Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 679/2011 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a dos de noviembre de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante estaSección Tercerade laSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional y bajo el número679/11,se tramita a instancia deHIELOS COSTA DEL SOL, S.L., representada por la Procuradora Dñª. Isabel Ramos Cervantes, y asistida por la Letrada Dñª. Sara Serrano Pastor, contra la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 26-9-2011 por la que se resuelve declarar el incumplimiento de las condiciones del expediente MA/838/P08 establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a la recurrente y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.- La parte indicada interpuso en fecha 5/12/2011 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: 'que, habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo con los documentos y copias que lo acompañan, tenga por formalizada la demanda en este recurso, la admita, dándole la tramitación que proceda y en su día, dicte sentencia, por la que estimando el presente recurso, acuerde, declarar la nulidad y revocar la resolución impugnada consistente en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 26/9/2011 sobre Resolución de Expedientes de Incentivos, por incumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión de incentivos al amparo de la Ley 50/1985 de 27 de diciembre de Incentivos Regionales. Expte. MA/838/P08, en virtud de la cual se declara el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgado a la mercantil HIELOS COSTA DEL SOL, S.L. y, previo los trámites legales oportunos y del recibimiento del presente procedimiento a prueba que desde este momento dejo interesado, se dicte sentencia por la que:

a) Declare el cumplimiento total de la condición de creación y mantenimiento de los puestos de trabajo exigidos por las condiciones establecidas por la Resolución individual de concesión de Incentivos Regionales dictada al amparo de la Orden Ministerial de fecha 20/3/2007, habiéndose acreditado la creación y mantenimiento de 10 nuevos puestos de trabajo en el plazo exigido y, en consecuencia, acuerde no ha lugar a declarar el incumplimiento del 60.50 % según propone el Subdirector General D. Borja en el Informe propuesta de resolución del expediente MA/838/P08 que ha servido de fundamento a la Orden Ministerial impugnada.

b) Declare que la única condición incumplida parcialmente es la de acreditación del 100 % de las inversiones aprobadas, estimando que las inversiones subvencionadas realizadas se corresponden con 1.922.665,98 € en lugar de 1.962.463,00 € inicialmente aprobado, lo que supone un incumplimiento del 2.03 % mandando modificar el importe de las subvención concedida en proporción al alcance de dicho incumplimiento, según consta en el informe-propuesta que ha servido de base para la declaración de incumplimiento de condiciones del expediente JA/838/P08, del que es titular la empresa HIELOS COSTA DEL SOL, S.L., declarando pues haber lugar a la reducción en igual proporción del importe de la subvención.

c) Declare como procedente la subvención concedida a esta parte y condene a la administración demandada Ministerio de Economía y Hacienda y Dirección General de Fondos Comunitarios a realizar los trámites necesarios para proceder al pago de dicha subvención a la entidad HIELOS COSTA DEL SOL, S.L., en la cuantía que resulta de aplicar la reducción del 2.03 % y que, s.e.u.o. asciende a la cantidad de 249.941,25 € DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS, CON VEINTICINCO CENTIMOS.

d) Condene a la administración demandada al pago de los intereses legales devengados, gastos y costas'.

2.- De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda, con devolución de los autos, dictando previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el presente recurso, con imposición de costas a la parte recurrente' .

3.- Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de fecha 3 de Mayo de 2012 acordando el recibimiento a prueba por plazo común de quince días, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos.

Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretando sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de 17 de Octubre de 2012 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 30 de Octubre de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.-En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO.

Fundamentos

1.-En el presente recurso se impugna la Orden del Ministro de Economía y Hacienda de 26-9-2011 por la que se resuelve declarar el incumplimiento de las condiciones del expediente MA/838/P08 establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a la recurrente.

Se considera que ha habido un incumplimiento del 100% por lo que de la subvención concedida, 255.120,19 €, se determina una subvención procedente de 0 €.

2.-Comenzaremos por la creación de puestos de trabajo que la recurrente considera cumplido en los términos exigidos por las condiciones particulares de la concesión.

