Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 6/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000006/2022

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00112/2022

Apelante:DOÑA Elena

ProcuradorDOÑA LAURA ESCUDERO ORTIZ

Apelado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO

SENTENCIA

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PR IMERO.-Ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, se interpuso recurso contencioso administrativo por la representación de doña Elena, registrado PA 90/2021 contra la resolución dictada por el Subdirector General de Acceso y Promoción del Personal de la Administración de Justicia, el día 23/07/2021

Tr amitado el recurso se dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021, por la que se desestima el recurso confirmando el acto recurrido.

SE GUNDO.-Mediante escrito presentado por la Procurador de los Tribunales doña Laura Escudero Ortiz se interpone recurso de apelación con cita de los preceptos de la normativa orgánica aplicable de los que puede deducirse una interpretación contraria a la sostenida en la sentencia.

TE RCERO.-Efectuado el traslado del escrito de apelación a la contraparte, esta mantiene el criterio sostenido en la sentencia apelada.

CU ARTO.-Cumplimentado dicho trámite, se dictó resolución elevando las actuaciones a esta Sala, en la que se dictó providencia acordando lo procedente sobre la apertura del correspondiente rollo, declarándose concluso para resolver a cuyo efecto se señaló para votación y fallo el 4 de octubre de 2022 teniendo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal siendo ponente e Ilmo. Sr. D. José Félix Méndez Canseco.

QU INTO.-Que en la tramitación del presente rollo se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso de apelación contra la Sentencia nº 198/2021 de fecha 21 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10 por la que se desestimaba el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Elena.

En fecha 21/12/2021 se dictó sentencia por la que se desestimaba el recurso interpuesto por Doña Elena contra la resolución dictada por el Subdirector general de Acceso y Promoción del Personal de la Administración, el día 23/07/2021.

Solicita en su demanda, literalmente: ' se reconozca su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera'. Y de la anulación de la actuación administrativa recurrida con fundamento en abuso de derecho y el fraude de ley en la contratación de la hoy apelante.

SEGUNDO.- Con fecha 17/12/2020 se interpuso recurso contra el Ministerio de Justicia, por el que se reclamaba la declaración de abuso de derecho en los contratos de interinidad de Doña Elena celebrados durante más de 15 años y que por tanto fueran declarados en fraude de ley.

Tal y como consta acreditado y refleja la sentencia apelada, son hechos relevantes para el enjuiciamiento del presente recurso, los siguientes: - Doña Elena fue nombrada ha venido prestando sus servicios en el Juzgado Central de Instrucción nº 3, con la categoría profesional de funcionaria interina del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, desde su nombramiento por la Gerente de Órganos Centrales de la Administración de Justicia en fecha 10/10/2006. - Anteriormente prestó servicios en las mismas condiciones profesionales durante un mes y veintiún días de forma no continuada, en dos nombramientos. - El 13/06/19 presentó en el Registro Electrónico del Ministerio de Justicia un escrito en el que solicitaba:'...1.' El reconocimiento de oficio por parte del Ministerio de Justicia del fraude de ley y abuso de derecho en el nombramiento efectuado a Doña Elena como interina al llevar más de 7 años (12 en total), desempeñando un puesto fijo, continuo, permanente y estable en el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid. 2.-Que como consecuencia de dicha declaración de fraude de ley y abuso de derecho se proceda a la transformación del nombramiento interino a funcionario fijo respetando la antigüedad de la misma y todo ello con derechos inherentes a dicha declaración...'. - Al no recibir respuesta a su reclamación, el día 17/12/20 interpone recurso contencioso-administrativo contra su desestimación presunta o solicitando que se le reconociera lo solicitado por silencio administrativo positivo. - En fecha 23/07/2021 se dicta resolución expresa desestimatoria en el expediente. Llegamos con ello a este recurso en el que la parte actora pretende que se proceda a la transformación del nombramiento interino a funcionario fijo respetando su antigüedad, así como su derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera, así como su derecho de acceso a la carrera profesional horizontal y todos los demás derechos y efectos inherentes a dichas declaraciones.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos. En síntesis, en cuanto declara que ni el derecho de la Unión Europea, ni las sentencias dictadas por su Tribunal de Justicia, ni la gran mayoría de las dictadas por diferentes órganos judiciales españoles en aplicación de aquél y del Derecho interno, reconocen el derecho que pretende la actora. No cabe ostentar en propiedad y con carácter permanente el puesto al que se ha accedido y se desempeña con carácter temporal; ni a que se le reconozca la condición de funcionario fijo con derecho permanente a seguir en el puesto de trabajo que desempeña, con el mismo estatus jurídico que el de los funcionarios de carrera. No es posible la conversión automática de su relación temporal en definitiva, a partir de la mera apreciación de la existencia de una situación de abuso en la situación de temporalidad, porque es frontalmente opuesto a la normativa interna que regula el acceso, permanencia y cese en la función pública, tanto respecto de los funcionarios de carrera como de los interinos.

