Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 820/2016 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000820/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05343/2016

Demandante:D. Felicisimo

Procurador:Dª. MARÍA ISABEL BERMÚDEZ IGLESIAS

Letrado:D. JUAN JOSÉ RAMÍREZ-MONTESINOS VIZCAYNO

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 820/2016 que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha interpuestoD. Felicisimo , representado por la Procuradora Dª María Isabel Bermudez Iglesias y asistida por el Letrado D. Juan José Ramírez-Montesinos Vizcayno contra la orden ministerial JUS/2293/2015, de 19 de octubre (BOE 3/11/2015), dictada por el Ministerio de Justicia, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO:El 3 de mayo de 2016, previa tramitación de expediente de justicia gratuita, la parte actora interpuso demanda por el procedimiento abreviado contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 1. En dicho escrito solicitaba 'tenga por interpuesta la precedente demanda por los trámites del procedimiento abreviado contra la Orden del Ministerio de Justicia JUS/2293/2015, de 19 de octubre (publicada en el BOE del 3/12/2016); y previos trámites legales, acuerde estimarla, dictando sentencia que acuerde: 1) Declarar que el Ministerio de Justicia ha incumplido la obligación legal de reservar 'no menos' del 7% de las plazas del presente proceso selectivo para personas con una discapacidad de igual o superior grado al 33%. 2) Conforme a lo anterior, ordenar al Ministerio de Justicia que publique una nueva resolución, dejando sin efecto el ACUERDO de 5 de abril de 2016, por el que se establecen las puntuaciones mínimas para superar el primer ejercicio, de forma que se establezcan nuevas notas de corte (o puntuaciones mínimas) acorde a la nueva distribución de plazas. 3) A los efectos anteriores, ordenar que el Ministerio de Justicia establezca las notas de corte en base a un criterio común e igualitario entre todos los aspirantes, de forma que no suponga una discriminación la presentación a las oposiciones en función del ámbito territorial. 4) Para el caso que después de habilitar las nuevas plazas, y establecer las nuevas de corte con criterios igualitarios, resultare que el Sr. Felicisimo supera con su nota el corte, que se acuerde tener por superado en el primer ejercicio a éste, con reconocimiento retroactivo de todos los derechos que pudieran corresponderle en igualdad con el resto de aspirantes que hayan podido tomar posesión de sus plazas de funcionario'.

Por auto de 6 de julio de 2016 el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 1 se declaró incompetente para el conocimiento del recurso, remitiendo las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección tercera donde se continuaron las actuaciones procesales.

Se emplazó al Abogado del Estado, que contestó a la demanda mediante escrito de 3 de enero de 2017 en el que solicitó dicte sentencia desestimando el mismo y declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte actora.

Presentadas conclusiones quedaron, el 27 de abril de 2017, los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 11 de junio de 2019 en que efectivamente se deliberó, voto y falló.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCÍA ACÍN AGUADO, Magistrada de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El acto recurrido es la Orden JUS/2293/2015 de 19 de octubre, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia, exclusivamente en cuanto a que no respeta el cupo del 7% de reserva para las personas con discapacidad.

En concreto, la convocatoria aprobada por la orden JUS/2293/2015 de 19 de octubre (BOE 3 de noviembre de 2015) ofrece en la base específica 1.1 y 1.2 un total de 140 plazas, de las que se reservan 7 para las personas con discapacidad, esto es, un 5,00 % de reserva con la siguiente distribución territorial: (Andalucía 0, Canarias 1, Cataluña 2, Comunidad Valenciana 0, Madrid 1, País Vasco 1 y Ministerio de Justicia 2). La parte recurrente solicitó la acumulación a este recurso de las órdenes de convocatoria del turno de acceso libre del Cuerpo de tramitación y auxilio judicial, en que se planteaba la misma cuestión, acumulación que fue denegada por el Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo nº 1.

SEGUNDO: La cuestión que se plantea en este recurso es determinar si el cupo de reserva de plaza para personas con discapacidad igual o superior al 33 % en las convocatorias específicas de empleo público del Ministerio de Justicia del año 2015 para los Cuerpos Generales de la Administración de Justicia es del 5% ó del 7% del total de plazas convocadas.

