Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 558/2020 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000558/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03378/2020

Demandante:UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS, S.A.U.

Procurador:D. ANTONIO RODRÍGUEZ NADAL

Letrado:D. RAMÓN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil veintidós.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 558/2020 que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS, S.A.U.,representada por el Procurador de los Tribunales, D. Antonio Rodríguez Nadal y asistida del letrado D. Ramón Martínez Martínez, contra la desestimación por el Ministerio de Justicia por silencio administrativo de su solicitud presentada el 1 de octubre de 2019 de devolución de las garantías por abonos a cuenta de materiales acopiados por importe de 780.046,49 euros constituidas en el marco del contrato de obras de construcción de los Nuevos Juzgados de Badajoz (1º fase). La Administración General del Estado (Ministerio de Justicia) ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

ÚNICO:El 16 de abril de 2020, la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que fue turnado a la sección tercera. Admitido a trámite y una vez recibido el expediente administrativo se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que así hizo el 14 de diciembre de 2020 en que solicitó:

'dicte en su día sentencia que con imposición de costas a la contraparte, estime el presente recurso contencioso-administrativo y acuerde anular los actos administrativos recurridos y anular la desestimación de la solicitud de mi mandante de 1 de octubre de 2019 y en consecuencia condenar a la Administración demandada a devolver a mi patrocinada las garantías de acopios o materiales de obra en su día constituidas en el marco del contrato de obras de construcción de los Nuevos Juzgados de Badajos ( 1º fase) así como los gastos de mantenimiento de las referidas garantías.'

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda presentó escrito el 3 de marzo de 2021 en el que solicitó se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte recurrente.

Acordado el recibimiento a prueba y presentadas conclusiones por la parte actora, quedaron conclusas las actuaciones el 10 de marzo de 2022. Se señaló para votación y fallo el 15 de marzo de 2022 en que efectivamente tuvo lugar.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Lucía Acín Aguado, Magistrada de la Sección. La cuantía del recurso es indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO: El acto recurrido es la desestimación por el Ministerio de Justicia por silencio administrativo de la solicitud presentada por UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. (en adelante UNCISA) el 1 de octubre de 2019 de devolución de las garantías de acopios constituidas en el marco del contrato de obras de construcción de los Nuevos Juzgados de Badajoz (1º fase).

SEGUNDO:Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos:

Con fecha de 18 de noviembre de 2015 se firmó el contrato de obras del Nuevo Edificio de Juzgados de Badajoz (1ª Fase) entre el Ministerio de Justicia y la empresa UNCISA.

El importe de licitación era de 17.415.397,01 euros (IVA incluido) y el de adjudicación tras su modificación fue de 16.640.124,95 euros (IVA incluido).

La obra se inició el 2 de diciembre de 2015 y la fecha de terminación, tras una propuesta de reducción de 3 meses por iniciativa de la contratista, era en diciembre de 2018.

En septiembre de 2018, es decir, tres meses antes de la fecha prevista para la finalización de la obra, se paraliza la obra al no poder continuar el contratista por problemas financieros estando en negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación iniciándose a instancia de UNCISA ex pediente de pre concurso de acreedores por el Juzgado Mercantil nº 1 de La Coruña. La última certificación presentada es la certificación número 34 de septiembre de 2018. El importe pagado a UNCISA hasta ese momento es 15.835.388,96 euros, el 95,16% del presupuesto de adjudicación.

El 24 de noviembre de 2018, y nuevamente el 28 de enero de 2019, en los mismos términos, se firmó la resolución del contrato de mutuo acuerdo entre la empresa constructora y la Subdirección de Obras y Patrimonio. En lo que aquí interesa se firmaron estas cláusulas:

- 'Mantener a disposición del Ministerio de Justicia la garantía total de las obras, cuya cuantía asciende a la cantidad de 687.608,47 E, suma de la inicial de 625.155,18 € presentada en el momento de la licitación y la complementaria de 62.453,29 € como consecuencia del proyecto modificado, para responder de la correcta ejecución de las obras realizadas por Uncisa Construcciones e Infraestructuras, S.A.U., así como de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la presente Resolución al Ministerio de Justicia. (SEGUNDO)

- ' Conforme a lo previsto en el artículo 239, 1 del citado Texto refundido, la presente resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas por Uncisa Construcciones e Infraestructuras, S.A.U. y al abono por parte del Ministerio de Justicia de las cantidades que se determinen en dicha liquidación en el plazo de 30 días desde su aprobación Dada la necesidad de continuar las obras, con carácter de urgencia tanto por motivos de seguridad como para evitar la ruina de lo construido, una vez notificada a Uncisa Construcciones e Infraestructuras, S.A.U. la liquidación prevista en el párrafo anterior, el Ministerio de Justicia podrá acordar la continuación de las mismas con otro empresario o por la propia Administración sin perjuicio de lo establecido en el artículo 239, 5. del citado Texto refundido. (CUARTO).