La empresa quedaba obligada a: 'crear 10 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia, A los efectos de esta resolución solo se considerara creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos laborales:

- Contratos indefinidos, por jornada completa y a tiempo parcial

- Contrato fijo discontinuo

- Contrato para el fomento de la contratación indefinida

- Contratos formativos: en prácticas y para la formación

- Igualmente se considera creación de puestos de trabajo la adquisición de la condición de socio trabajador de las cooperativas de trabajo asociado y de las sociedades laborales (anónimas y de responsabilidad limitada)...

Asimismo, la empresa deberá mantener hasta el final del plazo de vigencia 9 puestos de trabajo de los cuales, como mínimo, 6 estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados y el resto con otras modalidades.

Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en elart. 23.1 g) del Reglamento de Incentivos Regionales, la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión. '(condición particular 2.3, folio 346 del expediente).

El plazo de vigencia finalizaba el 30-3-2009 (condición particular 2.8) y por tanto a dicha fecha y durante los dos años siguientes la recuente tenía que haber creado 10 nuevos puestos de trabajo y mantenerlos, además de los 9 (un total de 19 de los que 16 deberían responder a las modalidades contractuales señaladas). Lo que la Administración no cuestiona es que estas condiciones de creación y mantenimiento del empleo se cumplieran al final del plazo de vigencia sino el que se mantuvieran durante los dos años siguientes ya que en los meses de abril de 2010 a septiembre de 2010 entiende la Administración que no se alcanzó dicho nivel (folio 410 del expediente).

La recurrente reitera en su demanda lo que ya puso de manifiesto en la vía administrativa y alega que ello se debió inicialmente a que la información que aparecía en el VILE (vida laboral de la empresa) era errónea y que había instado su corrección ante la TGSS (folio 420 del expediente) así como la transformación, con efectos retroactivos, de determinados contratos de trabajo. La documentación aportada por la empresa en vía administrativa dio lugar a que se solicitara de la TGSS un nuevo informe de vida laboral actualizado a 30-3-2011 donde ya se reflejaban los contratos de trabajo que la recurrente había transformado en octubre de 2010 para pasar de 402 (eventual) a 189 (contrato temporal) y así ser admitidos para la creación de empleo.

Pese a ello la inspección consideró que la relación de trabajadores seguía reflejando que, de abril a septiembre de 2010, no se cumplían las condiciones impuestas que implicaban 16 trabajadores con contrato admitido para la creación de empleo (folio 423 y ss).

La empresa volvió a reiterar por dos veces la existencia de errores en el VILE con el que había trabajado la Administración en su informe (folio 430 y ss y 440 y ss) aportando la segunda vez el nuevo y corregido que no fue objeto de valoración por la inspección. También se aportaron los contratos y los TC2 del periodo controvertido.

El informe propuesta de 5-7-2011 (folios 877 y ss del expediente) consideró que dado el informe laboral obtenido vía telemática de la TGSS (este informe es de abril de 2011 y por tanto anterior a la rectificación) y los contratos de trabajo aportados, se produce el incumplimiento en este concreto punto en los términos que ya indicaba la Inspección en su informe de los folio 423 y ss.

Vemos por tanto que en ningún caso se ha valorado por la Administración el nuevo y rectificado VILE ni las TC 2 y el Abogado del Estado acoge las conclusiones expresadas por la Inspección a la luz de un informe del VILE incorrecto ya que resultó posteriormente rectificado a instancia de la recurrente.

Sin embargo las TC 2 aportadas (folios 769 Y SS) ponen de manifiesto que dichas condiciones de empleo si se cumplían en tal periodo atendiendo a los trabajadores con código que permitiera su cómputo para la creación de empleo en tales fechas. La propia TGSS aceptó la modificación de tales contratos efectuada en octubre de 2010 y recogió dichos contratos como indefinidos desde su inicio, con código 100. A igual conclusión conduce la prueba practicada a instancia del recurrente y que obra en el ramo judicial de prueba.

Por tanto la demanda ha de estimarse en este concreto punto y por tanto no puede acogerse un incumplimiento del 60,5 % en las condiciones de empleo.

