Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 578/2011 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

VISTOpor la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 578/11 promovido por BANKINTER SArepresentada por la Procuradora doña María del Rocío Sampere Meneses contra la orden de la Ministra de Economía y Hacienda de 11 de julio de 2011 por la que se sanciona a la recurrente por infracción de la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales (expediente sancionador 6141/2010). Ha sido parte en autos la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 1.200.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO:El 13 de octubre de 2011 la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y turnada a la sección sexta, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Emplazada la parte actora formalizó la demanda en escrito de 4 de enero de 2012 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó solicitando 'acuerde dictar sentencia que declare que la orden de la Ministra de Economía y Hacienda por la que se resuelve el expediente sancionador 6141/2011 no es conforme a derecho, decretando la nulidad de la misma por los siguientes motivos:

1. Por no ser subsumibles los hechos acaecidos en la descripción legal de la infracción imputada a mi mandante, de acuerdo con su interpretación razonable, vulnerándose así el principio de tipicidad.

2. Por no haberse demostrado la existencia de culpabilidad alguna de mi mandante en la comisión de los hechos que le son imputados, vulnerándose el principio de culpabilidad.

3. Subsidiariamente a la anterior petición, se solicita se acuerde la anulabilidad de los actos administrativos impugnados por ser contrarios a ordenamiento jurídico, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la LRJPAC

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda presentó escrito el 6 de febrero de 2012 en el que solicitó la desestimación del recurso interpuesto y confirmatoria de la resolución impugnada.

Solicitado el recibimiento a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, presentadas conclusiones, por diligencia de 29 de abril de 2014 se declararon las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo lo que se efectuó para el 27 de mayo de 2014.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.

Fundamentos

PRIMEROSe impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la orden de la Ministra de Economía y Hacienda de 11 de julio de 2011 que acuerda en su parte dispositiva 'imponer a Bankinter como autora de una infracción grave, prevista y sancionada en el artículo 5.2 de la Ley 19/1993 puesto en relación con el artículo 8 del mismo cuerpo legal , y de conformidad con los artículos concordantes de su Reglamento aprobado por Real Decreto 925/1995 de 19 de junio una sanción consistente en multa de un millon doscientos mil euros y amonestación privada, por incumplimiento de la obligación contenida en los artículos 3.2 , 3.4 a ) y 3.5 de la Ley 19/1993 de examen de cualquier operación que por su naturaleza pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales, de comunicación de aquellas operaciones en las que existieran indicios o certeza de que está relacionada con el blanqueo de capitales y de abstención de ejecución de operaciones con indicios o certeza de blanqueo de capitales sin haber efectuado previamente la comunicación al servicio ejecutivo'.

La resolución se basa en el informe de la Inspección del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) emitido el 30 de septiembre de 2009 derivada de la visita de supervisión realizada los días 2 a 10 de junio de 2009 en el domicilio social de la entidad en Madrid por dos inspectores de entidades de crédito destinados en dicho servicio, visita que fue notificada el 17 de abril de 2009 al representante de la entidad ante el Sepblac y al Presidente del Consejo de Administración. La visita de supervisión ' se ha centrado fundamentalmente en analizar las operaciones de movimientos de medios de pago y especialmente la operativa desarrollada por los ciudadanos origen y/o de nacionalidad mauritana/ marroquí principalmente en la provincia de Gran Canaria.(folio 7 del informe de Inspección)

El incumplimiento de las obligaciones a fecha de la visita de Inspección se refiere a doce operativas (que afectan a 19 clientes) nueve de estas operativas se refieren a clientes del colectivo mauritano/marroquí, dos se refieren a clientes del colectivo ruso/ucraniano y una a una entidad remesadora. La operativa desarrollada por ciudadanos de origen y/o nacionalidad mauritana y marroquí consiste en efectuar reiteradamente altos volúmenes de ingresos en efectivo, con abono en cuentas abiertas a su nombre o en las cuentas de otras personas de su misma nacionalidad, ordenando inmediatamente traspasos a otras cuentas relacionadas y al exterior principalmente países asiáticos. La operativa desarrollada por clientes de origen o nacionalidad rusa/ ucraniana se trata de transferencias recibidas de un territorio calificado como paraíso fiscal sin la justificación correspondiente. La operativa desarrollada por una entidad remesadora/compensadora no residente de nacionalidad argentina se caracteriza por el elevado volumen o de ordenes de cobro en dólares por sociedades españolas gestoras de transferencias al exterior y ordenes de pago swift

La resolución imputa a Bankinter la infracción de 3 obligaciones impuestas por la Ley 19/93 en materia de prevención del blanqueo de capitales consistentes en a) falta de examen especial de determinadas operaciones aparentemente vinculadas al blanqueo de capitales. b) falta de comunicación al Servicio Ejecutivo de las operaciones sobre las que existan indicios o certeza de blanqueo de capitales y c) falta de abstención de ejecución de operaciones sobre las que exista indicio o certeza de estar relacionadas con el blanqueo de capitales sin comunicación previa al Servicio Ejecutivo. Dichas obligaciones, cuyo incumplimiento se sanciona como infracción grave en el artículo 5.2 están recogidas en el artículo 3 de la Ley 19/1993 de 28 de diciembre sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales) que era la norma vigente en la fecha de la comisión de los hechos y derogada por la Ley 10/2010 de 28 de abril.

· En cuanto a la obligación de análisis de las operaciones sospechosas. El artículo 3.2 de la Ley 19/1993 establece la obligación de ' Examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen'.

· En cuanto a la obligación de comunicación está definida en el artículo 3.4 a) de la Ley 19/1993 que establece la obligación de los sujetos mencionados en el artículo 2 ' de colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetariasy a tal fin: a) Comunicarle, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1. ....Reglamentariamente se determinarán aquellos supuestos o transacciones específicas que deban ser objeto de comunicación al Servicio Ejecutivo en todo caso.

· En cuanto a la infracción por la no abstención de la ejecución de las operaciones está establecida en el apartado 5 del articulo 3 de la Ley 19/93 ' Abstenerse de ejecutar cualquier operación de las señaladas en la letra a) del apartado 4 precedente sin haber efectuado previamente la comunicación prevista en dicho apartado'.

