Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 940/2016 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN TERCERA

Núm. de Recurso:0000940/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06414/2016

Demandante:FUNDACIÓN RETOS

Procurador:D. JAIME BRIONES MÉNDEZ

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FRANCISCO DÍAZ FRAILE

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO

Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO

Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO

Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso tramitado con el número 940/2016 seguido a instancia de FUNDACIÓN RETOSrepresentada por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez, contra la resolución de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación de 20 de octubre de 2016, por la que se resuelve el procedimiento de reintegro relativo la subvención nominativa concedida a la Fundación Retos en el año 2010 para la construcción de un Centro de atención integral para personas con lesión medular en la localidad de Izarra (Álava) de referencia 'NOM 20I0/RETOS/5', ordenando a la Fundación el reintegro de la cantidad de 604.589.07 euros en concepto de intereses. Ha sido parte la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía de este recurso asciende a 604.589.07 euros.

Antecedentes

ÚNICO:El 2 de diciembre de 2016, la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional donde fueron turnadas a la sección tercera. Admitido a trámite y una vez recibido el expediente administrativo, se emplazó a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo el 18 de abril de 2017, en la que solicitó 'dicte sentencia por la que i) Declare nulo el Convenio de concesión de la subvención; y (ii) Declare la nulidad o anule la Resolución, anulándola y dejándola sin efecto; o (iii) Subsidiariamente a todo lo anterior, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con los daños sufridos por la Fundación y reconozca el derecho de la Fundación a ser indemnizada en la suma de 604.589,07 euros, condenando a la Administración demandada a su pago. (iv) Todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada al amparo del artículo 139 de la LJCA '.

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, presentó escrito el 1 de junio de 2017 en el que solicitó la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Presentadas conclusiones quedaron el 27 de julio de 2017 las actuaciones conclusas, señalándose para votación y fallo el 13 de noviembre de 2018.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª LUCÍA ACÍN AGUADO, Magistrada de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO:El acto recurrido es la resolución de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación de 20 de octubre de 2016, por la que se resuelve el procedimiento de reintegro relativo la subvención nominativa concedida a la fundación Retos en el año 2010 para la construcción de un Centro de atención integral para personas con lesión medular en la localidad de Izarra (Álava) de referencia 'NOM 20I0/RETOS/5', ordenando a la Fundación el reintegro de la cantidad de 604.589.07 euros en concepto de intereses.

Es este caso el importe que se reclama por la Administración no es la subvención otorgada correspondiente al año 2010, que fue abonada por el Ministerio de Economía y que ascendía a 2.750.000 euros, que ya ha sido reintegrada por la fundación Retos (reintegró el 21 de mayo de 2015 la cantidad de 2.616.660 euros y el resto que ascendía a 133.340 euros el 25 de febrero de 2016). Lo que se reclama son los intereses de demora (interés legal incrementado en un 25%) desde el momento del pago de la subvención (22 de diciembre de 2010) hasta la fecha de su reintegro. Ello conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones que establece que en el caso de incumplimiento total o parcial del objeto de la subvención procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia de intereses de demora desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde el reintegro.

Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos:

1. El 26 de noviembre de 2010 la Fundación y el entonces denominado Ministerio de Ciencia e Innovación ('MICINN', hoy 'MINECO') firmaron un convenio para el otorgamiento efectivo de la Subvención (el 'Convenio') - Los aspectos más relevantes del Convenio son:

- El libramiento del importe de la Subvención se regulaba mediante pago anticipado en dos momentos distintos: 2.750.000 euros en 2010 y 3.000.000 euros en 2011.

- La Fundación se obligó a utilizar el importe de la Subvención en la construcción de un centro de atención integral para personas con lesión medular y daño cerebral en los términos establecidos en la memoria técnica-económica anexa al Convenio. En el Anexo I del Convenio, se indica que el proyecto tiene un costo total estimado de más de 40 millones de euros (42.843.006 euros) y el plazo de ejecución y puesta en marcha será superior a 24 meses. El calendario de gastos era el siguiente: año 2010 (4.255.605 euros), año 2011(10.372.247 euros), año 2012 (19.582.346) año 2103 (8.632.809 euros). En principio se va a ubicar en el complejo del antiguo colegio internacional de Izarra, aprovechando el edificio central dado que su esquema arquitectónico responde correctamente a las necesidades que se quieren cubrir. Las partes del proyecto que se pretenden financiar con la subvención según la Memoria técnica son proyecto médico, redacción de proyecto de obra, dirección de obra y gestión de dicho Centro.