3.-En cuanto a la inversión comprometida de 1.962.463 € la recurrente defiende que ha realizado una inversión que supone el 98 % (1.922.665,98 €) y que por tanto solo ha existido un incumplimiento del 2,03% de tal manera que la subvención debe ser reducida en igual proporción.

En este concreto punto dichas cantidades y porcentajes se corresponden con las mantenidas por la Administración (folio 874 y ss) y dado que no se ha apreciado el anterior incumplimiento correspondiente al empleo, no puede alcanzarse el límite del 50% que al efecto se establece en art. 46-3 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, en igual sentido el art. 37-4 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , en la redacción dada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, y no puede confirmarse la existencia de un incumplimiento total del 100%.

Por ello y dado que el incumplimiento en inversión comprometida tampoco alcanza el 50% tal incumplimiento ha de ser parcial como reclama la recurrente y en la proporción que marca el propio informe propuesta de la Administración y que acepta la actora.

4.-El art. 7 de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales para la corrección de Desequilibrios Económicos Interterritoriales determina que: '1.El incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de los incentivos previstos en la presente ley, así como el falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos suministrados que hayan servido de base para la citada concesión, dará lugar a la pérdida total o parcial de dichos beneficios, al consiguiente reintegro de los mismos, con abono de los intereses de demora que correspondan, y a una multa del tanto al triple de la cuantía de dichos beneficios, en función de la gravedad del incumplimiento y sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, de los preceptos sobre delito fiscal.'

El art. 46 Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre determina: '2. Tratándose de condiciones referentes a la cuantía de la inversión el alcance del incumplimiento se determinará proporcionalmente a la inversión dejada de practicar o practicada indebidamente.

Si el incumplimiento superara el 50 por 100 el alcance del incumplimiento será total....

8. Cuando el alcance del incumplimiento sea total aplicando lo establecido en los apartados anteriores no procederá reconocer subvención alguna al beneficiario, dando lugar, en su caso, al reintegro de las cantidades percibidas y a la exigencia de los intereses de demora correspondientes.

En los demás casos, la subvención procedente a reconocer al beneficiario se obtendrá reduciendo la subvención concedida en el porcentaje del alcance del incumplimiento, dando lugar, en su caso, al reintegro de las cantidades percibidas en exceso y a la exigencia de los intereses de demora correspondientes.' (En igual sentido el art. 37 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre , en la redacción dada por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, y más en concreto, su apartado 3, 6 y 7).

En conclusión la subvención concedida de 255.120,19 (el 13%) debe minorarse solo en el porcentaje del incumplimiento 2,03%.

5.-De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

Dada la cuantía del recurso y la reforma del art. 86-2 b) de la LJCA operada en por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal (no son susceptibles de recurso de casación las sentencias recaídas en asuntos cuya cuantía 'no exceda' de 600.000 €), y en aplicación de la Disposición Transitoria Única de la misma, dado que el recurso en si mismo considerado integra una instancia posterior a la sentencia, la presente resolución solo es susceptible de recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 y ss. LJCA ) ante el Tribunal Supremo y que se interpondrá directamente ante esta Sala sentenciadora en el plazo de TREINTA DÍAS, contados desde el siguiente a la notificación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal deHIELOS COSTA DEL SOL, S.L. contra la resolución del Ministerio de Economía a que las presentes actuaciones se contraen, yanularla resolución impugnada por sudisconformidada Derecho declarando que la subvención concedida debe minorarse exclusivamente en el 2,03%, quedando en 249.941,25 € (DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CONVEINTICINCO CÉNTIMOS).

Con imposición de costas a la Administración demandada.

La presente resolución solo es susceptible de recurso de casación para la unificación de doctrina ( art. 96 y ss. LJCA ) ante el Tribunal Supremo y que se interpondrá directamente ante esta Sala sentenciadora en el plazo de TREINTA DÍAS, contados desde el siguiente a la notificación.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. EDUARDO MENENDEZ REXACH D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª.ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.