SEGUNDO: Considera el recurrente que se ha vulnerado el principio de tipicidad. Señala que dicho principio exige que la definición del hecho infractor como de la sanción que corresponde, se realice con suficiente grado de certeza para que el sujeto obligado pueda predecir la comisión de la infracción así como conocer la sanción que podía aplicársele. Reconoce que la jurisprudencia admite cierta discrecionalidad en la definición de las infracciones y mas específicamente en las de prevención del blanqueo de capitales y por ello es necesario analizar si la interpretación realizada por la Administración y el sujeto obligado es lógica y razonable. Entiende que en este caso difícilmente se pueden recoger mas conceptos jurídicos indeterminados en la definición del tipo infractor previsto en el artículo 3.2 de la LPB 1993 y que es excesivamente ambigua habida cuenta de que no se fija un listado de tipos de operaciones objetivamente sospechosas sino que se delega dicha responsabilidad en los sujetos obligados que deberán fijar esa lista en sus reglamentos de régimen interno, dejando así a las entidades obligadas una buena carga de responsabilidad en lo que respecta a la interpretación razonable y ajustada de las normas. Señala que no es aceptable que el SEPBLAC manifieste en relación al Manual General de Procedimientos que ' se adapta razonablemente a las exigencias derivadas de la legislación vigente'y que sin embargo posteriormente se sancione por no analizar de forma especial todas y cada una de las operaciones de nacionales mauritanos y/o marroquíes. Alega que el texto de la LPB 1993 se debe interpretar a la luz de la Directiva 2005/60/CE de 26 de octubre de 2005 cuya transposición al derecho español debía hacerse a mas tardar el 15 de diciembre de 2007 y que determina que 1) no existe una obligación de analizar todas y cada una de las operaciones sino únicamente la actividad que resulte sospechosa, ya se trate de una operación o de una operativa común a un conjunto de actividades y/o clientes. 2) que para que sea sospechosa una determinada actividad tiene que existir indicios que hagan probable su vinculo con el blanqueo de capitales 3) existe una obligación de análisis de operaciones concretas que tengan alguna especialidad que las haga sospechosas, como puede ser su complejidad, lo poco habitual de las mismas o bien que tengan un importe extraordinariamente elevado.

En este caso considera que se ha cumplido la obligación de examen especial recogida en el artículo 3.2 de la LPB 1993 interpretada a la luz de la Directiva 2005/60 habida cuenta que:

1) Antes de que fuera notificado el informe de la Inspección del SEPBLAC, Bankinter había realizado numerosas actuaciones para analizar la operativa de ese colectivo: 16 marzo 2007 primera comunicación al SEPBLAC de cliente marroquí, 15 noviembre de 2007 segunda comunicación de cliente marroquí, 12 de febrero de 2008 comunicación de 28 clientes del colectivo mauritano/marroquí, 21 de febrero de 2008 reunión con el cónsul de Mauritania, 13 de marzo de 2008 reunión con el Banco Central europeo, 2 de junio de 2008 comunicación de cliente marroquí, 18-20 febrero de 2009 visita el Aaiún, 24 junio y 13 de julio de 2009 ( comunicaciones de Euro Africa Import y Francisco , 14 julio 2009 instrucciones del Director de la Unidad de Prevención del Blanqueo de capitales, y 6 de octubre y 28 de octubre de 2009 carta de la Directora General de la Cámara de Comercio de las Palmas y posterior petición de una reunión con el SEPBLAC. Por tanto se realizaron 6 comunicaciones relativas a 33 clientes.

2) Todos y cada uno de las operaciones que se citan en la resolución recurrida, fueron analizadas, cuestión distinta es que no se llegara a la misma conclusión del SEPBLAC es decir que la operación era sospechosa de estar vinculada al blanqueo de capitales. El SEPBLAC afirma que es sospechosa porque había un gran volumen de ingresos en efectivo, sin criterio objetivo para establecer que cuantía se considera como gran volumen ya que considera que cumple dicho requisitos los ingresos por importe de 762.535 euros como los de 5.148.950 euros.

TERCERO: Tal como señala el recurrente las obligaciones cuyo incumplimiento ha determinado la imposición de una sanción por infracción de la normativa de blanqueo de capitales, hacen un numeroso uso de conceptos jurídicos indeterminados, especialmente el incumplimiento del deber de examinar operaciones sospechosas al hablar de examinar 'con especial atención', 'cualquier' operación, por su 'naturaleza', 'particularmente'vinculada, operación 'compleja, inusual'.Ahora bien como también reconoce el recurrente, citando sentencias de esta Sala de la Audiencia Nacional (3 de junio de 2008 ) y del Tribunal Supremo (11 de febrero de 2000 y 18 de junio de 2011) y del Tribunal Constitucional ( STS 162/2008 ), el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el artículo 25.1 de la Constitución se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3)

Para determinar si era razonablemente factible para el interesado prever el contenido de la obligación cuyo incumplimiento podía determinar la imposición de una sanción, hay que partir del dato que el artículo 5.2 del Reglamento de la Ley aprobado por RD 925/1995 de 9 de junio (modificado por RD 54/2005 de 21 de enero) determina las operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas con el blanqueo de capitales y por tanto deben ser objeto de examen especial, debiendo los sujetos obligados concretar el modo en que se va a dar cumplimiento a esa obligación siendo uno de los supuestos 'b) cuando una misma cuenta, sin causa que lo justifique, venga siendo abonada mediante ingresos en efectivo por un número elevado de personas o reciba múltiples ingresos en efectivo de la misma persona'.

En este caso, la característica común de las operaciones relativas a mauritanos y marroquíes es que se trata de operaciones con múltiples ingresos en efectivo en la misma cuenta corriente, por lo que aunque se trate de operaciones habituales tanto en Mauritania, como en Marruecos, (países poco bancarizados con el tejido industrial poco desarrollado y con gran importación de productos manufacturados) es preceptivo conforme a dicho precepto reglamentario el análisis de dicha operativa, concretando el Reglamento la indeterminación de la obligación establecida en la Ley.

Los documentos facilitados por la entidad sobre las actuaciones realizadas ponen de manifiesto que tanto el área de PBC (prevención de blanqueo de capitales) como el OCIC (órgano de control interno y comunicación) y por lo tanto la alta dirección de la entidad, antes de la visita de la Inspección son conscientes de la operativa y peculiaridades de las operaciones que vienen realizando los ciudadanos mauritanos/,marroquíes, del volumen e importancia que están alcanzando, del alto riesgo de que este tipo de operaciones estén vinculadas con el blanqueo de capitales y la necesidad de efectuar un análisis de esas operaciones, determinando además que aspectos debían ser analizados, concretando por tanto los propios órganos de la entidad en relación a esas operaciones cual era el alcance de esa obligación, delimitando su contorno. Ello se deduce de los siguientes correos electrónicos