- La fecha inicial prevista para la ejecución de los gastos correspondientes a la subvención era el 1 de enero de 2010, y la fecha final prevista, el 31 de diciembre de 2011. La fecha límite de acreditación del cumplimiento del fin de la Subvención se previó para el 31 de marzo de 2012.

2. El 22 de diciembre de 2010 recibió del MICINN la parte de la Subvención correspondiente al año 2010: 2.750.000 euros.

3. El 27 de septiembre de 2011 la Fundación remitió la documentación solicitada por el MICINN, necesaria para la tramitación del expediente económico del pago de la segunda parte de la subvención (3 millones).

4. El 22 de febrero de 2012, la Fundación recibió una carta de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación de Denegación del segundo pago en la que se informaba de que no se procedería al abono de los 3.000.000 euros comprometidos en el Convenio, aludiendo a la falta de autorización por el Ministerio de Economía y Hacienda. Contra este acto interpuso recurso de alzada.

5. El 29 de enero de 2015 se solicita por la Administración requerimiento justificativo del primer pago de la subvención realizado el 22 de diciembre de 2010 por importe de 2.750.000 euros.

6. El 1 de julio de 2015 la Fundación comunicó el reintegro parcial de la Subvención por importe de 2.616.660 euros (que había efectuado el 21 de mayo de 2015) y presentó factura acreditativa de la ingeniería LKS del gasto realizado en ejecución del proyecto (133.340 euros).

7. El 2 de febrero de 2016 se dictó acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro de la parte de la Subvención (133.340 euros) que la Fundación no había devuelto el 21 de mayo de 2015 respecto del total recibido.

8. El 25 de febrero de 2016 la Fundación procedió al reintegro de los 133.340 euros restantes que la Administración había considerado no justificados y por los que había iniciado procedimiento de reintegro.

9. El 20 de octubre de 2016 se resuelve el procedimiento de reintegro relativo la subvención nominativa concedida a la fundación Retos en el año 2010 en que se ordena el reintegro de 604.589,07 euros en concepto de intereses.

Los motivos en que fundamenta el recurso son los siguientes:

1. El convenio es nulo de pleno derecho como consecuencia de la carencia o insuficiencia de crédito alegada por la Administración, nulidad que determina la obligación de devolver las cantidades percibidas sin intereses de demora conforme a lo establecido en el artículo 36 de la LGS que establece en el apartado 1 b) como causa de nulidad de la resolución de concesión 'La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria', estableciendo en apartado 4 que 'La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas.'

2. Subsidiariamente, aun cuando la Resolución no fuera nula de pleno derecho, no procedería la exigencia de intereses porque la causa de que no se haya destinado la parte de la Subvención recibida al fin subvencional es exclusivamente imputable a la Administración, que ha incumplido el Convenio al no abonar el segundo pago pactado.

3. Subsidiariamente respecto de los dos anteriores motivos, la Fundación tiene derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos (intereses ahora exigidos) con motivo de la confianza legítima generada por las actuaciones administrativas como consecuencia de una infracción del ordenamiento. La Administración le generó la confianza legítima de que cobraría el segundo pago al firmar el Convenio y abonar el primero de los pagos en que dividió la subvención.

SE GUNDO: La parte recurrente alega, en primer lugar, que el Convenio estipulaba el libramiento del importe en dos ejercicios presupuestarios, 2.750.000 euros en 2010 y 3.000.000 euros en 2011 y el segundo de los libramientos no se llevó a cabo porque el MEH no lo autorizó por carencia o insuficiencia del crédito y eso hace que el acto de otorgamiento de la subvención haya devenido nulo, por carencia o insuficiencia -sobrevenidas- del crédito. Ello determina la obligación de devolver las cantidades percibidas sin intereses de demora conforme a lo establecido en el artículo 36 de la LGS que establece en el apartado 1 b) como causa de nulidad de la resolución de concesión 'La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria ', estableciendo en apartado 4 que 'La declaración judicial o administrativa de nulidad o anulación llevará consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas.'

