Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 670/2012 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 670/12 que ante esta Sección Tercerade la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Eliseo representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa de Jesús Castro Rodríguez contra la resolución del Director del Instituto de Cervantes de 17 de septiembre de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma autoridad de 12 de julio de 2012 de nombramiento de directores de los centros del Instituto Cervantes en el exterior. La Administración General del Estado (Ministerio de Justicia) ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada

Antecedentes

PRIMERO: Mediante resolución del Secretario General del Instituto de Cervantes de 20 de junio de 2012 se acordó iniciar el proceso de cobertura de plazas de director en los centros del Instituto Cervantes de Berlín, Nápoles, Porto Alegre, Roma, Utrech, Budapest, Nueva Delhi, Praga, Tetuán (posteriormente excluido), El Cairo, Orán, Rabat, Tokio, Londres, París, Recife y Toulouse. En dicha convocatoria se considerará como méritos o capacidades 'estudios universitarios superiores, experiencia en puestos directivos relacionados con la enseñanza de idiomas o la gestión cultural, experiencia en dirección y gestión de equipos humanos , dominio del idioma vehícular utilizado en el país de destino, adecuación del perfil del candidato al centro de destino'.

El 12 de julio de 2012 se dictó resolución por el Director del Instituto Cervantes en el que 'vista la propuesta formulada por el Secretario General del IC y de conformidad con el Secretario de Estado de Cooperación Internacional, oído el Consejo de Administración reunido el 11 de julio de 2012'fueron nombrados los respectivos Directores objeto de la convocatoria (salvo Tetuán y Nueva Delhi). Dicha resolución fue publicada en la web del Instituto.

Interpuesto recurso de reposición por el recurrente fue desestimado por resolución de Director del Instituto Cervantes de 17 de septiembre de 2012

SEGUNDO:El 31 de octubre de 2012 ,la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 17 de septiembre de 2012 ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional donde fueron turnadas a la sección tercera. Admitido a trámite y una vez recibido el expediente administrativo se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo el 5 de marzo de 2013 en el que solicitó dicte sentencia y declare la resolución recurrida ' nula de pleno derecho y subisidiariamente la anule, y ello respecto de la totalidad de centros a los que postulaba mi mandante, salvo Tetuán, por haberse excluido del proceso (Berlín, Nápoles, Porto Alegre, Roma, Utrecht, Budapest, Nueva Delhi, Praga, El Cairo, Orán, Rabat, Tokio, Londres, parís, Recife y Toulouse) o subsidiariamente respecto de alguno de ellos; procediendo en el caso de estimar el motivo primero a la impugnación prevista en el artículo 27 de la LJCA respecto del artículo 21.4 del Reglamento del Instituto Cervantes , así como a un nuevo nombramiento motivado y respetuoso con los principios que se alegan en la demanda y que se entienden vulnerados. Todo ello declarando la situación jurídica individualizada del recurrente a ser considerado como candidato que cumple con los requisitos establecidos en la convocatoria'.

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda presentó escrito el 16 de abril de 2013 en el que solicitó se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte recurrente. Emplazados mediante notificación personal los adjudicatarios no se personaron en las actuaciones. Publicado en el BOE de 4 de abril de 2013 anuncio del recurso ofreciendo a cualquier interesado la facultad de personarse en el plazo de 15 días, no se personó ningún posible interesado.

Denegado el recibimiento a prueba al no proponerse los medios de prueba y presentadas conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones el 7 de mayo de 2013. Se señaló para votación y fallo el 14 de octubre de 2014 en que efectivamente tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO:El acto recurrido es la resolución del Director del Instituto de Cervantes de 17 de septiembre de 2012 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma autoridad de 12 de julio de 2012 de nombramiento de directores de los centros del Instituto Cervantes en el exterior.