1) Correo electrónico del responsable del Area de Prevención de Capitales de 19 de diciembre de 2007 enviado a varias direcciones de mail interno de Bankinter entre ellas al Director de la Oficina de las Palmas siendo el asunto ' sepblac mauritania, Marruecos(documento 12 del CD acompañado al escrito de alegaciones al acuerdo de incoación y se hace referencia en el folio 869 del expediente administrativo) en el que expone que el 12 de diciembre estuvo con responsables del Sepblac en el que se les transmite por el Sepblac la ingente cantidad de dinero que proveniente de Africa estaba entrando en el sistema bancario (Marruecos abarca el 36,7% del dinero que ha entrado en España 102,18MM euros, Mauritania es el segundo con el 15,6% (43,56 MM euros) siendo las peculiaridades de estos clientes la falta de agilidad en su país para efectuar los movimientos, los movimientos de transferencias lo son para pagos en China, una vez realizado el ingreso, las transferencias las suelen hacer por Internet desde el país de origen, la acreditación documental de la naturaleza comercial es de dudosa legitimidad, como acumulan euros que es el dinero que traen, suelen declarar el dinero por frontera si bien se teme que usen el mismo S1 para idéntica operativa en varios bancos. El cliente Mauritano es casi exclusivamente cliente en nuestra Org Las Palmas y 'es sorprendente (al menos para mí) que estos clientes (Ag 1 de las Palmas) muevan tantísimodinero sobre todo en lo que se refiere a Ingreso en efectivo y Transferencias, mas si además la actividad es tan ambigua como la que nos manifiestan: comercio al por mayor y/ o intermediarios de comercio.Ya llevamos un tiempo profundizando en sus cuentas porque nos parecía mucho el movimiento (de hecho uno de los casos lo hemos comunicado recientemente). De alguna forma el comentario en la reunión del Sepblac 'me ha intranquilizado algo más'. Es evidente que en situaciones así hay que tener toda la documentación del cliente en 'perfecto estado' (documentos de identificación, contratos de apertura de posiciones, bastanteos, si es el caso, identificados ordenantes y beneficiarios y ojo tener acreditada la actividad.(subrayado del propio documento) Creo que hemos de tomar una solución la mía es la de que, al menos, deberíamos de comunicar esta situación al Sepblac aunque sea de manera global, y estar seguros de la bondad de sus operaciones. En caso contrario, y sobre todo 'por la alerta del Sepblac ( a quien siempre le agrada mas la opción de cortar) hasta quizá podríamos ( o quizás deberíamos) plantearnos la ruptura.

2) Correo electrónico de responsable del Area de Prevención de Capitales al Director de la Oficina 801 de 8 de abril de 2009 en la que comenta ' la bola se está haciendo demasiado grande para digerirla y la información que recabaron en la visita a la oficina hace algo mas de un año (...) hoy no resulta suficiente'....' 'este control sería mucho mas estricto, pasaría entre otros aspectos a pedirles detalles de facturas que acrediten los movimientos'. Hay que tener en cuenta que la oficina 801 de las Palmas de Gran Canaria tenía concentrado casi el 70% de los medios de pago declarados por Bankinter, y analizados los fondos declarados por la entidad resulta que el 44,58% proceden de Marruecos y el 39,7% de Mauritania, habiendo tenido las entregas de medios de pago una evolución significativamente creciente, pasando a declarar el 0,89% de las mismas sobre el total de todas las entidades en el año 2007 al 3,44% e los 4 primeros meses de 2009.

Alega el recurrente que ha procedido al adecuado análisis de las operaciones realizadas con los clientes de nacionalidad mauritana o marroquí siendo una cuestión distinta que de ese examen especial no se llegara a la misma conclusión del SEPBLAC de que era sospechosa de estar vinculada al blanqueo de capitales y debía comunicarse.

Las 7 operativas a las que se imputa la falta de examen especial, son las descritas en los números 1, 4, 5, 6, 7, 8, y 9 de la resolución recurrida. Hay que precisar que la ley no tipifica como infracción la falta de análisis. Lo que constituye infracción grave conforme al artículo 5.2 de la Ley 19/1993 es el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 3 de 'examinar con especial atención' y que se concreta en el artículo 5.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley aprobado por RD 925/1995 especifica que 'los sujetos obligados examinarán con cuidadosa atención, siguiendo el procedimiento interno que establezcan cualquier operación....'. Por tanto constituye infracción no solo la falta total de examen sino el examen sin especial o cuidadosa atención. Procede examinar por tanto si en este contexto normativo y pautas de actuación establecidas por la propia entidad se ha cumplido esa obligación. Las operaciones son las siguientes:

· Operación 1: En relación a Droquin Construction SL Unipersonal. Consta que desde el 2 de enero al 22 de mayo de 2009 ( en apenas 5 meses) se han realizado en la cuenta de dicha sociedad 22 ingresos de efectivo por un importe total de 5.146.950 euros. No se dispone de ningún documento justificativo de la actividad desarrollada. Solo consta un correo de 14 de julio de 2008 del área de PBC a la oficina de Canarias donde figura abierta la cuenta en el que se recoge literalmente ' les resulta extraño que hayan ingresado desde la apertura de la cuenta ( el 13 de marzo de 2008, exactamente en 4 meses ) 4 millones en efectivo'a lo que contesta dicha oficina. ' el sector de actividad era erróneo, que no se dedica a obras ni nada de eso, que se dedica al comercio en general como todos los mauritanos, sólo que en este caso son de El Auin y sus clientes son marroquis'. Hay que tener en cuenta que en este caso la operaciones que han sido examinadas no son las correspondientes al periodo 2008 sino las realizadas en el año siguiente desde enero a mayo de 2009 y consta en el expediente un correo electrónico del responsable del Area de Prevención de Capitales (8 de abril de 2009) referido específicamente a las operaciones de Marruecos y Mauritania en la que comenta que 'la información que recabaron en la visita a la oficina hace algo mas de un año(...) hoy no resulta suficiente'. ... 'este control sería mucho mas estricto, pasaría entre otros aspectos a pedirles detalles de facturas que acrediten los movimientos'.Por tanto el propio órgano de control consideraba que la documentación hasta entonces aportada era insuficiente y por tanto no se puede considerar suficiente el hecho de que el gerente de la sociedad sea el presidente de la cámara de comercio saharaui muy conocido en la plaza.

· Operación 4. Nadir Zamzaqui ciudadano marroqui. Consta que desde el 27 de agosto al 20 de mayo de 2009 se han realizado en cuenta de su titularidad 9 ingresos de efectivo por un importe total de 1.588.450 euros. No se dispone de ningún documento justificativo de la actividad desarrollada. Es significativo que dicho cliente ha sido comunicado al SEPBLAC como interviniente en operaciones sospechosas por 12 sujetos obligados entre los que no se encuentra Bankinter.

· Operación 5. Dahmane Ould Brahim ha realizado ingresos en efectivo en la cuenta de otro titular en 5 meses por importe de 762.535 euros. La entidad no ha facilitado ninguna información ni documento sobre los ciudadanos mencionados, desconociendo la actividad desarrollada y el origen de los fondos.

· Operación 6 Aagdadi Hafid, ciudadano marroquí. Consta que desde el 2 de marzo hasta el 2 de junio de 2009 (3 meses) ha realizado en cuenta de su titularidad 7 ingresos en efectivo por un importe total de 1.061.000 euros. Como actividad se indica ' propietario de una empresa'desconociéndose el nombre de la misma.