CUARTO.- A mayor abundamiento, vamos a mencionar recientes sentencias del Tribunal Supremo que se ocupan de supuestos similares, aunque no idénticos.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2021, Roj: STS 4811/2021, ECLI:ES:TS:2021:4811, Nº de Recurso: 6876/2019, Nº de Resolución: 1568/2021, expone lo siguiente:

'TERCERO.- El precedente de esta Sala sobre los invocados nombramientos abusivos del personal estatutario interino y la indemnización

Las cuestiones de interés casacional que determinaron la admisión del presente recurso, y que hemos trascrito en el fundamento anterior, ya han sido resueltas por esta Sala, por todas, sentencia de 30 de noviembre de 2021, dictada en el recurso de casación núm. 6302/2018.

En consecuencia, seguidamente debemos reiterar, por elementales razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE (EDL 1978/3879)), de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE (EDL 1978/3879)), y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces ya declaramos.

Antes, no obstante, debemos dejar constancia de los hechos que concurren en el caso examinado, y en concreto la actora es funcionaria de carrera desde el 2010 en el Cuerpo de Ayudantes Técnicos Auxiliares de Archivos y Bibliotecas en la UEX, (C1) y causó baja por excedencia voluntaria con adscripción al cuerpo de Ayudantes de Archivos y Bibliotecas (A2) desde el día 22 de septiembre de 2010 al encontrarse la titular de la plaza en comisión de servicios y ya jubilada desde el 1 de marzo de 2021. La actora accedió al Cuerpo que ocupa por haber superado dos convocatorias, sin plaza celebrándose los procesos selectivos en 2005 y 2008. Fue cesada en ese puesto y nombrada para otro de ocupación temporal no permanente

CUARTO.- Tal y como resulta tanto de la exposición de motivos de la Ley 20/21 como de la interpretación que se viene haciendo jurisprudencialmente tanto nacional como el TJUE que consideran que tal y como afirma el juzgador si lo que la actora pretende es la transformación en fija de su relación laboral, esa petición es inalcanzable porque el único camino válido para ello es la superación de un proceso de selección desarrollado conforme a los sistemas establecidos en el TR del EBEP.

En supuestos similares en que se solicitaba además una indemnización, ya hemos dicho que:

En la sentencia de 30 de noviembre de 2021, ya se mencionó que "Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412).

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, 'prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben 'medidas legales equivalentes'. De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y 'conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: 'La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales'.

(...) Una vez sentado lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes".

(...) También añadimos que "En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

(...) En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente:

'[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.

Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).'

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio (EDL 2021/23928), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

(...) A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite'.

Además, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-11-2021, Roj: STS 4532/2021, ECLI:ES:TS:2021:4532, Nº de Recurso: 6302/2018, Nº de Resolución: 1401/2021, señala lo siguiente:

'- Antes de examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (EDL 1999/66412).

De entrada, ninguna de las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Acuerdo Marco contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, 'prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada'; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben 'medidas legales equivalentes'. De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y 'conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales'- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: 'La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales'.

SEXTO.- Una vez sentado lo anterior, sigue argumentando el T.S. es posible abordar la primera de las cuestiones de interés casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba, hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y 2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016). Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Ello es suficiente para concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.