Al objeto de fundamentar el recurso, el recurrente realiza las siguientes alegaciones

1) Nulidad del artículo 21.4 del Real Decreto 1526/1999 de 1 de octubre por el que se aprueba el Reglamento del Instituto Cervantes al vulnerar el vulnera el artículo 60.2 del EBEP ya que todos los integrantes del proceso de nombramiento de los directores de centros en el exterior son cargos de designación política.

2) Falta de motivación y arbitrariedad

3) Vicios del procedimiento referidos a la publicidad, objetividad y transparencia y su vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

4) Desviación de poder considerando que el proceso no ha estado orientado a la búsqueda del mejor personal directivo sino que resulta de un claro exponente de un sistema personalista de influencias y afinidades que debe ser desterrado.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso y señala que no es exigible que los sistemas selectivos sean los de oposición, concurso-oposición o concurso con valoración de méritos sistemas, que sí son aplicables con carácter general conforme a lo dispuesto en el artículo 61.6 y 7 de EBEP en la selección de los demás empleados públicos. Añade que el órgano administrativo tuvo presente las especialidades aplicables al personal directivo, en el que juegan de modo significativo criterios que no son únicamente titulaciones o méritos si no la idoneidad del puesto que se trata de cubrir.

SEGUNDO: La selección del personal Directivo del Instituto Cervantes está regulada en el Real Decreto 1526/1999 de 1 de octubre por el que se aprueba el Reglamento del Instituto Cervantes, que establece en la redacción vigente en el momento del nombramiento en su artículo 21.4 que ' Los Directores de los centros serán designados y cesados por el Director del Instituto, a propuesta del Secretario General, con la conformidad del Secretario de Estado de Cooperación Internacional y para Iberoamérica, y oído el Consejo de Administración'y en el artículo 25 que ' la selección del personal del Instituto Cervantes, se hará mediante convocatoria pública y conforme a los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, sin perjuicio de las especialidades que resulten de aplicación al personal directivo'.

El Estatuto Básico del Empleado Publico EBEP) aprobado por la Ley 7/2007 regula la figura del personal directivo profesional en el artículo 13 aplicable al personal directivo del Instituto Cervantes. En cuanto al procedimiento de selección del personal directivo profesional señala el apartado 2 del artículo 13 que ' su designación atenderá a los principios de mérito, capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia'.El personal directivo no puede por tanto ser designado libremente teniendo en cuenta exclusivamente criterios de confianza como sucede en el caso del personal eventual. Tampoco su sistema de selección es el de libre designación que consiste conforme indica el artículo 80 del EBEP ' en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto'ya que expresamente establece que se debe valorar los méritos y capacidades, elementos de valoración propio del sistema de selección por concurso de méritos, sistema normal de selección de los funcionarios de carrera ( artículo 79 EBEP ) y del personal laboral (a salvo de que el convenio colectivo establezca uno específico, artículo 83). Ahora bien tampoco el legislador ha querido equiparar la designación del personal directivo al sistema de selección del personal funcionario y laboral sino que se ha limitado a establecer unas pautas especificas dejando libertad a la Administración en sus potestades de autoorganización para concretar y completar el régimen jurídico del personal directivo, respetando estos mínimos básicos establecidos en el artículo 13.

En este sentido el artículo 13 del EBEP subraya la necesidad de que se aplique el principio de mérito y capacidad, pero nada dice acerca del órgano competente para designar a dicho personal. Por lo tanto el precepto reglamentario al que hace referencia el recurrente ( artículo 21.4 del Reglamento del Instituto Cervantes ) no vulnera la normativa aplicable al personal directivo prevista en el artículo 13 EBEP sin que puedan aplicarse las limitaciones establecidas en el artículo 60 EBEP para la selección del personal funcionario y laboral en procedimientos de selección de acuerdo con el principio de mérito y capacidad (exige que sean órganos colegiados y establece que no pueden formar parte de ellos el personal de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual) al no resultar aplicable dicho artículo al personal directivo, cuyo régimen específico se ha establecido por el legislador en el artículo 13 y que no ha fijado pauta alguna acerca del órgano competente para efectuar la designación si bien exige que se haga atendiendo a los principios de mérito y capacidad, idoneidad, publicidad y libre concurrencia subrayando de ese modo que el personal directivo no puede ser designado libremente teniendo en cuenta exclusivamente criterios de confianza sino que debe acomodarse a criterios de mérito y capacidad y además de idoneidad, precisando que este último criterio el de idoneidad introduce un cierto grado de discrecionalidad, en quien designa, una vez constatados los méritos y capacidades de los posibles candidatos.