- ' El Ministerio de Justicia reconoce el derecho del contratista a la devolución de las garantías asociadas al material puesto en obra, comprobado, verificado y reseñado en las certificaciones de obra a cuyo efecto se realizarán los trámites oportunos, una vez firmada la presente Resolución del contrato .Así mismo el Ministerio de Justicia reconoce el derecho del contratista a la devolución de las garantías asociadas al resto del material acopiado una vez puesto en obra, comprobado, verificado y realizada la recepción de las 'Obras del Nuevo Edificio de Juzgados de Badajoz (1a Fase)'.(QUINTO)

El 22 de julio de 2019 se aprobó por la Subsecretaria de Justicia (por delegación del Secretario de Estado) la liquidación de las obras ejecutadas por la empresa UNCISA con un saldo a favor de la Administración de 1.431.262,58 euros.

Contra la resolución de 22 de julio de 2019 por la que se aprueba la liquidación de obras, UNCISA interpuso el 10 de octubre de 2019 recurso contencioso-administrativo ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (recurso 1939/2019), habiéndose dictado sentencia por esta misma sección tercera el 12 de enero de 2022 en la que se estima parcialmente el mismo, exclusivamente en cuanto se incrementa el importe final de obra ejecutada en 209.069,22 euros y correlativamente, por tanto, se incrementa la cantidad a deducir por mantenimiento. No se modifican los descuentos por acopios de la certificación 34 modificada y que asciende a 378.975,90 euros (valorados al 75%), ni los descuentos por acopios del importe final de la obra ejecutada que asciende a 8.934,23 euros (valorados al 75%), ni tampoco el valor de los materiales existentes a pie de obra que ascienden, sin IVA, a 714.884,42 euros de los cuales 44.803,10 pertenecen al plan de acopios pendientes de certificar valorados al 25%.

La Administración efectuó la licitación del contrato de 'Terminación de las obras del nuevo edificio de Juzgados de Badajoz (1ª Fase)'. Expediente: AOB/2019/146, el cual fue adjudicado en fecha 4 de diciembre de 2019 a la UTE 'CEVIAM EPC, S.L. y CONSTRUCCIÓN Y OBRAS PÚBLICAS RECIO, S.A.' formalizándose dicho contrato el 25 de febrero de 2020 por un importe de 3.764.974,21 euros, IVA incluido.

El 1 de octubre de 2019, una vez aprobado el 22 de julio de 2019 el acuerdo de liquidación la contratista, UNCISA solicitó al Ministerio de Justicia al amparo de la cláusula quinta del acuerdo de resolución del contrato de obra de 24 de noviembre de 2018 la devolución de las garantías, no constando que se haya dictado resolución expresa, por lo que se entiende desestimada por silencio administrativo su solicitud siendo este el acto recurrido.

TERCERO: Antes de analizar la cuestión debatida se quieren hacer las siguientes precisiones:

- El objeto de este recurso es exclusivamente la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de que se le devuelvan las garantías por acopios de materiales anticipados. No se puede discutir en este recurso la liquidación de obras realizada por la resolución de 22 de julio de 2019 y que ha sido examinada en la sentencia de 12 de enero de 2022, dictada en el recurso 1939/2019.

- La garantía por anticipo de materiales es totalmente independiente de la garantía de obra que prestó el recurrente para el cumplimiento del contrato de obra a la que hace referencia la cláusula segunda del acuerdo de resolución del contrato de 24 de noviembre de 2018 y que asciende a 687.608,47 euros respecto de la cual se acordó mantenerla a disposición del Ministerio de Justicia para responder de la correcta ejecución de las obras realizadas por Uncisa, así como los daños y perjuicios que pueda ocasionar la resolución del contrato. En cuanto a los daños y perjuicios, se hacía referencia en el acuerdo de resolución del contrato a los daños y perjuicios derivados de la interrupción del desarrollo del contrato, el incremento de los precios de la parte que queda sin construir cuando se adjudique a otra empresa, el no poder contar ya con la terminación para la fecha prevista de 31 de diciembre de 2018, los gastos que conlleva la nueva tramitación y la demora en la entrada en funcionamiento del nuevo edificio de los Juzgados de Badajoz.

- La garantía por acopios de materiales, es decir asociada a cantidades abonadas en concepto de anticipos a cuenta por materiales acopiados, debe ajustarse para su devolución a lo pactado por las partes en el acuerdo de resolución del contrato que establece lo siguiente:

'QUNTO: El Ministerio de Justicia reconoce el derecho del contratista a la devolución de las garantías asociadas al material puesto en obra, comprobado, verificado y reseñado en las certificaciones de obra a cuyo efecto se realizarán los trámites oportunos, una vez firmada la presente Resolución del contrato. Así mismo el Ministerio de Justicia reconoce el derecho del contratista a la devolución de las garantías asociadas al resto del material acopiado una vez puesto en obra, comprobado, verificado y realizada la recepción de las 'Obras del Nuevo Edificio de Juzgados de Badajoz (1ª Fase)'.