· Operación 7. Casiano ciudadano marroquí. Consta que desde el 1 de enero al 6 de marzo de 2009 ( un poco mas de 2 meses) se han realizado en cuenta de su titularidad 10 ingresos de efectivo por un importe total de 680.235 euros. No se dispone información de su actividad.

· Operación 8. Francisco ciudadano marroquí de profesión agente comercial. Consta que desde el 2 de enero al 11 de marzo de 2009 (un poco mas de dos meses) ha realizado en cuenta de su titularidad 35 ingresos en efectivo por un importe total de 2.279.280 euros. La entidad no disponía al tiempo de la inspección, tampoco informaron de su actividad.

· Operación 9. Justo con pasaporte mauritano y no cliente de la entidad. Consta que desde julio de 2008 a julio de 2009 ( 1 año) ha realizado en cuenta de un tercero 48 ingresos en efectivo por un importe total de 4.249.638 euros. No constan mas datos.

Así en todos las operaciones analizadas se indica que el dinero procede de la actividad comercial efectuada por las empresas (personas físicas o jurídicas) sin embargo como señala la resolución recurrida no se ha aportado ningún documento que acredite la compraventa de mercancías, ni la importación de mercancías, ni las declaraciones de pago de impuestos en los territorios correspondientes. En ningún supuesto hay constancia de intercambios comerciales, despachos aduaneros, compra-ventas, que justifiquen el origen de importes en efectivo de millones de euros. Tal como se constata por el contenido de los correos electrónicos de 19 de diciembre de 2007 y de 8 de abril de 2009 enviados antes de la visita de Inspección (junio de 2009) a los que ya hemos hecho referencia el órgano de PBC, era consciente de que esas operaciones debían ser objeto de un examen especial y había dado instrucciones precisas a las sucursales para concretar el modo en que se debía dar cumplimiento a esa obligación exigiendo que se acreditara la actividad. Se enfatizaba ese aspecto con un subrayado en el mail de diciembre de 2007, y en el correo de abril de 2009, se indicaba que debía hacerse un control mas estricto, exigiendo se aportara detalles de las facturas que acrediten los movimientos. Es decir el órgano de control había concretado el modo en que debía dar cumplimiento a esa obligación conforme a lo previsto en el artículo 5.2 del Reglamento de desarrollo de la ley 19/1993 y había dado las instrucciones oportunas a los empleados de las sucursales afectadas. Por ello no se le imputa el incumplimiento de la obligación establecidas en el apartado 7 y 8 del artículo 3 pero si la del apartado 2, concretada en el Reglamento de desarrollo de la ley que establece en el artículo 5 que esa examen se debe realizar siguiendo el procedimiento interno que se establezca'precisando el apartado 2 de ese mismo artículo que ' Al establecer los procedimientos y medidas de control interno a que se refiere el artículo 11 del presente Reglamento los sujetos obligados concretarán el modo en que se dará cumplimiento a este deber de examen especial'.

Por tanto los parámetros de cumplimiento de la entidad estaban por debajo de los razonablemente exigibles y que el propio órgano de PBC había específicamente establecido para la operativa realizada por los ciudadanos de origen mauritano y marroquí.

Afirma el recurrente que el porcentaje de incumplimiento es mínimo pero hay que tener en cuenta que la Administración no supervisó el cumplimiento de las obligaciones de análisis, comunicación y abstención de ejecución referida a todas las operaciones realizadas por dicho colectivo (sólo en el primer trimestre de 2009 se realizaron 167 operaciones, de las que el 44,6% de las mismas proceden de Marruecos ) y el 39,7% de Mauritania (folio 21 del informe de Inspección) sino que hizo pruebas de cumplimiento sobre una muestra de 29 ciudadanos que llevan a cabo esa operativa. Como consecuencia de esa examen resulta según se recoge en el informe de Inspección (folio 6) que:

1) La operativa efectuada por 11 clientes de los 29 seleccionados había sido comunicada como sospechosa al Sepblac previamente a la visita de supervisión. No obstante alguno de esos clientes han continuado realizando el mismo tipo de operativa incluso con volúmenes mas elevados (los ingresos en efectivo en un año, en una misma cuenta superan los 19 millones de euros).

2) La operativa realizada por 14 clientes de los 29 seleccionados se considera debía haber sido comunicada al Sepblac por ser sospechosa de estar relacionada con el blanqueo de capitales. Con posterioridad a la visita de supervisión, la operativa relativa a 4 de estos clientes fue comunicada como sospechosa.

3) Con respecto a la operativa realizada por los 4 clientes restantes de los 29 seleccionados, no se ha dispuesto de elementos de sospecha suficiente para considerar que deba ser comunicada como sospechosa al Servicio Ejecutivo.

CUARTO:En cuanto al cumplimiento de la obligación de comunicar. Dicha infracción se imputa a las 12 operaciones. Ciertamente no existía ninguna norma legal que hiciera referencia expresa a las operaciones realizadas por el colectivo mauritano -marroquí y se estableciera la obligación de comunicar las mismas ya que no estaba incluida en la orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2652/2002 modificada por otros posteriores que establece la obligación de comunicar en todo caso operaciones con determinados países que superen la cuantía de 30.000 euros (no estaba incluido ni Mauritania ni Marruecos). Por tanto solo debían ser comunicadas si existía 'indicio o certeza'de que está relacionado con el blanqueo de capitales '.De nuevo para definir la obligación se emplea un concepto jurídico indeterminado, existiendo por tanto una 'zona de incertidumbre' que requiere una interpretación del sujeto obligado. Así si el sujeto interpreta de forma lógica ese concepto jurídico indeterminado y llega a la conclusión de que su actuación es adecuada para cumplir con los objetivos de prevención del blanqueo que persigue la ley no podrá ser sancionado.