En este caso, el procedimiento de designación ha respetado lo establecido en el Reglamento del Instituto Cervantes y el artículo 13 del EBEP . Por una parte se ha garantizado el principio de publicidad y concurrencia. Así la convocatoria realizada por resolución de 20 de junio de 2012 fue debidamente publicada siendo el único requisito que se exigía para participar en el proceso de cobertura de las plazas poseer la nacionalidad española. Por otra parte al objeto de dar cumplimiento al principio de mérito y capacidad en la convocatoria se especificaban los méritos que se iban a considerar ' estudios universitarios superiores, experiencia en puestos directivos relacionados con la enseñanza de idiomas o la gestión cultural, experiencia en dirección y gestión de equipos humanos, dominio del idioma vehicular utilizado en el país de destino, adecuación del perfil del candidato al centro de destino'. Asimismo en el expediente se acompaña una relación de candidatos en el que se detalla los méritos que alegaron en relación con cada uno de los apartados que se iban a valorar según la convocatoria: idiomas, titulación, experiencia en idiomas y cultura, experiencia en Dirección y Gestión de Equipos y se distinguen dos categorías: los que acreditan tener méritos en todos los apartados y los que no tienen méritos en alguno de los apartados, seleccionándose a los candidatos entre los incluidos en el primer grupo.

El recurrente fue excluido de todos los destinos que solicitó. Se le excluyó de Berlín, Nápoles, Roma por no cumplir idiomas y por no tener experiencia en enseñanza de lenguas/cultura y dirección en gestión de equipos. Se le excluyó de Budapest, Londres, Nueva Delhi, Paris, Praga, Rabat, Tetuán, Tokio, Toulouse, Utrech por no tener 'experiencia en enseñanza de lenguas/cultura y dirección en gestión de equipos.

El recurrente ha conocido por tanto los motivos por los que no fue pre- seleccionado y ha podido rebatirlos en este recurso, como de hecho ha realizado, por lo que no se aprecia falta de motivación en la resolución recurrida debiendo proceder esta Sala a examinar si las razones de esa exclusión es conforme a derecho.

a) En cuanto su experiencia en puestos directivos relacionados con la enseñanza de idiomas o la gestión cultural hace referencia a su condición de Subdirector del Instituto de Ética para la Comunicación en las Organizaciones (IECO) y subdirector de la Cátedra IECO -UNESCO y director de Escuela Taller de la Mancomunidad Intermunicipal de la Hoya de Buñol-Chiva durante mas de dos años, sin que se aprecie su relación directa con enseñanza de lenguas y de gestión cultural ya que el objetivo del citado Instituto está destinado a la formación empresarial en las áreas de ética , comunicación y organización. (documento nº 50 a) acompañado con su solicitud). En cuanto a la escuela taller se desconoce que tipo de actividades culturales se desarrollaban en el mismo. Por lo tanto, reconociendo esta Sala los méritos laborales del interesado, los mismos no acreditan el cumplimiento del requisito previsto en la convocatoria que hace referencia específicamente a actividades de enseñanza de idiomas o de gestión cultural.

b) En cuanto a la experiencia en dirección de equipos, alega que mas allá de los cargos reseñados en el anterior apartado que suponen dirección y gestión de equipos se añadía su condición de gerente de una empresa durante 10 años y el desempeño temporal como Secretario Interventor del Ayuntamiento de Macastre (Valencia). Ciertamente como señala el recurrente son tareas vinculadas a equipos humanos, ahora bien la experiencia en dirección de equipos que se ha valorado a los candidatos seleccionados teniendo en cuenta el puesto que se ofertaba es la relacionada con la lengua y la cultura que el recurrente no acredita.