CUARTO:Pa ra resolver la cuestión debatida procede hacer una breve referencia a los requisitos para la concesión por la Administración de abonos a cuenta por acopio de materiales y cómo se realiza la devolución de las garantías asociadas a ese anticipo. Como señala la circular 6/2015 de 10 de diciembre de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre el cumplimiento de los requisitos para la concesión por la Administración de abonos a cuenta por acopios de materiales.

- La finalidad inmediata de esta figura no es favorecer que el contratista cuente con la financiación necesaria para realizar la obra, dado que el contratista debe disponer de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera fijadas por el órgano de contratación para poder ser adjudicatario de un determinado contrato de obras, sino que la finalidad de dicha figura es resarcir al contratista de los costes reales en los que haya podido incurrir al aportar materiales a la obra antes de que se hayan ejecutado las unidades de obra en que deban ser incluidos y abonados, sin perjuicio de que, en última instancia, ello favorezca la financiación del contratista.

- En la medida en que los abonos a cuenta por materiales acopiados suponen una excepción de la regla general del previo cumplimiento de la prestación por parte del acreedor de la Hacienda Pública estatal, ello implica que los requisitos fijados por la normativa de contratación para permitir su concesión han de ser objeto de una interpretación ajustada al sentido propio de sus palabras, que evite actuaciones que puedan causar un perjuicio a la Hacienda Pública.

En consecuencia, para poder realizar abonos a cuenta por acopio de materiales, será necesario:

1) La petición expresa del contratista en la que acompañe la documentación justificativa de la propiedad o posesión de los materiales y que los mismos hayan sido recibidos como útiles y almacenados en la obra o lugares autorizados para ello.

2) Pago máximo del 75 % del valor de los materiales acopiados.

3) Depósito por parte del contratista de las garantías necesarias para asegurar el importe de los abonos a cuenta.

Una vez ejecutadas las partidas que incluyen los materiales de los que se ha anticipado una cantidad, con los materiales ya colocados y comprobados, se certifican esas partidas de obra ejecutadas, descontando el importe anticipado en la misma certificación y reseñando ese importe para la posterior devolución de la garantía asociada a los mismos. El importe anticipado por acopios debe descontarse en la certificación de obra ejecutada en la que se hubiera utilizado el mismo, dado que las unidades de obra ejecutada incluyen el valor del material y el importe del 75% del valor de ese material perteneciente al plan de acopios que ya había sido anticipado por la Administración.

En este caso, en octubre de 2016 se anticipó por acopios de material un importe de 215.489,49 euros. En noviembre de 2016 se anticipó por acopios de materiales un importe de 234.520,56 euros. El importe total de estos acopios, 450.000 euros, se descontó en las certificaciones de septiembre y octubre de 2017, devolviéndose los avales correspondientes.

El 10 de noviembre de 2017 la Dirección Facultativa y UNCISA adjudicataria de la obra presentaron escrito el 10 de noviembre de 2017 en que a petición del contratista solicita un nuevo anticipo a cuenta de materiales acopiados por importe de 780.046,49 euros y que dice lo siguiente:

'Que, por petición del contratista, solicita anticipo a cuenta de materiales acopiados, comprometiéndose a formalizar las garantías que establece el artículo 157 del vigente reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas. Por ello, comprobada la relación de materiales acopiados y acredita su propiedad mediante declaración jurada, expresado el compromiso de que los materiales acopiados resultan ser apropiados al fin que se dedicaran según el programa de trabajos de la obra y valorados los referidos materiales, se conviene de mutuo acuerdo garantizar y ordenar el reintegro de dicho anticipo con arreglo a las siguientes: clausulas:

El importe total del anticipo a cuenta por materiales acopiados asciende a la cantidad de 780.046, 49 euros que corresponden al 75% de la cantidad indicada en la relación adjunta, de acuerdo con el artículo 155 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas RD 1098/2011 de 12 de octubre.

El contratista se compromete a la devolución sin interés en las sucesivas certificaciones mensuales, deduciéndolo del importe total de las unidades de obra en que queden incluidos los materiales acopiados en la medida en que aquellas se vayan certificando de acuerdo con el plan de devolución de las cantidades anticipadas que se adjunta a la presente acta.

En garantía del cumplimiento presenta los resguardos de avales por importe de 780.046,49 euros.'

Se aprueba en noviembre de 2017 ese nuevo anticipo por acopios de materiales por importe de 780.046,49 euros (que es el 75% del valor del material del plan de acopios aplicando Baja+GG+BI) incluyéndose el abono de ese anticipo en la certificación nº 24 de noviembre de 2017 (firmada el 30 de noviembre de 2017). En esa certificación se le abona según se indica en la misma por obra ejecutada 848.939,20 euros y por anticipo 780.046,49 euros que hace un total, incluido IVA de 21% (342.087 euros) de 1.971.072,69 euros.Se prestaron garantías por importe de 780.046,49 euros.

