Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 894/2020 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000894/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07642/2020

Demandante:Dª. Antonieta

Procurador:D. IGNACIO GÓMEZ GALLEGOS

Demandado:MINISTERIO DE JUSTICIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Dª. Antonieta representada por el Procurador, D. IGNACIO GÓMEZ GALLEGOScontra el MINISTERIO DE JUSTICIA, representado por el abogado del Estado, sobre NACIONALIDADsiendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección, D. Francisco Díaz Fraile.

Antecedentes

PR IMERO.-El acto impugnado procede del MINISTERIO DE JUSTICIA y es la resolución presunta (silencio administrativo) denegatoria de la solicitud de concesión de la nacionalidad española que había sido presentada por la hoy parte actora.

SE GUNDO.-Interpuesto recurso contencioso administrativo ante esta Audiencia Nacional, una vez admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda solicitando en el suplico la estimación del recurso.

TE RCERO.-Presentada la demanda se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones de la parte recurrente y que se confirmaran los actos impugnados por ser conformes a Derecho.

CU ARTO.-Contestada la demanda y finalizado el periodo de prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 26-10-2021, en el que efectivamente se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna una resolución presunta (silencio administrativo) del Ministerio de Justicia denegatoria de la solicitud de concesión de la nacionalidad española que había sido presentada en su día por la hoy parte actora, terminando la demanda con la súplica que es de ver en autos.

SEGUNDO.- Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación. Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, precisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración ( art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alternativas propias de la discrecionalidad administrativa. Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999, citando otras muchas como las de 22-6-82, 13-7-84, 9-12-86, 24-4, 18-5, 10-7 y 8-11 de 1993, 19-12-95, 2-1-96, 14-4, 12-5- y 21-12- de 1998 y 24-4-99, que en la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, como orden público e interés nacional, resulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indeterminado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correcta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. Por ello, la propia sentencia señala que la nacionalidad tiene la auténtica naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión 'stricto sensu' sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles.

El art. 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante acredite positivamente la observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que «per se» impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1987. En lo que atañe a la dificultad de precisar lo que deba entenderse por buena conducta cívica el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª), en su sentencia de 12 noviembre 2002 (Recurso de Casación núm. 4857/1998.) señala que: "'Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca -la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla-, quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos'".

TERCERO.- La demandante nace el NUM000-1993, es natural de Colombia, tiene un hijo menor de edad, figura inscrita en el padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Barcelona, con fecha de 11-12-2018 tenía acreditados 185 días de alta en el sistema de la Seguridad Social, y ha aportado el certificado CCSE del Instituto Cervantes.

La solicitud de nacionalidad origen de la litis se presentó el 20-12-2018.

La demanda rectora del actual proceso expone las circunstancias concurrentes en el presente caso, alega que la recurrente reúne los requisitos necesarios a los fines pretendidos, cita la normativa que considera de interés, y termina impetrando la concesión de la nacionalidad española.

El abogado del Estado se ha opuesto a la pretensión de la actora en su contestación a la demanda cuestionando los requisitos de buena conducta cívica y de integración social.

Pues bien, ya en este punto podemos adelantar la suerte desestimatoria que nos merece el actual recurso.

En primer lugar, es de notar que la aportación por la interesada del certificado CCSE del Instituto Cervantes acredita de modo bastante el requisito de la integración social.

En segundo lugar, en relación con el requisito de la buena conducta cívica es sabido que no basta para el éxito de la pretensión actora con la ausencia o cancelación de antecedentes penales o policiales, pues, como vimos más arriba, lo que el artículo 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles según el estándar medio a que alude la doctrina del Tribunal Supremo, sin que la no existencia de antecedentes penales o policiales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, siendo de recordar aquí y ahora la jurisprudencia conforme a la cual la carga probatoria de la parte actora se hace más rigurosa cuando el procedimiento penal no está definitivamente archivado y que exige que ni siquiera por vía indiciaria pueda ponerse en cuestión el requisito de la buena conducta cívica.

Respecto del requisito de la buena conducta cívica, en el expediente administrativo no obran los correspondientes informes del Registro Central de Penados y de la Dirección General de la Policía, sin que los mismos hayan sido aportados en esta sede judicial por la recurrente.