El hecho de que no se incluyera al interesado dentro del bloque de candidatos que podían ser designados para la plazas convocadas no constituye una irregularidad, ya que no ha acreditado méritos en alguno de los parámetros que se iban a tener en cuenta en la convocatoria para efectuar la selección, requisito que sí cumplían los candidatos seleccionados y que fueron incluidos en ese listado preliminar y por lo tanto si bien el recurrente cumple con los requisitos establecidos en la convocatoria (solo se exige ser español y presentar la solicitud en plazo) no se puede estimar su pretensión de que una vez examinados los méritos sea considerado como posible candidato ya que se considera que no vulnera el principio de mérito y capacidad el hecho de que se escojan a los solicitantes que hayan acreditado méritos en todos los apartados de la convocatoria. Ello sin olvidar que el criterio de idoneidad introduce un cierto grado de discrecionalidad, en quien designa, una vez constatados los méritos y capacidades de los posibles candidatos.

Ciertamente el recurrente en vía administrativa solo tuvo acceso a la resolución de convocatoria y a la de nombramiento sin que tuviera acceso a los documentos que obran en el expediente en las que se recogen las razones por las que se consideraba que su candidatura no cumplía los requisitos ni se le facilitara los méritos que presentaron los candidatos seleccionados en relación a los parámetros establecidos en la convocatoria y que determinaron su nombramiento, datos de los que tuvo conocimiento al remitirse a esta Sala el expediente administrativo. Ahora bien esta irregularidad no determina que deba estimarse sus pretensiones ya que en esta sede judicial ha podido exponer las razones que ha considerado oportunas para defender sus pretensiones.

Hace otras consideraciones en referidas a una existencia de desviación de poder lo que no aprecia esta Sala ya que los nombramientos efectuados se ajustan a lo previsto en el Real Decreto 1526/1999 de 1 de octubre por el que se aprueba el Reglamento del Instituto Cervantes y a la normativa legal específica para el personal directivo contenida en el artículo 13 del EBEP . Dicho artículo tiene un carácter básico y mínimo que deja a un desarrollo reglamentario estatal y autonómico la determinación concreta de su regulación, ya que habilita al Gobierno y a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas para establecer un régimen específico del personal directivo y se limita a enunciar una serie de principios comunes o reglas básicas que en este caso han sido respetadas, sin que establezcan limitaciones en cuanto al órgano de selección y la valoración como méritos del desempeño de funciones directivas en anteriores cargos de designación política al objeto de establecer limitaciones objetivas para garantizar el cumplimiento del principio de mérito y capacidad.

TERCERO:Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso .Por lo que se refiere a las costas, si bien el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción dada a dicho precepto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre establece que con carácter general 'se impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,no procede en este caso hacer imposición de costas a la parte recurrente por cuanto ha sido en este vía contencioso-administrativa cuando ha tenido conocimiento de las razones por las que se consideraba que su candidatura no iba a resultar elegible y ha conocido los méritos que presentaron los candidatos seleccionados en relación a los parámetros establecidos en la convocatoria y que determinaron su nombramiento.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo contra la resolución del Director del Instituto de Cervantes de 17 de septiembre de 2012 por ser dicha resolución en los extremos examinados conforme a derecho. No se hace imposición de costas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que -en su caso- habrá de prepararse ante este Tribunal en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. FRANCISCO DIAZ FRAILE Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO

Dª LUCIA ACIN AGUADO ANA MARIA SANGUESA CABEZUDO

PUBLICACIÓN.-

Una vez firmada y publicada la anterior Sentencia es entregada en esta Secretaría para su notificación, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a los autos.

Madrid a Doy fe.