Según las previsiones del plan de acopios estos materiales serían incorporados a unidades de obra a lo largo de 2018. El abono por materiales acopiados deberá irse deduciendo en cada una de las sucesivas relaciones valoradas de los importes de las obras construidas con dichos materiales. Esto fue expresamente pactado por las partes mediante documento firmado el 10 de noviembre de 2017 por la Dirección Facultativa y UNCISA y se dice literalmente:

'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 155.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, las cantidades anticipadas se deducirán del importe total de las unidades de obra en que queden incluidos tales materiales. Ello implica que las devoluciones solo pueden hacerse en el momento en que los materiales acopiados pasen a ser utilizados, formando una unidad de obra y se acredite en la correspondiente certificación el abono completo de dicha unidad de obra, por lo que el Plan de Devolución se realizará en base a las mediciones realmente ejecutadas en los meses posteriores al anticipo. Todo lo cual se comunica a la Subsecretaria de Justicia'.

En la certificación nº 33 de agosto de 2018 se reseña un importe del anticipo de 63.320,04 euros de materiales utilizados, certificando el importe de las partidas ejecutadas descontándose ese importe. No consta que se hayan devuelto la garantía por ese importe.

En septiembre se paraliza la obra. La última certificación presentada es la certificación número 34 de septiembre de 2018 El importe pagado a UNCISA hasta ese momento es 15.835.388,96 euros, el 95,16% del presupuesto, que incluye el anticipo por materiales realizado en la certificación de noviembre de 2017 menos el descuento ya mencionado de 63.320,04 euros, quedando un importe pendiente anticipado de 716.726,45 euros.

Es decir, la Administración le había anticipado al contratista 780.046,49 euros había abonado, añadido IVA, en la certificación nº 24 de noviembre de 2017. De esa cantidad sólo se habían descontado, al haberse incorporado a unidades de obra material por importe anticipado de 63.320,04 euros en la certificación nº 33 de agosto de 2018, pero no se habían devuelto las garantías. En septiembre de 2018 cuando se paraliza la obra queda un importe pendiente anticipado de 716.726,45 euros y que ya había sido abonado al contratista tal como consta en la certificación de noviembre de 2017 previa prestación de la correspondiente garantía. En la resolución de 22 de julio de 2019 de liquidación de obra como consecuencia de actuaciones de comprobación se incluye la certificación nº 34 modificada en la que se incluye un descuento por acopios de 378.975,90 euros. Asimismo, se incluye en esa liquidación en el importe final de obra ejecutada otro descuento por acopios de 8.934,23 euros. Por otra parte, se incluye en la liquidación el valor de materiales existentes a pie de obra pertenecientes a plan de acopios pendientes de certificar con valoración al 25% (44.803,19 euros). Es decir, estos materiales se valoran en la liquidación por el importe no anticipado, siendo el importe anticipado el 75% del valor del material 134.409,57 € y sobre el que se había prestado garantía.

Una vez aprobado el 22 de julio de 2019 el acuerdo de liquidación la contratista, UNCISA solicitó al Ministerio de Justicia al amparo de la cláusula quinta del acuerdo de resolución del contrato de obra de 24 de noviembre de 2018 la devolución de las garantías no constando que se haya dictado resolución expresa.

QUINTO:

Posiciones de las partes:

Posición del Ministerio de Justicia.

Aunque no existe resolución expresa, consta en el expediente administrativo documento denominado 'Certificación de garantías sin cancelar emitida por la arquitecta Dña. Loreto y por el arquitecto técnico D. Héctor' de 22 de noviembre de 2019 (documento 32 del expediente administrativo) que dice lo siguiente:

El importe que resta sin cancelar de las garantías por abonos a cuenta de materiales acopiados y por instalaciones en la ejecución del contrato de obras del nuevo edificio de juzgados de Badajoz asciende a un total de 780.046,49 €. El estado de los materiales objeto de dichos acopios es, desde la fecha de la resolución del contrato, el siguiente:

- Un primer grupo de materiales se encuentran colocados en obra, comprobados, verificados y reseñados en la certificación de obra n° 33, habiéndose descontado en la misma el importe anticipado, que asciende a 63.320,04 €.

- Un segundo grupo de materiales se encuentran colocados en obra, comprobados, verificados y reseñados en certificaciones de obra, pero no se ha descontado el importe anticipado, es decir, se ha abonado el anticipo y la unidad de obra completa incluyendo el valor del material. El importe anticipado es 85.015,64€.

- Un tercer grupo corresponde a materiales que se encuentran acopiados a pie de obra, pero no colocados. El importe anticipado es 134.409,57 €.

- Un último grupo es el de los materiales que no se encuentran en la obra, es decir, no están acopiados ni colocados, no obstante haber sido abonado el anticipo y existir la garantía, El importe anticipado es 497.301,24€

Posición de UNCISA.