Es de reiterar ahora lo que hemos dicho en ocasiones anteriores. En cuanto a la buena conducta cívica de la recurrente, algo distinto de la mera integración y/o arraigo, no ha sido debidamente documentada por ésta, en la carga que le incumbe, con aportación, no ya en vía administrativa (donde en su caso se podría beneficiar de la autorización conferida a la Administración para comprobar sus datos en el Registro Central de Penados) sino en vía judicial, de un certificado actualizado de antecedentes penales - imprescindible - y de cualesquiera otras documentales (informes policiales, de empresa, municipales, etc...) que le permitan reclamar que su trayectoria vital en España ha discurrido en unos estándares de normalidad cívica y que permita descartar motivos razonados de orden público o interés nacional (ausencia de reiteradas detenciones, infracciones administrativas, cumplimiento regular de los deberes ciudadanos exigibles, etc...).

El hecho de que la Administración, pese al tiempo transcurrido, no haya resuelto la solicitud de nacionalidad formulada no significa que desaparezcan las obligaciones positivas de prueba que le competen al promotor ya desde el inicio de la solicitud de nacionalidad y que subsisten reforzadas en vía judicial dentro de la carga probatoria de parte aunque se decida recurrir un silencio administrativo y siendo patente que del expediente remitido, en el estado en que se encuentra en el momento en que se decide recurrir, no resultaban debidamente acreditados los mentados requisitos. Por tanto, los inconvenientes en relación a estos requisitos, eran una circunstancia sobradamente conocida por la parte actora de cara a la formulación de la demanda - momento al que nuestra legislación remite la proposición y aportación de pruebas -.

Además la necesidad de prueba en relación a los requisitos señalados no surge de la contestación de la demanda por parte del Abogado del Estado ya que la parte actora está recurriendo un silencio negativo (si quería un expediente completo en vía administrativa debería haber esperado a que se terminara pues el expediente administrativo a los efectos de la vía judicial, cuando se actúa frente a una desestimación presunta, es el que resulta del momento temporal en que se produce su remisión y sin perjuicio de la carga probatoria que incumbe a la parte) y, ya de base, desde el mismo momento de la interposición del recurso, la recurrente de autos tiene la carga de alegar y probar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que se exigen para la adquisición de la nacionalidad por residencia dentro de los presupuestos legales y jurisprudenciales marcados al efecto siendo que nada se alega ni se prueba en cuanto a la imposibilidad de parte de acceder y de aportar, junto con la demanda, no ya en vía administrativa sino en vía judicial, cualesquiera informes y documentos para acreditar la falta de antecedentes judiciales/policiales, y cualesquiera otros que pudieran redundar en afirmar su buena conducta cívica.

En apoyo de lo ya dicho añadiremos la S. TS 09/07/2020 REC 6107/2019.

"'(... ) Obviamente, las tres normas de precedente cita son posteriores a las dos resoluciones administrativas impugnadas en la instancia, por lo que no resultan de aplicación al supuesto de autos. Sin embargo, la pérdida de vigencia (o de preferencia en su aplicación) de los artículos 220y 221 del RRC, como consecuencia de esta nueva normativa, no impide que debamos proceder a realizar la interpretación que se nos plantea:

a) En primer lugar porque no se está en presencia de una derogación de los citados artículos 220y 221 del RRC, por parte del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, pues lo que en este se establece es que sus normas ---desde su perspectiva de procedimiento electrónico--- se considerarán como 'regulación específica y preferente' respecto de otras normas reglamentarias, como las de precedente cita del RRC.

b) En segundo lugar porque, sin perjuicio de la aplicabilidad práctica de los nuevos preceptos que pudiera llevarse a cabo por la Administración ---en relación con la aportación documental prevista en las nuevas normas---, lo cierto es que el artículo 22.4 del CCcontinúa en vigor, y su contenido no se ha dejado sin efecto por el hecho de que la nueva norma reglamentaria contemple una tramitación electrónica del procedimiento para la obtención de la nacionalidad española por razón de residencia. Esto es, lo importante ---en soporte papel o en soporte electrónico--- sigue siendo la obligación del solicitante de la nacionalidad española, por razón de residencia, de 'justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española'. (...) "

En suma, la recurrente no ha absuelto la carga probatoria que le incumbía respecto del requisito de la buena conducta cívica, lo que determina la desestimación del actual recurso.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede la imposición de las costas a la parte actora, que la Sala en virtud de las facultades conferidas legalmente y atendiendo a las circunstancias del caso establece por todos los conceptos en la cantidad máxima de 1.500 € ( artículo 139.1 y 4 de la LJ).

Fallo

1) Desestimar el recurso.

