto incumplimiento de la condición de empleo de referencia, y ello en cualquiera de las posibles fórmulas de cálculo que se considere, si bien rechaza que exista destrucción de empleo e incumplimiento total, admitiendo tan solo un incumplimiento parcial que debería dar lugar -en su opinión- a la aplicación de la regla de la proporcionalidad a la hora de calcular la reducción de la subvención concedida. Esta tesis no puede prosperar por lo siguiente.

En primer lugar, y como vimos más arriba, la actora combate el día inicial del plazo de vigencia de la concesión, cuya cuestión deviene inane tan pronto se repare en que la propia parte admite un cierto incumplimiento parcial en cualquiera de las fórmulas de calculo que se considere y habida cuenta que dicho incumplimiento parcial conlleva la destrucción de empleo según la normativa y jurisprudencia aplicable, por lo que en realidad el día inicial del plazo de vigencia carece de trascendencia para la suerte del recurso.

Se alega también que en el referido incumplimiento que se admite no ha habido dolo o mala fe, cuya alegación resulta igualmente irrelevante dado que no se aduce ninguna circunstancia de fuerza mayor ajena al propio negocio empresarial y que la subvención tiene carácter modal.

En contra de la opinión de la demandante, las resoluciones litigiosas si tuvieron en cuenta los tres contratos de trabajo de relevo a que se alude por dicha parte, sin que pueda, en cambio, computarse el trabajador en la situación de incapacidad permanente absoluta habida cuenta que no presta un trabajo real y efectivo.

Por último, y como ya hemos visto, la recurrente niega que se haya producido una destrucción de empleo, admite un cierto incumplimiento parcial y solicita que, en consecuencia, se aplique la regla de la proporcionalidad. Al respecto, hemos de recordar que el compromiso de mantenimiento de los puestos de trabajo no se limita al término de la vigencia del plazo de la concesión, sino que ha de ser permanente o continuado a lo largo de dicha vigencia, siendo así que en el caso en la mayor parte de los meses no se mantuvo el nivel de empleo comprometido, y ello en cualquiera de las fórmulas de cálculo del plazo de vigencia de la concesión, por lo que es de concluir que al no mantenerse el referido nivel de empleo hubo destrucción del mismo, que equivale a un incumplimiento total de la condición, cuya circunstancia a su vez rechaza la regla de la proporcionalidad, lo que determina el decaimiento de dicho motivo recursivo.

En definitiva, y por mor de cuanto queda precedentemente expuesto y razonado, se impone la desestimación del actual recurso.

QUINTO.- No se aprecian méritos para una especial imposición de costas ( artículo 139.1 de la LJ ).

Fallo

1) Desestimar el recurso.

2) Confirmar la resolución a que se contrae la litis.

3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.

Esta resolución es firme.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. EDUARDO MENENDEZ REXACH D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.