UNCISA está conforme en que el importe que resta sin cancelar de las garantías por abonos a cuenta de materiales acopiados y por instalaciones en la ejecución del contrato de obras del nuevo edificio de juzgados de Badajoz asciende a un total de 780.046,49 euros (IVA no incluido). Pero considera, a la vista del documento técnico de peritos acompañado como anexo I a las conclusiones del recurso 1939/2019, acontecimiento 357 gestor documental, recurso 1939/2019) que de esas cantidades:

· 464.323,30 euros. Corresponden a la suma de 63.320,04 euros 8.934,23 euros y 378.975,90 euros considera que procede su devolución dado que constan certificadas.

· 134.409,57 euros. Importe correspondiente al 75% del valor de los acopios identificados en la Liquidación de 22/07/2019 como existentes a pie de obra.

· 181.313,62 euros. Por diferencia de los anteriores, es el importe del Expediente de Acopios que entendiéndose como los materiales que no se ha verificado su existencia en obra, pudieran encontrarse en almacenes de los proveedores a disposición de la obra, en base a los compromisos adquiridos en el referido Expediente de Acopios.

En los siguientes fundamentos de derecho se va a ir analizando si procede la devolución de las garantías correspondientes a esos anticipos de materiales, distinguiendo cada una de las cantidades reclamadas.

SEXTO:Re specto a la cantidad de 63.320,04 euros. Se llama primer grupo en la Certificación de garantías sin cancelar de 22 de noviembre de 2019 realizada por la Dirección de la obra, a la que hemos hecho referencia en el apartado anterior.

Se debería devolver la garantía, ya que los materiales se encuentran colocados en la obra, comprobados y verificados y reseñados en la certificación de obra nº 33 y su valor resulta descontado en la certificación nº 33 de agosto de 2018 en la cuantía del importe anticipado que asciende a 63.320,04 euros con la denominación 'devolución de anticipo'. De hecho, esta es la propuesta del Abogado del Estado en el escrito dirigido al Juzgado de lo Mercantil de 19 de diciembre de 2019 en el que se indica que procede la devolución.

SÉPTIMO:Re specto a la cantidad de 8.934,23 euros. Procede su devolución, dado que conforme a la resolución de liquidación de 2 de julio de 2019 fue descontada como acopios del importe final de la obra ejecutada.

OCTAVO:Re specto a la cantidad de 378.975,90 euros.

Esta cantidad aparece recogida en la resolución de liquidación de 22 de julio de 2019 en el desglose de la liquidación minorando el importe de la certificación nº 34 modificada. En la certificación nº 34 modificada se recoge el importe de la ejecución material (10.813.228,26 euros sin IVA) al que se le descuentan acopios por importe de 378.975,90 euros, de lo que resulta la cantidad de 10.434.252,36. Sobre esta última cantidad se aplica GG+BI+baja y a esa cantidad el 21% de IVA, dando la cantidad de 13.051.592,01 euros, siendo el importe total de esa certificación nº 34 modificada.

Esa cantidad aparece mencionada en el anexo I del acta de comprobación de 20 de marzo de 2019. Ese anexo I es un informe de esa misma fecha sobre las anomalías observadas en la certificación nº 34 de las obras realizado por el Arquitecto asesor de la Intervención General del Estado (IGAE) y se dice lo siguiente en el apartado tercero:

'3º. Devolución de acopios:' se trata de partidas que están simultáneamente certificadas como acopiadas y como ejecutadas o están certificadas como acopiadas sin que nunca se vayan a ejecutar. Se comprueba en obra que en su caso están ya ejecutadas o bien nunca se van a ejecutar, por lo que en cualquier caso se deberían desacopiar, deduciendo el importe correspondiente en la certificación de acopios.El importe de los acopios a desacopiar es de 378.975,90 euros'.

Consta como anexo 2 'observaciones de la Dirección Facultativa Dª Loreto y D. Héctor sobre las anomalías observadas en la certificación nº 34 en el anexo I por el Arquitecto asesor de la IGAE' y se dice respecto a este apartado tercero:

Devolución de acopios: partidas certificadas acopiadas y certificadas como ejecutadas. Se deducirá el importe de estos acopios en la liquidación. Se incluyen entre estas, partidas que no se van a ejecutar y no están certificadas, no pueden descontarse de la certificación porque no se van a certificar, por lo que es necesario incautar el aval de dichos acopios. Su importe asciende a la cantidad de 250.375,19 euros más IVA.

Teniendo en cuenta el acta de comprobación de 20 de marzo de 2019 (apartado tercero, devolución de acopios) y la liquidación de 22 de julio de 2019 hay que distinguir dos grupos:

- Material anticipado y a su vez certificado como parte de la unidad de obra por importe de 128.600,68 euros (378.975,90 menos 250.375,19 euros).