No se discute en este recurso si la reserva del 7% se limita a la totalidad de las plazas ofertadas en el año 2015 entre los 3 cuerpos generales de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, sino que se parte de que la reserva de plazas para personas con discapacidad debe hacerse individualmente en cada una de las específicas convocatorias que se vayan publicando. En este sentido se constata que la propia Administración ha respetado este principio de reserva de cupo en cada una de las convocatorias para ingreso en los distintos cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia correspondientes a la oferta público del año 2015. Es decir, en cada una de las en las respectivas convocatorias de Gestión, Tramitación y Auxilio (órdenes de JUS 2293, 2681, 2682, 2683, 2684, todas de 2015) se ha reservado un porcentaje en todos ellos en torno 5% y lo que se discute es que ese porcentaje debía haber sido de al menos el 7%.

La cuestión del porcentaje del cupo de reserva para discapacitados se plantea exclusivamente en relación a las convocatorias para los Cuerpos de la Administración del Justicia del año 2015 (en este caso respecto a la convocatoria del cuerpo de gestión procesal turno acceso libre). La controversia surgió porque en ese año con posterioridad a la oferta de empleo público de 2015, que fijaba un porcentaje de reserva para el turno de discapacitados de un 5% ( artículo 4.3 del Real Decreto 196/2015 de 22 de marzo por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2015) y con anterioridad a la aprobación y publicación de las convocatorias específicas para los cuerpos generales de la Administración de Justicia, es decir, del Cuerpo de Gestión (orden JUS/2293/2015 de 19 de octubre), Cuerpo de tramitación (orden JUS/2684/2015 de 1 de diciembre) y el cuerpo de auxilio judicial (orden JUS/2681/2015 de 1 de diciembre) para el ingreso por el sistema de acceso libre y también por promoción interna (orden JUS/268272015 y 2683/2015 de 1 de diciembre de 2015) se produjo una reforma legislativa de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 7/2015 de 21 de julio, que entro en vigor el 1 de octubre de 2015) que elevó el porcentaje de reserva de plazas a un 7% que, hasta entonces, estaba fijado en un 5% en el artículo 482 la LOPJ . Así:

- El artículo 4.3 del Real Decreto 196/2015 de 22 de marzo por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2015, establecía que'En el ámbito de la Administración de Justicia se reserva un cupo del 5 por ciento para personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al tratarse de personal con legislación específica propia, de acuerdo con lo indicado en el artículo 4, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público '.

- La LO 7/2015 de 21 de julio modifica el artículo 482.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que queda redactado como sigue: 'En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, consideradas como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, siempre que superen las pruebas selectivas y que acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspondientes en la forma que se determine reglamentariamente'.

TERCERO:So bre la cuestión planteada, el Ministerio de Justicia y la parte actora discrepan del porcentaje del cupo de reserva en esta convocatoria.

El Ministerio de Justicia considera que la reserva de plazas que se efectuó en el presente caso y que es del 5%, es totalmente correcta y ajustada a derecho, de acuerdo con la normativa aplicable en el momento de la convocatoria (R.D.. 196/2015, de 22 de marzo). Así, señala que la oferta de empleo público para 2015 se regula mediante el R.D.. 196/2015, que se publica en el B.O.E. del día 23 de marzo de 2015. Esta disposición se dicta de acuerdo y en ejecución de la normativa vigente en ese momento y teniendo en cuenta las disponibilidades presupuestarias del ejercicio. La regulación contenida en el art. 4 es perfectamente válida y ajustada a Derecho, teniendo en cuenta el marco normativo vigente. Por ello, la O.M. impugnada dictada a su amparo debe considerarse igualmente ajustada a Derecho. La incidencia de la reforma de la L.O.P.J ., antes aludida, no puede suponer la revisión (y menos la nulidad) de todo lo regulado anteriormente. La propia literalidad del art. 482 así lo corrobora. La nueva normativa viene a señalar que, en dichas ofertas de empleo público, 'se reservará' un determinado cupo para las personas con discapacidad. Lo cual quiere decir que se trata de una proyección a futuro. No es posible que en ejecución del R.D. por el que se aprueba la oferta de empleo público que, con carácter general, regula esta materia y que tiene una proyección genérica, haya que revisar estas previsiones y modificar el número de plazas que fueron establecidas y en las que se contemplan, de manera precisa, los distintos cupos para el personal de la Administración de Justicia.