Conviene destacar, en todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina, que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen permanentes.

En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional objetivo, deben hacerse básicamente dos consideraciones.

En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

SÉPTIMO.- Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

A la vista de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente. Eso es lo que ocurre en este caso, en que la actora ha mantenido un único nombramiento dilatado en el tiempo, para un puesto de categoría superior a la que ostentaba como funcionaria de carrera por lo cual, siempre pudo poner fin a la situación.

En cuanto a la forma de incorporación de la parte recurrente a la Administración, no es suficiente con la superación de una de las pruebas o ejercicios para aprobar el proceso selectivo que permite acceder a la condición de funcionario de carrera. Tampoco es suficiente con la superación de la fase de oposición. Es preciso aprobar todos los ejercicios de los que dispone la prueba y también superar el concurso de méritos -cuando se trata de un concurso-oposición-, sin que los aspirantes que no han superado la totalidad de las fases puedan afirmar que han superado el proceso selectivo pero sin plaza. No es así. Solamente cuando se desarrolla por completo todo el proceso selectivo y se superan todas las fases del mismo es cuando se selecciona a los aspirantes que han superado las pruebas, siendo estos los únicos seleccionados con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Los aspirantes no seleccionados no superaron el proceso selectivo al existir otros opositores que demostraron mayor mérito y capacidad en todas las fases del proceso selectivo.

Asimismo, el superar un procedimiento para integrarse en bolsas de espera para ser contratado temporalmente tampoco puede equiparare a superar un proceso selectivo para funcionario de carrera al no haber superado la totalidad de las fases del procedimiento de selección y existir otros aspirantes con mayores méritos y capacidad acreditada.

En consecuencia, no es posible aceptar que la parte actora ha superado el proceso selectivo, pues dicha afirmación no se corresponde con la realidad.

Difícilmente puede alegarse en este caso que no existe la suficiente estabilidad y continuidad en el empleo cuando resulta que la parte actora ocupó el mismo puesto de trabajo desde septiembre de 2010 a 2021, y todo ello sin haber superado un proceso selectivo para ser funcionario de carrera, mientras estaba en excedencia voluntaria en otro puesto de trabajo de categoría inferior.

El ordenamiento jurídico español no permite la estimación de ninguna de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Por otro lado, excepto la condición de fijo, la parte actora ha dispuesto de estabilidad en el puesto de trabajo que ha ocupado.

Durante el desempeño del puesto de trabajo, la parte demandante tiene reconocidos los mismos derechos que los funcionarios de carrera, salvo, lógicamente, los que se refieren al mantenimiento de la relación estatutaria que existe para los funcionarios de carrera, por lo que no existe discriminación alguna entre el personal interino y el personal de carrera.

La Dirección General de Función Pública ha certificado, en los procesos tramitados en la Sala con el mismo objeto, que las retribuciones del personal interino, en relación al puesto de trabajo, son las mismas que las que percibe un funcionario de carrera. Todo el personal funcionario, sea de carrera o interino, tiene derecho a percibir la carrera profesional siempre que reúna los requisitos establecidos para ello. El personal interino es siempre nombrado para ocupar un puesto concreto y determinado. Todos los funcionarios interinos incluidos en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura, sean de carrera o interinos, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y tienen los mismos derechos en materia de protección social.

OCTAVO.- Restaría en el presente caso, hacer referencia a la posibilidad de que se plantee una cuestión prejudicial.

El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (EDL 1957/52) (TFUE) señala: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad'.

Nos encontramos ante el supuesto de que esta Sala tiene la opción de plantear o no las cuestiones prejudiciales solicitadas por la parte. Sin embargo, no se estima necesario en el presente caso en la medida en que se ha concluido de forma motivada que no procede ninguna de las pretensiones pedidas por la parte actora. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.

El Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar, no puede sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico por mucho que la parte actora insista que la legislación portuguesa es idéntica a la nuestra al no prever una sanción específica para los supuestos de abusividad en la contratación de los interinos. Por otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M (EDJ 2021/503182).V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere a una relación en el ámbito privado, no público, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.