Se debería en principio devolver la garantía (si no existiera la circunstancia que se menciona en el último párrafo de este fundamento de derecho), ya que se ha dado cumplimiento a las condiciones para proceder a su devolución y es que los materiales anticipados pasen a ser utilizados, formando una unidad de obra y se acredite en la correspondiente certificación el abono de dicha unidad de obra. El anexo I del Arquitecto del IGAE no precisa en ese apartado 'devolución de acopios' que parte del material del plan de acopios con aval (es decir, material que se ha anticipado el 75% de su valor y se ha garantizado) ha sido colocado en la unidad de obra, pero sí lo precisa de forma indirecta la Dirección Facultativa en las observaciones realizadas en el anexo II al acta de comprobación de 20 de marzo de 2019 al indicar la parte del material de acopio anticipado al 75% (378.975,90 euros) que corresponde a partidas no ejecutadas. Así, señala que el importe del anticipo correspondiente a materiales que no se van a incorporar porque corresponde a partidas que no se van a ejecutar es de 250.375,19 euros más IVA, por lo tanto, a sensu contrario el importe del material anticipado es la diferencia entre 378.975,90 euros menos 250.375,19 euros, lo que hace un total de 128.600,68 euros.

- Material correspondiente a partidas que no se van a ejecutar por importe de 250.375,19 euros.

La Dirección Facultativa señala en el anexo II al acta de comprobación de 20 de marzo de 2019 que no procede devolver el aval porque esas partidas no se van a ejecutar.

Examinado el listado de devolución de acopios que se acompaña al anexo I resulta que ese importe de 250.375,19 euros es el 75% (aplicada baja+GG+BI) del importe anticipado por la Administración para la compra de luminarias (capitulo C160601 y C160605 a 160613). En ningún caso se dice en el anexo I o II (observaciones del arquitecto asesor de la IGAE y Dirección facultativa) que ese material no estuviera en la obra, sino que lo que se dice es que no se va a ejecutar la unidad de obra correspondiente a ese material. Con carácter general la devolución de garantía sólo puede hacerse en el momento en que los materiales acopiados pasen a ser utilizados, formando una unidad de obra y se acredite en la correspondiente certificación el abono completo de dicha unidad de obra. Ahora bien, en este caso existe la particularidad de que estos materiales por importe de 250.375,19 euros del plan de anticipos no van a formar parte de la unidad de obra (no puede descartarse que ha podido haber un modificado del proyecto en que por razones energéticas se modificara el sistema de iluminación y ese material por ello no vaya a ser utilizado). El tratamiento que se ha dado por el arquitecto de la IGAE es descontar el importe de ese anticipo de material del importe de la obra ejecutada sin haber sido computado como parte de la unidad de obra ejecutada. Es decir, del total del material del plan de acopios que se recoge en ese apartado con el nombre de 'devolución de acopios (378.975,90 euros) y que se ha descontado en su totalidad en la certificación 34 modificada, 128.600,68 euros se corresponden con partidas del material de acopios anticipado que se ha descontado al estar ya computado como parte de unidad de obra y el resto, 250.375,19 euros, se ha descontado porque no se va a ejecutar la partida en que se iba a utilizar ese material anticipado. En esta circunstancias la Administración debería, en principio, devolver (si no existiera la circunstancia que se menciona en el último párrafo de este fundamento de derecho) también el importe de la garantía correspondiente a los 250.375,19 euros, dado que al haber sido descontado ese anticipo del material del importe total de la obra ejecutada en la certificación nº 34 sin haber sido computado como parte de la unidad de obra ejecutada, es como si se hubiera devuelto a la Administración el importe de ese anticipo de material (el 75% de su valor) y por tanto se habría cumplido el fin último para el que se prestó la garantía que es garantizar la devolución de los importes anticipados, que es el 75% del importe del material del plan de acopios avalado.

Ahora bien, existe como hemos anunciado un punto crucial que debe tenerse en cuenta que impide que se puedan devolver por ahora las garantías correspondientes a los acopios descontados en la certificación nº 34 modificada por importe de 378.975,90 euros. Es cierto que conforme a esa certificación nº 34 modificada se ha descontado ese importe anticipado de 378.975,90 euros (75% del valor del material acopiado) y así consta en la liquidación final de obra de 22 de julio de 2019. Ahora bien, el saldo de la liquidación final de obra de 22 de julio de 2019 se ha calculado por la diferencia entre importe final de obra ejecutada 14.17.413,54 euros (C) e importe total que se le ha abonado 15.835.388,76 (A) y no se ha calculado por la diferencia entre la certificación nº 34 modificada que asciende a 13.051.592,01 euros (B) y el importe total abonado (A). Ello determina que al calcular el importe de la obra ejecutada se haya omitido el descuento por acopios de la certificación nº 34 ya que en el importe final de obra ejecutada solo se reseñan los acopios que corresponden al incremento de obra de que resulta del importe final de la obra ejecutada y que eran solo 8.934,23 euros. Por tanto, no se pueden devolver las garantías por importe de 378.975,90 euros hasta que se abone por la empresa constructora la cantidad de 378.975,90 euros de la liquidación final de obra de 22 de julio de 2019 para lo cual se da un plazo de 1 mes a partir de la firmeza de esta sentencia. Transcurrido dicho plazo se podrá iniciar el procedimiento de incautación de garantías por ese importe, siempre que lo permita la situación concursal en que en su caso se encuentre la empresa.