Alega el recurrente no había recibido ningún tipo de instrucción por parte del SEPBLAC para determinar que operaciones estaba obligada a comunicar y ese dato es cierto ya que no consta ninguna instrucción general a los sujetos obligados indicando las medidas necesarias a adoptar con el colectivo mauritano y marroquí. Ahora bien, en el caso concreto de Bankinter hay que tener en cuenta que el responsable del Area de Prevención de Capitales de Bankinter tuvo una reunión con el SEPBLAC el 12 de diciembre de 2007 a iniciativa del SEPBLAC para tratar específicamente la operativa desarrollada por los ciudadanos origen y/o de nacionalidad mauritana/ marroquí principalmente en la provincia de Gran Canaria y a una concreta oficina de Las Palmas de Bankinter y cuyo contenido se reproduce en el mail de 19 de diciembre de 2007 que envió el Director del PBC de Bankinter a personal de la entidad y en la que el propio responsable de PBC de Bankinter señala ' es sorprendente (al menos para mí) que estos clientes (Ag 1 de las Palmas) muevan tantísimo dinero sobre todo en lo que se refiere a Ingreso en efectivo y Transferencias, mas si además la actividad es tan ambigua como la que nos manifiestan: comercio al por mayor y/ o intermediarios de comercio..... Creo que hemos de tomar una solución la mía es la de que, al menos, deberíamos de comunicar esta situación al Sepblac aunque sea de manera global, y estar seguros de la bondad de sus operaciones. En caso contrario, y sobre todo 'por la alerta del Sepblac hasta quizá podríamos plantearnos la ruptura'

Por otra parte el propio órgano de prevención de Bankinter antes de la visita de supervisión había considerado como sospechosas operaciones que cumplían el mismo patrón que las calificadas por el SEPBLAC como sospechosas y no queda claro la razón por la que comunican operaciones similares como sospechosas en fechas anteriores y no lo hace en relación a operaciones analizadas en el expediente sancionador. En concreto, con anterioridad a la Inspección fueron comunicadas las siguientes operaciones:

1) comunicación de 15 de noviembre de 2007 (documento nº 1 del CD acompañado a la propuesta de resolución) en la que el responsable del Area de Prevención de Capitales notifica dos operaciones en el que indica ' una sociedad cuya operativa destaca por el volumen de movimientos e importes reflejados en la cuenta y la ambigüedad genérica de su actividad'. En ese caso todos los ingresos se han realizado con su correspondiente declaración de movimientos de medios de pago modelo S-1 siendo los aspectos sospechosos de la operativa los siguientes. 1. todos los ingresos de fondos en la cuenta se producen en efectivo, la salida de fondos es casi inmediata a la entrada de los mismos, no existe actividad económica en territorio español por parte de la sociedad comunicada, alto nivel de movimientos e importes'

2) comunicación de 12 de febrero de 2008 (documento nº 2 del CD acompañado a la propuesta de resolución) , el responsable del Area de Prevención de Capitales procede de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 19/93 de 28 de diciembre a comunicar 25 operaciones realizadas por clientes mauritanos 'un grupo de clientes mauritanos con mucha operativa de efectivo (ingresos) pese a reconocer en el apartado 2 que los clientes estaban identificados, que dichos movimientos obedecían a la aparente poca seguridad en los sistemas financieros del país, por lo que optan por realizar la operativa en países europeos cercanos, y que posteriormente dichos importes son utilizados para operaciones comerciales de importación/exportación, que los movimientos de ingreso en España están acompañados de los correspondientes modelos S1 por frontera siendo los indicios o pruebas de blanqueo de capitales que el propio Banco considera relevantes y recoge en el apartado 4 de esa comunicación:

1. Cifras muy elevadas para un tipo de negocio que parece improbable pueda generar tanto.

2. La extraña peculiaridad de que ingresen, por frontera, euros, siendo el país de este origen, Mauritania.

3. La situación geográfica de las oficinas de Canarias con el país de origen de los fondos en efectivo, y por la información facilitada por el Sepblac, de ser esta zona utilizada para la introducción de fondos.

4. Nuestra apreciación de que han aminorado los importes de ingreso limitándolos por debajo de los 100.000 euros.

La falta de comunicación se imputa a 12 operativas. En relación al colectivo mauritano/ marroquí además de las 7 operaciones anteriores a las que se les imputa además la falta de examen especial existen estas otras 2 operaciones a las que no se les imputó la falta de análisis pero si la falta de comunicación

1) Operación 2 Eurodirect Services SL que fue analizada por la entidad y cerrada sin incidencia. Consta que desde el 7 de mayo de 2008 hasta el 3 de abril de 2009 se realizaron abonos en la cuenta de 58 operaciones de entrega de efectivo por un total de 4.791.740 euros y figuran 95 ordenes de pago vía swift por importe de 3.033.934 euros. La Inspección considera que si bien existe mayor documentación y conocimiento del cliente no consta acreditado el origen de los fondos ya que examinadas las facturas facilitadas por Bankinter justificativas del desarrollo de la actividad, ninguna de ellas figura a nombre de Eurodirect Service SL sino que dos de ellas figuran a nombre de Nada Trading Sarl y otras a nombre de EDS Consulting desconociéndose la vinculación existente entre esas sociedades.

La recurrente indica que EDS Consulting eurodirect services SL y Eurodirect Services SL se trata de la misma compañía porque coinciden las siglas y tienen el mismo domicilio social pero el hecho es que en el momento de la visita de Inspección no aportó documento que acredite ese extremo, y el que aporta con la demanda es posterior a la visita de Inspección (documento nº 15 informe comercial de 22 de diciembre de 2011). Por otra parte las otras dos facturas se indica en el informe de inspección figuran a nombre de Nada Trading SARL y el recurrente en el escrito de demanda se refiere a facturas a nombre de otras sociedades distintas. En todo caso resulta contradictorio el contenido de las alegaciones que realiza el interesado al acuerdo de incoación y en el escrito de demanda. Así en el escrito de demanda después de señalar que no tiene justificación que se imponga a Bankinter una sanción por no haber comunicado una operativa analizada de forma mas detallada y que no tenia indicio de estar vinculada a una actividad ilicita y que la comunicación se hizo al haber manifestado el SEPBLAC la necesidad de comunicar, limitándose a seguir Bankinter las instrucciones indicadas (folio 32 de la demanda). En sus alegaciones al acuerdo de incoación señala ' en un principio el análisis de la operativa de esta entidad no arrojó indicios de constituir blanqueo de capitales teniendo en cuenta la información obrante..... tan pronto como se detectaron y analizaron los movimientos de efectivo anormalmente altos y un uso no adecuado del modelo S-1 se giró la oportuna comunicación al servicio ejecutivo'.

3) operación 3. 'Euroafrica import Internacional SARL', que fue comunicada el 24 de junio de 2009, con posterioridad a la visita de Inspección, siendo la fecha de alta de dicha sociedad el 4 de marzo de 2009. Afirma el recurrente que es evidente que el análisis y comunicación no responde a la Inspección ya que fue el 30 de abril de 2009, días después de la apertura de la cuenta y antes del inicio de la Inspección, cuando la Unidad de Prevención de Blanqueo solicita información sobre esta entidad y su operativa, pero omite el recurrente indicar que en esa fecha ya tenía conocimiento de que se iba a desarrollar una visita de Inspección ya que fue comunicada a la entidad el 17 de abril de 2009.