Frente a ello, la parte recurrente sostiene que el cupo de reserva debía haber sido del 7%, compartiendo esta Sala sus acertados y exhaustivos razonamientos y que, en síntesis, son los siguientes:

1. La Ley Orgánica 7/2015, que modifica el artículo 482.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para introducir la obligación de reservar, no menos del 7% para personas con discapacidad, es una norma de rango superior al Real Decreto 196/2015 de 22 de marzo que aprueba la oferta de empleo público para el año 2015, y por tanto tiene fuerza derogatoria sobre esa concreta previsión de reserva; máxime si tenemos en cuenta que el propio Real Decreto que aprueba la Oferta de Empleo Público se limita en el artículo 4.3 para fijar el cupo de reserva a hacer una remisión a lo estipulado en la LOPJ .

2. El término 'se reservará' empleado por el artículo 482 LOPJ no es una proyección a futuro, sino que implica una obligación. Así lo ha interpretado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de febrero de 2012 (recurso de casación 6880/2010 ) y reiterada en sentencia de 29 de octubre de 2015 (recurso 2939/2014 ). Acorde con ello, tras la entrada en vigor el 1 de octubre de 2015, de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que elevó el cupo de reserva del 5% al 7%, el Ministro de Justicia dictó el 14 de octubre de 2015, la orden JUS/ 2170/ 2015 en la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para el ingreso o acceso a los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, que estableció en su disposición octava que la oferta de Empleo Público en la Administración de Justicia deberá incluir la reserva de un cupo no inferior al 7% de las plazas para ser cubiertas entre personas con discapacidad igual o superior al 33%. En su preámbulo explica que se sustituyen las anteriores bases aprobadas por la orden JUS/1901/2013 de 20 de septiembre, precisamente porque 'Habiéndose producido con posterioridad modificaciones normativas que afectan a esa Orden, entre ellas, la realizada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y considerando que el establecimiento de bases comunes permite homogeneizar los procesos selectivos y contribuye de una manera eficaz a la claridad de los mismos, se hace necesario actualizarlas y adaptarlas antes de la publicación de las convocatorias específicas correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 2015'.Teniendo en cuenta que estas 'bases comunes' se aprueban y publican (aprobadas el 14/10/15 y publicada en el BOE el 19/10/15) justo con carácter previo a la aprobación y publicación de las bases especificas del cuerpo de Gestión Procesal aquí discutido (aprobadas el 19/10/15 y publicadas en el BOE el 03/11/15), y que las 'bases comunes', como acabamos de mencionar, se modifican precisamente para recoger las modificaciones introducidas en la LOPJ por la LO 7/2015, es lógico y coherente afirmar que las mismas pretenden que la convocatoria específica se regule por la normativa vigente en ese momento y no en el momento que se aprobó la Oferta de Empleo Público.

3. No se está aplicando de forma retroactiva la reforma de la LOPJ, ya que en el momento en que se convoca el proceso selectivo no existen situaciones jurídicas consolidadas, sino meras expectativas de los aspirantes que pretenden concurrir al proceso selectivo. En este sentido el Tribunal Constitucional, en doctrina reiterada (sentencias de 10 de abril de 1986 y 29 de noviembre de 1988 ), dulcifica o limita el alcance del principio de irretroactividad, señalando esta última sentencia que 'no hay retroactividad cuando una ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas y cuyos efectos no se han consumado, pues una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución , cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas, ya que lo que prohíbe el artículo citado es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad'. Y el Tribunal Supremo alude a una 'retroactividad débil o de primer grado', como la sentencia de 11 de octubre de 1988 , que expresamente dice que 'el silencio de una norma en orden a su retroactividad, si bien, conforme al principio proclamado por el art. 2.3 del Código Civil , impide su aplicación a hechos o relaciones que hubieran producido todos sus efectos bajo el imperio del anterior orden normativo, no siempre conduce a igual solución respecto de los efectos de dichas relaciones que se produjeran después de la entrada en vigor de la nueva regulación, pues la retroactividad débil o de primer grado puede venir impuesta, sin necesidad de mandato expreso en tal sentido, cuando así se derive del espíritu y finalidad de aquélla, en cuyo caso sus disposiciones habrán de entenderse aplicables a los tractos futuros de la relación en curso de ejecución'.