NOVENO: Respecto a la cantidad de 134.409,57 euros. Se llama tercer grupo en la Certificación de garantías sin cancelar de la Dirección Facultativa de la obra de 22 de noviembre de 2019.

Esos 134.409,57 euros se corresponden de acuerdo con la liquidación de obra de 22 de julio de 2019 con el anticipo concedido por la Administración por materiales que están a pie de obra, pero no colocados, estando garantizada la devolución de ese anticipo con aval. El importe total de los materiales que están a pie de obra era, según el plan de acopios, de 179.212,76 euros, de los cuales, el 75% de su importe añadido IVA fueron anticipados por la Administración y abonados en la certificación de noviembre de 2017. Por eso en la liquidación final de obra, dado que no está terminada la obra y esos materiales del plan de anticipos van a quedar en poder de la Administración para terminar las obras aparecen con su valor del 25% incluido IVA, ya que el restante 75% ha sido abonado ya por la Administración incluido IVA en la certificación de noviembre de 2017.

Ahora bien, aunque consten acopiados a pie de obra no puede procederse a la devolución de la garantía, ya que lo pactado en la cláusula quinta del acuerdo de resolución del contrato de obras es que el Ministerio de Justicia reconoce el derecho del contratista a la devolución de las garantías asociadas al material puesto en obra, comprobado, verificado y reseñado en las certificaciones de obra y en este caso ese material no aparece reseñado en certificación de obra. De hecho se identifica en la liquidación de 22 de julio de 2019 ese material como 'material existente a pie de obra pertenecientes al plan de acopios pendientes de certificar valoración al 25%' y en el documento denominado 'Certificación de garantías sin cancelar emitido por la arquitecta Dña. Loreto y por el arquitecto técnico D. Héctor', de 22 de noviembre de 2019, se indica que son materiales que se encuentran acopiados a pie de obra, pero no colocados. Debe tenerse en cuenta que no podían estar colocados en la fecha que solicita la devolución de la garantía (1 de octubre de 2019) dado que el contrato de terminación de las obras del nuevo edificio de Juzgados de Badajoz (1ª Fase)' expediente AOB/2019/146, fue adjudicado en fecha 4 de diciembre de 2019 a la UTE CEVIAM EPC, S.L. y CONSTRUCCIÓN Y OBRAS PÚBLICAS RECIO, S.A. formalizándose dicho contrato el 25 de febrero de 2020.

Por lo tanto, en el momento en que se solicitó su devolución (octubre de 2019) no procedía la devolución de la garantía por ese importe anticipado de 134.409,57 euros (el 75% del valor del material acopiado incluido baja+GG+BI sin IVA) ya que estaban acopiados en obra, pero no se habían colocado.

Ahora bien, ello no significa que la Administración tenga derecho a la incautación de la garantía correspondiente al 75% de ese material acopiado (es decir 134.409,57 euros) sino que en esta sentencia exclusivamente se dice que en el momento en que realizó su solicitud no se dan los requisitos establecidos en la cláusula quinta del acuerdo de resolución del contrato de obra para proceder a la devolución de la garantía del anticipo correspondiente al acopio de esos materiales existentes a pie de obra, ya que en el momento en que efectuó su solicitud no estaban colocados.

Por lo tanto, una vez finalizada la obra por el nuevo adjudicatario y efectuadas las correspondientes comprobaciones por la Administración se deberá emitir por la Administración un certificado en el que indique que parte de ese material acopiado a pie de obra perteneciente al plan de acopios pendientes de certificar, cuyo valor total era 134.409,57 euros, ha sido utilizado e incorporado a la obra. Una vez determinado el material acopiado que ha sido colocado en obra, y aplicada baja+GG+BI se deberá devolver garantías por importe del 75% de esa cifra, ya que el anticipo de materiales acopiados según el plan de acopios de noviembre de 2017 se concedió sobre el 75% del valor total teniendo en cuenta el valor del material aplicando esos coeficientes.

DÉCIMO:La certificación de garantías sin cancelar emitida por la arquitecta Dña. Loreto y por el arquitecto técnico D. Héctor) de 22 de noviembre de 2019 (documento 32 del expediente administrativo) referida al estado de los materiales objeto de dichos acopios y reseñada en el fundamento de derecho quinto coincide con lo que aquí expuesto en relación a la cantidad de 63.320,04 euros (se encuentra colocado, verificado y reseñado en la certificación nº 33) y 134.409,57 euros (se encuentra acopiado a pie de obra pero no colocado) pero en cambio difiere en el resto ya que considera que del resto del material sobre el que se había concedido un anticipo (780.046,49 euros menos 63.320,04 y 134.409,57 euros) es decir, 582.316,92 euros no procedería devolver las garantías dado que:

- Material por un importe anticipado de 85.015,64 se encuentran colocados en obra, comprobados, verificados y reseñados en certificaciones de obra, pero no se ha descontado el importe anticipado, es decir, se ha abonado el anticipo y la unidad de obra completa incluyendo el valor del material.