Por otra parte esta operativa numerada como 3 en la resolución recurrida (folio 9 y 10 de la resolución) , no solo se refiere a la operación realizada en dicha cuenta abierta el 30 de abril de 2009 por dicha sociedad Mauritana consistente en la realización desde el 2 de abril al 8 de julio de 2009 de 5 ingresos en efectivo por importe de 721.910 euros, sino además 1) la realización de operaciones sospechosas en cuentas de titularidad del administrador (del 20 de enero de 2009 al 9 de marzo de 2009 se realizaron 9 entregas en efectivo por importe de 1.094.000 euros y 6 órdenes de pago via swift a cuentas de Suiza y traspasos a una cuenta cuyo titular había sido comunicado como operación sospechosa el 15 de noviembre de 2007.2) la realización de ingresos en efectivo en una cuenta conexa por importe total de 862.000 euros en el período 24 de octubre de 2008 a 8 de junio de 2009. Por lo tanto los indicios de que era una operación sospechosa existían en fechas muy anteriores a la visita de supervisión, no existiendo una información relevante posterior que pudiera determinar que la operativa se convirtiese en sospechosa después de la Inspección.

Las operaciones que debían haber sido comunicadas no eran sólo esas 9 operaciones desarrolladas por los ciudadanos origen y/o de nacionalidad mauritana/ marroquí, que es a las que hace referencia en los fundamentos de derecho de su demanda sino que había 3 operativas mas, a las que no se refiere en los fundamentos de derecho de la demanda. Estas 3 operaciones no se les imputa la ausencia de examen con especial atención sino solo la falta de comunicación y la consiguiente ejecución sin haberla comunicado previamente y son las siguientes:

2 operativas con clientes de origen o nacionalidad rusa/ ucraniana que fueron comunicadas con posterioridad a la visita de Inspección. se trata de transferencias recibidas de un territorio calificado como paraíso fiscal sin la justificación correspondiente.

1) 17 transferencias de mayo de 2008 a mayo de 2009 por un importe total de 1.676.041 euros procedentes de las Islas Vírgenes Británicas. Dicha operación fue comunicada el 17 de junio de 2009 con posterioridad a la visita de supervisión.

2) 6 ordenes de cobro en el mes de marzo de 2009 por importe de 328.000 euros procedentes de las Islas Vírgenes Británicas. Dicha operación fue comunicada el 15 de julio.

La parte recurrente no cuestiona que son operaciones que deben ser comunicadas, pero señala en los hechos de la demanda que esas operaciones estaban siendo objeto de análisis con anterioridad a la visita de supervisión (del 2 al 9 de junio 2009) si bien se comunicaron con posterioridad a la visita de supervisión una vez confirmados los indicios de sospecha. Esa alegación podría ser estimada si los indicios de operación sospechosa, se conocieran en fechas muy próximas a la visita de Inspección pero en este caso, las operativas en un caso se venían realizando desde hace un año y la otra operativa (6 órdenes de cobro procedente de las Islas Vírgenes) se realizó en el mes de marzo de 2009, no siendo detectadas esas operaciones como sospechosas por el Departamento de Blanqueo de Capitales hasta el 6 y 25 de mayo de 2009, es decir después de la notificación de la visita de Inspección (17 de abril de 2009) cuando el hecho principal que determinaba que esas operaciones debían ser analizadas ya existía con mucha anterioridad dadas las importantes transferencias recibidas de un territorio calificado como paraíso fiscal En este sentido indicar que el artículo 7 del Reglamento de la Ley , exige que la comunicación sea inmediata cuando existe indicio o certeza que está relacionado con el blanqueo de capitales.

La última operativa que se considera debía haber sido comunicada era la realizada por Latin Express Financial Services Argentina SA, entidad remesadora/ compensadora no residente de nacionalidad argentina. Alega la parte recurrente que no es suficiente argumento que con anterioridad a la Inspección Bankinter hubiera decidido finalizar sus relaciones con este tipo de entidades, porque dicha decisión global no impide que en algún caso concreto la operativa sea licita, y porque cuando se toma esa decisión es únicamente por razones de cautela haciendo constar que dichas entidades han proporcionado toda la documentación para justificar la actividad.

Efectivamente no es suficiente argumento la finalización de las relaciones comerciales con una determinada entidad para considerar que esa operación debía haber sido comunicada como sospechosa. En este caso la Administración no da sólo ese argumento sino que se remite al informe de Inspección en el que se indica que debía haber sido comunicada dicha operación, teniendo en cuenta el tipo de sociedad de que se trata (remesadora/ compensadora no residente), el tipo de operaciones que realiza (ordenes de cobro de dólares realizadas por sociedades españolas gestoras de transferencias al exterior y ordenes de pago via swift) y el volumen de las mismas (28 millones de dolares en un año). La propia entidad al acordar el 11 de marzo de 2009 la ruptura de la relación comercial señala (folio 1302 del expediente administrativo) que ' esta decisión se ha adoptado como medida preventiva en evitación de cualquier riesgo, económico y/ o reputacional al Banco ya que si bien es cierto que por parte de los mismos se nos ha facilitado todo tipo de información , no es menos cierto que el conocimiento de algunos destinatarios de sus transacciones así como de la realidad de la transacción en sí pudiera ser difusa e incluso difícil de ratificar'.El documento a que hace referencia el recurrente (mail del Banco de Santander a Bankinter de 16 de abril de 2008, folio 1622 del expediente) para considerar que en este caso la actividad era licita no es suficiente ya que lo único que acredita es que dicha sociedad tiene las autorizaciones y licencias en su país para operar, y que ha superado las medidas de control del Banco de Santander (no corresponde a esta Sala enjuiciar en este recurso posibles incumplimientos de Banco de Santander de la normativa de blanqueo de capitales). En este caso Bankinter conocía los parámetros que había dado el Sepblac para considerar estas operaciones como sospechosas y que se recogen en la reunión de su órgano de control interno de 11 de marzo de 2009. En esas indicaciones se parte de que se trata de sociedades debidamente registradas en un país determinado y la problemática deriva no de que falten las correspondientes autorizaciones y licencias de su país para operar (que no se cuestiona) sino que el riesgo desde el punto de vista de la prevención del blanqueo de capitales, deriva del hecho de que se trata de corresponsales o intermediarios a través de las que se canalizan fondos de remesas de inmigrantes con origen en España donde no suele coincidir el país de residencia, el país de las cuentas bancarias y el país de la actividad, del hecho de que sean sociedades que estando registradas en un país mantienen cuentas en otros distintos, y que los fondos que remiten las gestoras de transferencias a esos corresponsales no se aplican a pagar los giros en dinero, sino a efectuar pagos a empresas y proveedores de diversas partes del mundo, supuestamente por el pago de exportaciones al pais de destino de los giros y señala el Sepblac ' el riesgo deriva en definitiva, de que, cuando las operaciones se canalizan a través de un corresponsal que efectúa compensación , los giros no son pagados a sus beneficiarios con el dinero procedente de España sino con fondos de otro origen'.