Es te motivo no puede prosperar dado que no concurre el presupuesto para la aplicación del artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones y que es que exista una declaración judicial o administrativa de nulidad del Convenio.

En este caso no existe ninguna declaración administrativa ni judicial de nulidad del Convenio. Hay que tener en cuenta que se trataba de una subvención nominativa cuyo objeto, dotación presupuestaria, y beneficiario aparecían determinados en los gastos del Presupuesto y por ello la Administración no podía alegar insuficiencia del crédito para oponerse a su abono. En concreto la subvención nominativa estaba consignada en los presupuestos Generales del Estado concepto presupuestario 21.03.463B.789.17. Otras entidades a las que se les concedieron similares subvenciones nominativas, a las que también se les comunicó por el Ministerio que no se iba a llevar a abonar el importe de la subvención nominativa previsto para el ejercicio 2011 conforme a lo previsto en los acuerdos del Consejo de Ministros de 14 de enero y 22 de julio de 2011 de medidas para reforzar la eficacia de la gestión del gasto público y la Tesorería, interpusieron recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de denegación. El Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero de 2016 (recurso 2764/2013), 29 de diciembre de 2015 (recurso 1467/2014), 21 de diciembre de 2015 ( 1041/2014), confirmó la sentencias de esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que establecieron la obligación de la Administración General del Estado de abonar esa subvenciones nominativas que se negó a pagar, a pesar de que estaban recogidas en los Presupuestos Generales, y que las entidades subvencionadas habían ejecutado íntegramente el proyecto en los términos comprometidos en el convenio firmado con la Administración. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo confirma dichas sentencias y afirma que, de acuerdo con la Ley General Presupuestaria, la Administración no tiene la prerrogativa de extinguir a su solo criterio sus obligaciones constituidas voluntariamente por el Congreso de los Diputados frente a terceros, simplemente, no dando cumplimiento a sus obligaciones dentro del ejercicio presupuestario correspondiente. Las sentencias destacan que las entidades cumplieron con su obligación de justificar en los términos de la resolución que les otorgó la subvención. Añade que la fiscalización previa está excluida en las citadas subvenciones nominativas cuyo objeto, dotación presupuestaria y beneficiario aparecen determinados en los gastos del Presupuesto. En este sentido indica que la función interventora queda limitada a la intervención del reconocimiento de las obligaciones y de la comprobación de la inversión, la intervención formal de la ordenación del pago y la intervención material del pago. Del mismo modo, reitera que al existir convenio sobre subvención nominativa también había consignación presupuestaria y, por tanto, la Administración había asumido una obligación concreta y bien definida de abono de la cantidad pendiente.

Po r tanto, el Convenio no era nulo de pleno derecho. El propio recurrente lo reconoce al exponer su segundo argumento señalando que el convenio o resolución de otorgamiento de una subvención nominativa consignada en el Presupuesto General del Estado obligan a la Administración al pago del importe comprometido, no siendo conforme a Derecho su posterior negativa, motivada en la falta de autorización del MEH basada en unos criterios de priorización en la autorización de los expedientes de gasto no conocidos por el beneficiario y ajenos a la relación subvencional.

De ello deriva que el razonamiento del recurrente no puede ser acogido.

TERCERO:Al ega de forma subsidiaria que no procedería la exigencia de intereses porque la causa de que no se haya destinado la parte de la Subvención recibida (el primer pago anticipado) al fin subvencional es exclusivamente imputable a la Administración, que ha incumplido el Convenio al no abonar el segundo pago anticipado ordenado.

Co nviene precisar que la Administración no le está exigiendo el abono de intereses en relación al segundo pago por importe de 3.000.000 euros correspondiente al año 2011, ya que este pago nunca se realizó, sino lo que se está exigiendo es el abono de intereses correspondientes al primer pago correspondiente al año 2010, efectuado el 22 de diciembre de 2010 y que fue reintegrado por el recurrente en 2015 (2.616.660 euros) y 2016 (133.340 euros).

Es cierto como señala el recurrente que la decisión de impago correspondiente al segundo pago por importe de 3 millones de euros (año 2011) tiene su origen en los acuerdos del Consejo de Ministros de 14 de enero y 22 de julio de 2011 de medidas para reforzar la eficacia de la gestión del gasto público y de Tesorería por los que el MEH debía autorizar los pagos correspondientes a subvenciones nominativas con arreglo a un calendario de actuaciones y a un orden de prioridades.