- Materiales que no se encuentran en la obra, es decir, no están acopiados ni colocados, no obstante haber sido abonado el anticipo y existir la garantía. El importe anticipado es de 497.301,24 euros.

Se considera que no puede tenerse en cuenta esta certificación de garantías, dado que hay que tener en cuenta que en la liquidación de obras de 22 de julio de 2019 consta la certificación 34 modificada y esa certificación se realizó teniendo en cuenta las observaciones realizadas en el anexo I por el arquitecto asesor de la IGAE. En esa certificación 34 modificada se restó del importe de obra ejecutada devolución de acopios por importe de 378.975,90 euros y según los anexos I y II se corresponde con material acopiado que se había abonado el anticipo y existía garantía. Si ahora se modifica esa cantidad y se considera que solo debe deducirse por devolución de acopios 85.015,64 euros de material anticipado porque ya estaba incluido su importe en la unidad ejecutada, supondría que habría que modificar esa certificación nº 34 modificada, lo que no procede ya que esa certificación se encuentra en la resolución de 22 de julio de 2019 y no es el acto aquí recurrido.

DECIMOPRIMERO:Co nforme a lo razonado procede estimar parcialmente el recurso en los siguientes términos:

1. Procedería devolverle a UNCISA garantías por importe 63.320,04 euros y 8.934,23 euros.

2. Respecto a la cantidad de 378.975,90 euros no procede devolver las garantías hasta que se abone por UNCISA la cantidad de 378.975,90 del importe total de la liquidación de 22 de julio de 2019, para lo cual se da un plazo de 1 mes a partir de la firmeza de esta sentencia. Transcurrido dicho plazo se podrá iniciar el procedimiento de incautación de garantías.

3. Respecto a la cantidad de 134.409,57 euros. No procede devolver la garantía hasta que una vez finalizada la obra por el nuevo adjudicatario y efectuadas las correspondientes comprobaciones por la Administración se emita un certificado en el que indique que parte de ese material acopiado a pie de obra perteneciente al plan de acopios pendientes de certificar cuyo valor total era 134.409,57 euros ha sido utilizado e incorporado a la obra. Una vez determinado el material acopiado que ha sido colocado en obra, y aplicada baja+GG+BI se deberá devolver garantías por importe del 75% de esa cifra e incautar el resto si lo hubiera.

4. Respecto a la cantidad de 181.313,62 euros. Procede incautar la garantía al tratarse de materiales que no se ha verificado su existencia en obra (este punto no lo discute UNCISA).

Todo ello sin perjuicio de lo que lo aquí acordado deba ajustarse a la situación concursal que en su caso pudiera encontrarse UNCISA, cuestión que desconoce este Tribunal y que es ajena a este recurso.

DECIMOSEGUNDO: En cuanto a los intereses por el mantenimiento de las garantías.

Se considera que no procede abonar al recurrente intereses por el mantenimiento de las garantías, dado que no existe retraso en la devolución de las mismas. En el momento en que se paralizó la obra, en septiembre de 2018, el importe que restaba sin cancelar de las garantías por abonos a cuenta de materiales acopiados y por instalaciones en la ejecución del contrato de obras del nuevo edificio de juzgados de Badajoz ascendía al total anticipado en noviembre de 2017, que era 780.046,49 euros. Ello no significaba que hubiera un retraso en la devolución de las garantías, ya que a esa fecha los únicos materiales de anticipos que se encontraban colocados en obra, comprobados, verificados, eran los reseñados en la certificación del mes anterior a la paralización de las obras (certificación 33 de agosto de 2018) y por un importe de 63.320,04 euros sin que conste que solicitara la devolución antes de octubre de 2019, que es cuando solicita la misma y cuya desestimación presunta es objeto de este recurso. En cuanto al resto, no ha sido hasta la aprobación de la liquidación de 22 de julio de 2019 donde a resultas del acta de comprobación de 20 de marzo de 2019 y observaciones realizadas por el Arquitecto asesor de la IGAE y la Dirección Facultativa se ha certificado material que estaba incluido en el plan de acopios y cuyo anticipo al 75% había sido concedido por la Administración en noviembre de 2017 previa prestación de garantía.

DECIMOTERCERO: Conforme al artículo 139 de la. Le y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace imposición de costas al haberse estimado el recurso parcialmente.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de UNCISA CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS, S.A.U. contra la desestimación por el Ministerio de Justicia por silencio administrativo de su solicitud presentada el 1 de octubre de 2019 de devolución de las garantías por abonos a cuenta de materiales acopiados por importe de 780.046,49 euros constituidas en el marco del contrato de obras de construcción de los Nuevos Juzgados de Badajoz (1º fase), que se anula, acordando en su lugar la devolución parcial de garantías en los términos recogidos en el fundamento de derecho décimoprimero. No procede abonar al recurrente intereses por el mantenimiento de las garantías. No se hace condena en costas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que habrá de prepararse ante este Tribunal en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ana M. Sangüesa Cabezudo votó en Sala y no pudo firmar- art. 261 LOPJ.