La parte recurrente señala (folio 17 de la demanda) que la fecha que debe tenerse en cuenta para analizar la diligencia de Bankinter es la del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador (julio de 2010) lo que no se comparte ya que lo que se valora es si en el momento de la Inspección (junio 2009) la entidad había cometido determinadas infracciones, por lo que es en ese momento en el que se determina si la entidad tenía que haber analizado, comunicado y no ejecutado determinadas operaciones. Por lo tanto no puede considerarse cumplida la obligación de comunicar operaciones sospechosas si después de la Inspección se comunica cuando con anterioridad a la misma se tienen indicios suficientes para considerar la operación como sospechosa. La resolución analiza las 10 comunicaciones realizadas por Bankinter con posterioridad a la visita de Inspección que se acompañaron al escrito de alegaciones a la propuesta de resolución y señala que no se incluye ninguna información relevante posterior a la visita de Inspección que pudiera determinar que la operativa se convirtiese en sospechosa posteriormente a la Inspección (folio 39 y 40). Con base a ello considera que esa comunicación tardia no excluye la comisión de la infracción pero puede considerarse como atenuante de la conducta sancionada. Por otra parte la documentación relevante para acreditar que no era una operación sospechosa, tiene que ser anterior a la fecha de la Inspección y además tiene que constar que estaba a disposición del Servicio Ejecutivo en el momento de la Inspección.

QUINTO: En cuanto al incumplimiento del deber de abstenerse de ejecutar las operaciones, parte la recurrente en sus alegaciones que no ha incumplido la obligación de examen especial, ni de comunicar y que por tanto no ha incumplido el deber de abstenerse ya que la configuración del deber de abstención de los sujetos obligados en la LPB 1993 ( artículo 3.5) que es la que resulta aplicable a los hechos que han servido de base para imponer la sanción difiere de la regulación vigente por la Ley 10/2010 de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales al exigir la nueva normativa la abstención de ejecutar todas las operaciones respecto de las que existan indicios de blanqueo de capitales, aun cuando hayan sido comunicadas, a diferencia de la normativa anterior y aplicable en este caso que solo establecía la obligación de abstenerse hasta que se pone en conocimiento de la Administración. En este caso establecido que se han incumplido tanto la obligación de examen especial como de comunicar, y que se ejecutaron las operaciones, se ha incumplido también la obligación de abstenerse, sin que sea necesario por tanto analizar las consecuencias que tiene la diferente regulación del precepto en la ley vigente en la fecha de los hechos y la posterior.

SEXTO:En relación al principio de culpabilidad, nada que cuestionar a los criterios generales para apreciar la existencia de la misma en el supuesto de que la Ley emplee conceptos jurídicos indeterminados al describir el tipo infractor, referido a que el sujeto que interprete ese concepto jurídico indeterminado con criterios lógicos, técnicos o de experiencia que estime que son ' adecuados' al cumplir razonablemente el objetivo preventivo del blanqueo de capitales no se puede entender que ha cometido la infracción al no concurrir la voluntad de infringir el precepto.

En este caso no se considera conforme a lo que ya hemos razonado que el recurrente hubiera actuado con la diligencia exigible en el cumplimiento de las obligaciones fijadas en la Ley ya que a la vista de los correos electrónicos tanto el área de PBC como el OCIC y por lo tanto la alta dirección de la entidad , antes de la visita de la Inspección son conscientes de la operativa y peculiaridades de las operaciones que vienen realizando los ciudadanos mauritanos/,marroquíes, del volumen e importancia que están alcanzando y del alto riesgo de que este tipo de operaciones estén vinculadas con el blanqueo de capitales y la necesidad de efectuar un análisis de esas operaciones.

Tampoco se considera infringido el principio de confianza legítima, ya que no existía ninguna actuación de la Administración que aprobara el mecanismo de actuación de la recurrente en las operaciones por las que ha sido sancionado. Al contrario se celebró (con anterioridad a la realización de las operativas aquí examinadas) una reunión entre el SEPBLAC y Bankinter en diciembre de 2007 para tratar el tema especifico de las operaciones con Mauritania y Marruecos a la que se hacía referencia en el correo electrónico del responsable del Area de Prevención de Capitales de 19 de diciembre de 2007. En dicho correo se indica que en dicha reunión después de exponer las razones por la que los ingresos se realizan en efectivo se advierte que la acreditación documental de la naturaleza comercial es de dudosa legitimidad señalando el responsable del area de PBC que el comentario en la reunión del Sepblac ' me ha intranquilizado algo más'. ' Es evidente que en situaciones así hay que tener toda la documentación del cliente en 'perfecto estado'Creo que hemos de tomar una solución la mía es la de que, al menos, deberíamos de comunicar esta situación al Sepblac aunque sea de manera global, y estar seguros de la bondad de sus operaciones. En caso contrario, y sobre todo 'por la alerta del Sepblac hasta quizá podríamos plantearnos la ruptura'

SEPTIMO:En cuanto al principio de proporcionalidad, considera el recurrente que no consta acreditadas las circunstancias agravantes apreciadas por la Administración, que concurren circunstancias atenuantes para minorar la sanción como es la inexistencia de intencionalidad, en la comisión de la infracción, la inexistencia de reincidencia, ni de daños ya que no consta acreditado que ninguna de las operaciones a las que se refiere la sanción estuviesen vinculadas efectivamente con actuaciones ilícitas y la plena colaboración con el SEPBLAC tanto antes como después de la Inspección y la adopción de todas las medidas de seguimiento e instrucciones de dicho servicio ejecutivo.

El artículo 8.1 de la Ley 19/1993 establece que ' 1. Por la comisión de infracciones graves se podrán imponer las siguientes sanciones: a) Amonestación privada. b) Amonestación pública. c) Multa cuyo importe mínimo será de 1 millón de pesetas y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 1 por 100 de los recursos propios de la entidad; el tanto del contenido económico de la operación más un 50 por 100, o 25 millones de pesetas. La sanción prevista en la letra c), que ha de ser obligatoria en todo caso, se impondrá simultáneamente con alguna de las previstas en las letras a) o b)'

En este caso teniendo en cuenta que el importe de las operaciones analizadas es superior a 47 millones de euros, el límite superior estaría por encima de los 70 millones de euros y se le ha impuesto la sanción dentro del límite inferior, apreciando la existencia de dos circunstancias agravantes. 1) las ganancias directas que ha obtenido la entidad por el incumplimiento de la normativa ya que 'resulta evidente que el incumplimiento de los deberes de análisis y comunicación de operaciones sospechosas ha supuesto un ahorro a la sociedad al no haberse efectuado labores de control que supondrían costes personales y materiales. Igualmente la realización de determinadas operaciones que un cumplimiento de la norma efectivo hubiera debido evitar (solo en las operaciones directamente relacionadas en la descripción de las operativas en la presente orden se supera los 45 millones de euros) han supuesto a la entidad beneficios directos importantes.2) ' el hecho de que la entidad conocía el riesgo de las operativas de mauritanos y marroquíes ya que el SEPBLAC se reunió con representantes de Bankinter a finales de 2007 y manifestó su inquietud por la cuestión. La entidad comunicó varias operaciones posteriormente a este encuentro pero mas adelante incrementó sustancialmente el número de operaciones y no comunicó ninguna hasta después de la visita de inspección'