Ah ora bien, se considera que la falta de pago del segundo pago correspondiente a 2011 por importe de 3 millones de euros no fue la razón del reintegro del primer pago correspondiente a 2010 por importe de 2.750.000 euros, sino que el reintegro de la parte de la subvención correspondiente al año 2010 fue el incumplimiento de los compromisos adquiridos en ese período. Es cierto que el recurrente en vía administrativa mantuvo en el año 2015, al realizar el reintegro de la subvención del año 2010, que la falta de pago del segundo pago correspondiente a 2011 por importe de 3 millones de euros fue la razón del reintegro del primer pago por importe de 2.750.000 euros, pero no se comparte su razonamiento por lo siguiente:

1. El destino de la subvención era la Construcción de un 'centro de atención integral para personas con lesión medular y daño cerebral adquirido', incluyéndose como gastos subvencionables los de construcción, personal, equipamiento, suministros, gastos generales y otros gastos imputables al proyecto y directamente relacionados con él. El presupuesto de ejecución era de más de 42 millones de euros (42.843.006 euros) y la aportación del MICIN, luego MINECO, consistiría exclusivamente en la aportación de 5.750.000 (por tanto, menos de un 14% del total necesario para desarrollarlo). La fecha inicial de ejecución de los gastos correspondientes a la subvención es el 1 de enero de 2010 y la fecha final prevista es el 31 de diciembre de 2011, siendo la fecha límite de justificación del gasto el 31 de marzo de 2012. En el año 2010 el presupuesto del proyecto a ejecutar era de 4.255.605 euros y en el año 2011 de 10.372.247 euros, habiendo aportado el Estado a los 2 meses de la firma del Convenio (22 de diciembre de 2010) la cantidad correspondiente al año 2010 y que era de 2.750.000 euros. En el año 2010 estaban presupuestados los siguientes gastos por importe de 4.255.605 euros: proyecto del centro hospitalario 875.000 euros, dirección de obra 713.078 euros, gestión integral del proyecto 579.939 euros, coordinador de seguridad y salud 48.000 euros, geotecnia 25.000, topografía 15.000, visados 6.000, plan funcional 250.000 euros, caracterización estructura 70.000, control de calidad 522.994 y licencias 435.580 euros. No consta realizado ningún gasto, ni en 2010 ni en 2011. No se ha realizado nada ni la parte subvencionada por la Administración ni, el resto. Tampoco solicitó ampliación del plazo de ejecución o justificación del gasto, reconociendo la propia recurrente que ha abandonado el proyecto.

2. La Administración no se comprometió en el Convenio a realizar el pago de la subvención antes de que se realizara la actividad subvencionada, sino que en la cláusula tercera del convenio se establece que se realiza mediante pago anticipado en el ejercicio 2010 y en el ejercicio 2011, sin precisar fecha. Por tanto, el pago podía realizarse por la Administración hasta el 31 de diciembre de 2010 el correspondiente al año 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011 el correspondiente a 2011. Por tanto, cuando se utiliza la expresión 'pago anticipado' en el Convenio significa que para su pago solo hay que acreditar determinadas cuestiones formales y que no se exige la previa justificación de la realización de la actividad subvencionada, pero en este caso particular, no implica que deba realizarse el pago con carácter previo a la realización de la actividad subvencionada. Así consta que el Convenio fue firmado a finales de 2010 (el 26 de noviembre de 2010) y se establece que el periodo de realización del gasto se inicia el 1 de enero de 2010.

3. El primer pago de 2.750.000 euros correspondiente al ejercicio 2010 se hizo el 22 de diciembre de 2010. En relación al segundo pago, debe tenerse en cuenta que la beneficiaria no remitió hasta el 27 de septiembre de 2011, la documentación que se le había solicitado por el Ministerio el 28 de febrero de 2011, es decir, 7 meses antes necesaria para el segundo pago (así lo reconoce en el recurso de alzada que interpuso contra la denegación del segundo pago). Por tanto, hasta octubre de 2011, es decir 3 meses antes de que finalizara el plazo para ejecutar la parte del proyecto subvencionado, no podía, ni siquiera la Administración al no haber presentado la interesada la correspondiente documentación realizar el pago, teniendo de plazo para realizarlo según el Convenio hasta el 31 de diciembre de 2011. Es decir, tardó 7 meses en enviar la documentación que le solicitó la Administración, que era de tipo formal dado que no era necesario justificar la realización de la actividad porque el pago de la subvención era anticipado a la justificación de la subvención,no comunicando en ese período a la Administración la existencia de dificultades para realizar la actividad subvencionada por falta de esos fondos.