Respecto al Auto TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, caso CGT (EDJ 2021/584497), que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, relativas a la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE (EDL 1999/66412), y la sentencia del TJUE de fecha 3 de junio de 2021, C-726/2019 (EDJ 2021/575484), nuevamente tenemos que reiterar que el presente proceso debe resolverse mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS que antes hemos expuesto, que ha examinado la respuesta que debe darse aunque concurra una situación de abuso, sin que en modo alguno pueda concederse alguna de las pretensiones ejercitadas por la parte actora en la demanda.

A ello añadimos que no estamos ante supuestos de concatenación de contrataciones o realización de contrataciones en fraude de Ley. Asimismo, el proceso al que se refiere la sentencia del TJUE mencionada no es sobre personal funcionario interino de la Administración sino que versa sobre contrataciones laborales de interinidad, es decir, se trata de un supuesto, un tipo de personal y una normativa diferente a la que es objeto de análisis en este caso.

No procede el planteamiento de nueva cuestión prejudicial al no ser preceptivo el planteamiento de dicha cuestión y no apreciarse que sea necesaria una nueva interpretación de la normativa europea en relación a la concreta situación de la parte actora. Tampoco procede plantear cuestión prejudicial en relación al Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio (EDL 2021/23928), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, al comprobarse que la parte actora mantiene de manera establece y prolongada el vínculo con la Administración. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.

A mayores resulta totalmente improcedente la anulación de la convocatoria de las plazas de promoción interna ni la de la lista de aspirantes aprobados, por ser absolutamente legal el procedimiento convocado. Lo que pretende la actora es que se le mantenga la plaza fuera de concurso, cuando la situación de interinidad es contraria al destino permanente en la plaza, y en definitiva tratándose de plaza de categoría superior también pretende que se le reconozca una promoción profesional directa que está fuera de lo dispuesto en la Ley 20/2021.

NOVENO- No existe sucesión de contrataciones ni tampoco nombramientos de carácter eventual para necesidades que deberían ser estructurales. Estamos ante plazas estructurales, que se encuentran vacantes, no se ocupan de manera efectiva por un titular, lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario por sustitución o interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.

La conclusión es que en este caso las peticiones de la parte demandante no pueden ser concedidas y ningún perjuicio ha existido para la parte actora que ha dispuesto de una amplia estabilidad profesional, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (EDL 1999/66412)'.

Además, este tribunal, en sentencia de fecha 3/11/2021 declaraba lo siguiente:'... Las pretensiones de ser declarado empleado público fijo o indefinido y la indemnización como sanción son contrarias a la normativa nacional sobre funcionarios interinos que reseñamos más arriba [vid. los artículos 2.5, 4.c) y 10 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, y el artículo 489 de la LOPJ], cuya normativa no podemos ignorar según la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (en el asunto C726/19) anteriormente transcrita, que dice que la normativa comunitaria que se invoca por la parte actora no reúne las condiciones para tener un efecto directo y que los tribunales nacionales no pueden dejar de aplicar el Derecho interno ante una norma comunitaria de esta índole, que no puede servir de base para hacer una interpretación contra legemdel Derecho nacional...'

QUINTO.-En consecuencia, atendiendo a todo lo expuesto, a mayor abundamiento de las consideraciones de la sentencia apelada, que se aceptan, hemos de concluir que no procede acoger las pretensiones de la parte ahora apelante consistentes en que se le equipare a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, ni que se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo [la pretensión de la recurrente es 'permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera'], aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, al no venir impuestas por la normativa comunitaria ni por la interpretación que de ella realiza el TJUE y al ser contrarias a la normativa interna por existir en el ordenamiento jurídico español previsiones normativas que permiten dar una respuesta adecuada a la situación de abuso en la interinidad.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales, procede imponer las costas procesales causadas en el recurso de apelación a la parte apelante.

Fallo

Desestimamosíntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña Elena, contra la Sentencia nº 198/2021 de fecha 21 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10, por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Elena, y confirmamos dicha sentencia.

Condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en el recurso.

'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

As í por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.