2) Imponer a la parte actora las costas del proceso en los términos del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual se remitirá, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA-BLANCO Dª. ANA M. SANGÜESA CABEZUDO

Voto

Voto particular que formula el magistrado D. Francisco Díaz Fraile en relación con la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 894/2020.

Para dejar constancia -con valor testimonial- de mi discrepancia respecto de la sentencia dictada en el recurso nº 894/2020 pues -desde mi punto de vista- debió estimarse la demanda.

El abogado del Estado en su contestación a la demanda ha cuestionado los requisitos de integración social y de buena conducta cívica.

Se acepta -y se da aquí por reproducido- lo que se dice en la sentencia de la mayoría respecto del requisito de la integración social.

En este punto interesa notar que en la solicitud de nacionalidad española por residencia el interesado prestó su consentimiento en la correspondiente instancia normalizada ofrecida por la propia Administración para que esta última comprobara automáticamente los siguientes datos: realización de la prueba en el Instituto Cervantes, datos de empadronamiento, los datos en el Registro de Penados, y los datos de residencia en España que obran en poder de la Secretaría de Estado de Administración Pública del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

El presente voto particular se formula por discrepancia con la tesis de la parte demandada y de la sentencia de la mayoría sobre la carga probatoria en función de las circunstancias que concurren en el caso.

Es sabido que la doctrina del onus probandi está orientada esencialmente hacia las consecuencias de la falta de prueba de los hechos correspondientes, y que el reparto de la carga probatoria está presidido por los principios de justicia distributiva y de igualdad de partes, cuyos principios llevan a concluir el reparto de dicha carga de tal forma que se fomente la actividad probatoria de aquella parte a la que le resulte más fácil la prueba en función de las circunstancias concurrentes.

Sentado lo anterior, ciertamente la carga de la prueba de los requisitos necesarios para la adquisición de la nacionalidad por residencia incumbe en principio al interesado. Ahora bien, en el caso no se puede desconocer que los documentos que el abogado del Estado denuncia como ausentes del expediente administrativo estaban en poder de la Administración demandada y además el mismo interesado había prestado su consentimiento para que dicha Administración demandada procediera a su comprobación automática. Según esto, es de ver, en primer lugar, que era la Administración demandada la que tenía un acceso más fácil a los documentos de referencia ya que obraban en su poder mientras que el interesado tenía que solicitar a dicha Administración la entrega de los referidos documentos para su aportación al expediente, de tal manera que a la Administración le resultaba más fácil la prueba al ser ella misma la fuente de que procedía la información. Pero es que, en segundo lugar, el interesado había prestado su consentimiento para que la Administración procediera a la comprobación automática de los datos correspondientes. Pues bien, aunque este consentimiento no se interpretara como un mandato sino como una autorización, no resulta conforme a la regla de la buena fe que la Administración ofrezca al interesado la posibilidad de prestar dicho consentimiento para que sea la propia Administración la que utilice la información de que dispone incorporando los datos correspondientes al expediente de nacionalidad y después en sede judicial alegue que dichos documentos no figuran en el expediente gubernativo. Tras prestar aquel consentimiento en su solicitud de nacionalidad (el interesado tenía la opción de no dar dicho consentimiento) el interesado podía confiar legítimamente en que la Administración empleara la mínima diligencia en incorporar al expediente gubernativo los correspondientes documentos que estaban en su poder y que interesaban al caso. El interesado podía confiar de manera legítima en que accediendo a prestar su consentimiento en la solicitud de nacionalidad cumplía con la diligencia probatoria que le era exigible. La Administración demandada, en cambio, al aceptar el referido consentimiento y no utilizarlo, y además reprochar en sede judicial al interesado la ausencia de los documentos de referencia en el expediente, no respeta las exigencias de la regla de la buena fe que debe presidir las relaciones entre la Administración y los administrados y además contraviene el principio de seguridad jurídica.

Corolario de todo lo anterior es que en el caso la ausencia de los documentos que el abogado del Estado echa en falta en el expediente administrativo no puede perjudicar al interesado, que dadas las circunstancias satisfizo en su justa medida la diligencia probatoria que le era exigible.

En definitiva, se considera que el pronunciamiento de la sentencia debió ser estimatorio del presente recurso en función de la doctrina de la carga de la prueba, a lo que sería de agregar que no puede perjudicar al interesado el incumplimiento por la Administración demandada de determinados trámites procedimentales que son de su incumbencia pues sabido es que nadie puede beneficiarse de sus propias omisiones o infracciones.

Madrid, a 3 de noviembre de 2021.

Francisco Díaz Fraile