4. En la fecha en que el Ministerio le comunica que no va a realizar el segundo pago (22 de febrero de 2012) ya había finalizado el periodo de realización de la actividad subvencionada (31 de diciembre de 2011). Por tanto, en esa fecha ya tenía que haber el recurrente realizado los gastos correspondientes al año 2010 y 2011, y teóricamente solo estaba pendiente la presentación de la documentación justificativa del cumplimiento de la finalidad de la subvención, la realización de la actividad subvencionada y la utilización de los fondos percibidos.

5. Al interponer el 22 de marzo de 2012 el recurso de alzada contra la denegación del segundo pago, no alegó que la falta de pago del segundo pago correspondiente a 2011, por importe de 3 millones de euros, le había impedido ejecutar la actividad subvencionada, cuyo plazo de ejecución había finalizado el 31 de diciembre de 2011. Sólo realizó esa alegación en enero de 2015 cuando la Administración le solicitó documentación justificativa de realización de gastos correspondientes a la subvención recibida.

6. Lo único que aporta la entidad beneficiaria, cuando en enero de 2015 la Administración le solicitó documentación justificativa de realización de gastos correspondientes a la subvención, recibida el 22 de diciembre de 2010, por importe de 2.750.000 euros, fue una factura emitida el 1 de junio de 2012, de LKS ingeniería por importe de 133.340 euros por tres conceptos: 1) realización de estudio previo de cara a obtener subvenciones. 2) enfoque inicial y anteproyectos de plan funcional. 3) presentaciones y asesorías en instituciones públicas y privadas: La factura tiene fecha de emisión el 1 de junio de 2012, la fecha de vencimiento es el 2 de julio de 2012 y efectivamente pagada el 10 de diciembre de 2012. El órgano responsable de la verificación de la cuenta justificativa aprecia que esos conceptos facturados no tienen vinculación directa con el objeto de la subvención y que están fuera del período determinado en el convenio de ejecución. La parte recurrente no discute el motivo por el que no se validan esos gastos por importe de 133.340 euros, sino que su argumento tanto en vía administrativa como en este recurso contencioso-administrativo es que la causa de no poder realizar la inversión correspondiente al año 2010 fue el hecho que no se recibió la segunda parte de la subvención correspondiente al año 2011, extremo que no se considera acreditado, por lo siguiente:

En conclusión, el recurrente tuvo a su disposición fondos públicos por importe de 2.750.000 euros durante casi 5 años, ya que recibió la subvención el 22 de diciembre de 2010, reintegró el 21 de mayo de 2015 la cantidad de 2.616.660 euros y el resto que ascendía a 133.340 euros el 25 de febrero de 2016 sin que haya justificado ningún gasto subvencionable. La exigencia de intereses legal del dinero incrementado en un 25% por ese período exigida por el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones se considera por ello conforme a derecho.

CUARTO:La pretensión de que se le conceda una indemnización por incumplimiento del Convenio por la Administración es ajeno a este recurso, ya que no es objeto de este recurso la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuso contra la resolución que denegó el segundo pago. A ello hay que añadir que en este caso a diferencia del analizado en las sentencias de esta Sala -confirmadas por sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2016 (recurso 2764/2013, 29 de diciembre de 2015 (recurso 1467/2014), 21 de diciembre de 2015 ( 1041/2014)- que anularon las resoluciones que denegaron el abono de subvenciones nominativas, no consta acreditado que la entidad subvencionada ejecutara íntegramente la parte subvencionada del proyecto en los términos comprometidos en el convenio firmado con la Administración.

QUINTO:Al desestimarse el recurso, las costas causadas se imponen a la actora, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo que establece el artículo 139.1 de la LJCA, en la redacción dada por Ley 37/2011.

Vi stos los preceptos legales citados,

Fallo

DE SESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de FUNDACIÓN RETOScontra la resolución de la Secretaria de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación de 20 de octubre de 2016, que se declara conforme a derecho. Las costas se imponen a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

As í por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.