4. Esta interpretación es más acorde con el hecho de que es una medida de discriminación positiva legalmente establecida para un colectivo vulnerable como son las personas con discapacidad y que obliga, tanto al legislador como al aplicador de la misma, en este caso la Administración, a interpretarla de modo que resulte más favorable al sentido y finalidad que persigue la misma, a lo que deben sumarse razones de hermenéutica clásica, ya que se pretende aplicar el mismo régimen a los funcionarios de la Administración de Justicia que al resto de los funcionarios que en su Estatuto Básico del Empleado Público, desde el año 2011 ( Ley 26/2011) en su artículo 59 , se establecía la reserva de no menos del 7%.

Conforme a lo razonado, procede anular las bases 1.1 y 1.2 de la orden ministerial JUS/2293/2015, de 19 de octubre (BOE 3/11/2015), por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia en el único sentido que se adicione nuevas plazas para su cobertura por el turno de personas con discapacidad que hubieran participado en el proceso selectivo hasta llegar a un porcentaje de cupo de reserva de como mínimo el 7%. Por tanto, la reserva total de plazas para personas con discapacidad debería ser de al menos 10 personas, toda vez que el 7% de 140, son 9,8 lo que, redondeado, de acuerdo con la dicción 'no inferior', se llega a esa cifra de 10. Ello supone incrementar al menos el cupo en 3 plazas, que supone un porcentaje de reserva del 7,14%.

CUARTO:Pretende el recurrente además que: 1) Una de esas 3 plazas debe asignarse al ámbito territorial del Ministerio de Justicia, que es el ámbito por el que se ha presentado el recurrente. 2) Que se anule el acuerdo del Tribunal Calificador Único, de 5 de abril de 2016, por el cual se establecen las puntuaciones mínimas para superar el primer ejercicio de forma que se establezcan nuevas notas de corte acorde con la nueva distribución de plazas. 3) Se establezca un criterio común e igualitario entre todos los aspirantes que no suponga una discriminación la presentación a las oposiciones en función del ámbito territorial. 4) Que después de habilitar nuevas plazas y establecer nuevas notas de corte, se acuerde tener por superado el primer ejercicio con reconocimiento retroactivo de todos los derechos.

Estas cuestiones que plantea el recurrente no pueden ser examinadas por esta Sala, ya que no le corresponde a esta Sala efectuar la distribución territorial de estas plazas, sino que corresponde efectuarlo a la Administración de forma motivada. Por otra parte, el acto recurrido es exclusivamente la orden de convocatoria y no los posteriores actos administrativos que se han dictado. Por lo tanto, cualquier cuestión que se suscite en relación a la distribución territorial de plazas y actos posteriores como consecuencia del incremento de plazas del turno de discapacidad es ajena a este recurso.

QUINTO:Conforme a lo razonado procede estimar parcialmente el recurso. No se hace condena en costas conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto D. Felicisimo , contra la orden ministerial JUS/2293/2015, de 19 de octubre (BOE 3/11/2015), dictada por el Ministerio de Justicia, por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa de la Administración de Justicia y en consecuencia, se anula la base 1.1 y 1.2 en el único sentido de que se adicionen nuevas plazas para su cobertura por el turno de personas con discapacidad que hubieran participado en ese proceso selectivo hasta llegar a un porcentaje de cupo de reserva de, como mínimo, el 7%, correspondiendo al Ministerio de Justicia determinar de forma motivada la distribución territorial de las mismas. Se inadmiten el resto de pretensiones formuladas por la parte actora. No se hace condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella cabe recurso de casación que habrá de interponerse ante esta Sala, previa consignación del preceptivo depósito para recurrir, en el plazo de en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de aquélla, mediante escrito en el que deberá la concurrencia de los requisitos legales establecidos en el artículo 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.