En relación a la primera circunstancia agravante, alega la recurrente que los ahorros de personas y medios no son ciertos, nada se redujo en equipo humano y material como consecuencia del análisis de la operativa de estos colectivos y que ello se puede comprobar simplemente siguiendo la composición de la unidad de prevención de blanqueo de capitales en los últimos años que lejos de reducirse en personas se ha incrementado. Olvida la recurrente que la fecha relevante y que se tiene en cuenta es la fecha en que se realizó la Inspección (junio de 2009) y en este caso como señala el informe de Inspección de 30 de septiembre de 2009 en el apartado resumen y conclusiones (folio 4) y ' el área de PBC está compuesta actualmente por su director y tres miembros más. No obstante, se considera que la dotación de recursos humanos y técnicos existentes en el área de PBC es insuficiente dado el tamaño de la entidad, el elevado número de tareas y análisis a realizar debido a la existencia del alto nivel de riesgo de blanqueo de capitales de algunas operaciones, y en el elevado componente manual utilizado en las tareas y labores desarrolladas por dicha área'.

En cuanto a la existencia de beneficios, ciertamente la Administración no cuantifica los mismos y así lo reconoce señalando que lo que ha tenido en cuenta para graduar la sanción es el volumen de medios de pago, y que el importe de la multa sea superior al beneficio obtenido. El recurrente en el escrito de demanda, no concreta teniendo posibilidad de hacerlo datos de comisiones bancarias derivadas del ingreso de las cantidades en efectivo y las transferencias posteriores de dinero al extranjero, limitándose a indicar que 'no son clientes especialmente rentables'.Ante ese argumento tan difuso, no puede estimarse su alegación. Ciertamente la carga de la prueba en el procedimiento sancionador corresponde a la Administración, pero en este caso dado que se trata de datos de la propia entidad sancionada, debía haber concretado de un modo mas preciso la falta de concurrencia de esa circunstancia agravante que en principio puede razonablemente considerarse existente dado el volumen de operaciones realizadas y prácticamente realizadas todas ellas en la misma oficina, por lo que la obtención de ese dato no requería el empleo de medios técnicos excesivos. Así en el informe de Inspección se indica que el volumen total de entradas de medios de pago en efectivo por la entidad en el primer trimestre de 2009 ascendió a 22 millones de euros correspondiente a 167 operaciones, procediendo el 44,6% de las mismas de Marruecos y el 39,7 % de Mauritania, estando concentradas el 69,2% del total de las entregas en la oficina 801 de las Palmas de Gran Canaria. Por otra parte el propio negocio de Bankinter es realizar una actividad financiera obteniendo beneficios, sin que a otra causa pueda obedecer el interés por realizar dichas operaciones.

En cuanto a la segunda circunstancia agravante destaca la recurrente que la entidad comunicó la existencia de operaciones sospechosas antes de la reunión con el SEPBLAC (12 de diciembre de 2007) y antes de la visita de Inspección (junio de 2009) y nada hay que objetar ya que consta comunicación de 3 operaciones sospechosas de 16 de marzo de 2007, 15 de noviembre de 2007 y 12 de febrero de 2008. (así se recoge en el informe de Inspección, folio 4 ' la entidad ha procedido a realizar cinco comunicaciones de operaciones sospechosas en relación a esta operativa (tres de ellas fueron realizadas con anterioridad a la visita de supervisión y dos con posterioridad).Ahora bien hay que tener en cuenta que la Administración para valorar la existencia de esa circunstancia agravante lo que tiene en cuenta es que a partir de esa tercera comunicación de fecha 12 de febrero de 2008, solo se realizaron comunicaciones ambas con posterioridad a la visita de Inspección y asimismo se incrementaron las operaciones, incluso realizadas por clientes cuya operativa había sido comunicada anteriormente como sospechosa pese a que la propia entidad en la fecha a que se refieren las operaciones de este expediente había sido especialmente advertida por el SEPBLAC del riesgo de estas operaciones. Así se indica en la resolución recurrida (apartado 1 de consideraciones previas de los fundamentos de derecho, folio 23) 'la conducta de Bankinter es especialmente grave porque era consciente de la operativa y del riesgo que la misma tenía y sin embargo su actividad con los clientes norteafricanos creció desorbitadamente como se ve en el cuadro siguiente: 2007 6,6 millones de euros, 2008 57, 1 millones de euros y 2009 22, 5 millones de euros)'.' (folio 5) ' la operativa efectuada por 11 clientes de los 29 seleccionados había sido comunicada como sospechosa al Sepblac previamente a la visita de supervisión. No obstante,, algunos de dichos clientes han continuado realizando el mismo tipo de operativa, incluso con volúmenes mas elevados (ingresos en efectivo en un año, en una misma cuenta, superan los 19 millones de euros).

En cuanto a la existencia de circunstancias atenuantes sí que ha sido valorada por la Administración ya que pese a apreciar la concurrencia de dos circunstancias agravantes la sanción se ha impuesto dentro del límite inferior, teniendo en cuenta especialmente que ha comunicado varias operaciones posteriormente a la visita de inspección. Hay que resaltar que no se cuestiona la voluntad de colaboración de la entidad con los distintos órganos de la Administración y especialmente con el SEPBLAC, precisamente por ello, teniendo en cuenta esa actitud de colaboración ha optado por retirar la sanción de amonestación publica contenida en la propuesta de resolución.

Afirma el recurrente que la sanción es muy elevada en relación a los precedentes, pero cada expediente presenta sus particularidades que determina que no puedan establecerse términos de comparación validos y en todo caso, nada impide que la Administración decida aplicar en un momento posterior sanciones mas severas por la comisión de las mismas infracciones para salvaguardar con mas contundencia el funcionamiento del sistema financiero.

OCTAVOConforme a lo expuesto, procede desestimar el recurso .No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la redacción vigente en la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo (anterior a la ley 37/2011 de 10 de octubre que entró en vigor a partir del 31 de octubre de 2011)

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

DESESTIMAR

el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de BANKINTER SAcontra la orden de la Ministra de Economía y Hacienda de 11 de julio de 2011 que se declara conforme a derecho en los extremos examinados. No se hace condena en costas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que -en su caso- habrá de prepararse ante este Tribunal en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO Dª LUCIA ACIN AGUADO

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.