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Última revisión
29/04/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 107/2017 de 24 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Febrero de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SALVO TAMBO, MARIA ASUNCION
Núm. Cendoj: 28079230042021100101
Núm. Ecli: ES:AN:2021:1212
Núm. Roj: SAN 1212:2021
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala ha visto los autos del recurso contencioso administrativo
Antecedentes
Fueron las mismas rechazadas por la Sala mediante auto de 6 de septiembre de 2017, tras lo cual la citada demandada presentó escrito de contestación a la demanda el 3 de octubre de 2017, y en el cual, tras exponer los hechos y refutar cada uno e los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando la desestimación del recurso formulado de contrario con imposición de costas a la misma.
DE CLARAR LA INADMISIBILIDAD del recurso contencioso-administrativo
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido
Fundamentos
El referido Convenio de Colaboración fue suscrito entre ambas Administraciones Públicas el 20 de noviembre de 2006 y preveía un plazo para la ejecución y justificación de las actuaciones (cláusula sexta) que finalizaba el
La Resolución originariamente impugnada se fundamenta en la falta de ejecución y justificación de las actuaciones objeto del Convenio Específico de Colaboración para la ejecución de dicho proyecto.
Así se razona en el Fundamento Jurídico
'Cua rto. Tal y como se ha indicado en el antecedente primero de la presente resolución, la subvención otorgada lo fue por importe de tres millones de euros (3.000.000,00 €) y con un plazo para la ejecución y justificación de las actuaciones que finalizaba el 20 de noviembre de 2010.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, 'Justificación y Pago de las ayudas', y del artículo 71.1 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, la justificación de haber alcanzado el desarrollo de la infraestructura correspondiente a un determinado convenio de colaboración específico, se realizará mediante la aportación por la Administración de la comunidad autónoma o de la entidad local, del correspondiente expediente de adquisición u obras, al nivel de detalle que se establezca en el convenio de colaboración específico
Conforme a la documentación presentada por el Principado de Asturias cabe concluir con toda evidencia que el Principado de Asturias no ejecutó ni justificó las actuaciones objeto del convenio dentro del plazo de vigencia establecido para ello.
En este sentido, debe tenerse presente que, no habiendo tenido lugar pagos anticipados a cuenta de la subvención, el artículo 34.3, in fine, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece que 'se producirá la pérdida de derecho al cobro total o parcial de subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley', precepto que debe ponerse en conexión tanto con los artículos 37.1 b) y 37.1.c) del mismo texto legal, que configuran como causa de reintegro Y, por ende, de pérdida de derecho al cobro, el 'incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad del proyecto o la no adopción del comportamiento de fundamentan la concesión de la subvención' y 'el incumplimiento de la obligación de justificación o la iustificación insuficiente', respectivamente.
Asimismo, cabe indicar, que si bien se han ejecutado parte de las actuaciones previstas en el convenio, dicha ejecución parcial del convenio no puede, en modo alguno, facultar la aplicación de la opción prevista en el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones, al no comportar una aproximación significativa a la ejecución total, tal y como dicho precepto exige.'
- Mediante Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, se estableció un régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las Comarcas Mineras del Carbón y se previeron una serie de medidas encaminadas a regular la concesión directa de las ayudas para el desarrollo de las infraestructuras en las Comarcas Mineras del Carbón, en el marco de lo previsto en el Plan Nacional de Reservas Estratégicas del Carbón 2006-2012 y Nuevo Modelo de Desarrollo Integral y Sostenible en las Comarcas Mineras.
- Al amparo de dicha disposición, el 20 de noviembre de 2006 se suscribió entre el IRMC y la Consejería de Cultura y Turismo del Principado de Asturias, el Convenio Específico de Colaboración para la ejecución del Proyecto a que se refiere el presente recurso, por un importe de 3.000.000 de euros y con un plazo para la ejecución que finalizaba el
- Este Convenio vio finalizar su período de vigencia sin que se hubiera ejecutado la actuación que constituía su objeto con arreglo al texto del propio Convenio, ni se recibiera ninguna documentación justificativa de la ejecución y la finalización de dicha actuación.
- El Principado de Asturias interpuso recurso contencioso-administrativo, que tramitado ante el Juzgado Central nº 4, terminó mediante Sentencia de 28 de octubre de 2013, estimatoria parcialmente del recurso, en el sentido de declarar la obligación del órgano administrativo competente de determinar, en cada caso, las incidencias que concurran en la ejecución de los Convenios de Colaboración litigiosos, con identificación de los posibles incumplimientos, a los efectos de establecer el pago de las cantidades que, en su caso, procedan, previa audiencia a la Administración actora para alegaciones y subsanación de las posibles deficiencias apreciadas.
Esta Sentencia fue confirmada en apelación mediante la SAN de 16 de abril de 2014, dictada por esta misma Sala y Sección en el recurso de apelación nº 18/2014.
- En ejecución de sentencia, con fecha 3 de diciembre de 2014, el IRMC dictó Acuerdo por el que se inicia el procedimiento de declaración de pérdida de derecho al cobro de la ayuda concedida para la ejecución del proyecto del caso.
- Dentro del plazo concedido al efecto el Principado de Asturias presentó alegaciones, manifestando la oposición a dicho Acuerdo.
- El 4 de enero de 2016, tuvo entrada en el Registro de la Administración del Principado de Asturias, propuesta de resolución de 22 de diciembre de 2015 en la que se proponía declarar la pérdida total del derecho al cobro de la ayuda en su momento concedida, siendo presentadas alegaciones por el Principado, el 14 de enero de 2015, manifestando su oposición a la propuesta de resolución.
- Por último, se dicta la Resolución del Presidente del IRMC de 24 de junio de 2016, en el sentido más arriba indicado y frente a esta resolución se interpuso recurso de reposición cuya desestimación presunta constituye el objeto de la presente impugnación.
Pues bien, una vez que el Tribunal Supremo ha dictado sentencia con fecha 11 de junio de 2020 (R.C. 3505/2019), estimando el recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias contra la anterior Sentencia de esta Sala de fecha 20 de marzo de 2019, recaída en este procedimiento y en la que se declaraba la inadmisibilidad el recurso contencioso administrativo, ordenando en su lugar el Alto Tribunal la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la sentencia con la finalidad de que se resuelvan las cuestiones de fondo planteadas, huelga ya analizar las causas de inadmisibilidad aducidas por la Abogacía del Estado, en tanto han sido precisamente rechazadas en aquella sentencia.
Los argumentos que aduce en defensa de su derecho son, en síntesis, los siguientes:
a) Que en la propia sentencia nº 341/2013, de 28 de octubre, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 ya se señalaba que si bien los convenios que nos ocupan participan de un carácter subvencional regidos por la propia normativa de las subvenciones, no puede desconocerse su naturaleza de instrumento de cooperación entre las Administraciones que los suscriben para la ejecución de proyectos de interés común, fundamentados en los principios de bilateralidad, colaboración y mutua lealtad, por lo que obligan a las partes en cuanto a su alcance y contenido, conforme a lo establecido en los artículos 4 y siguientes de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, calificándose concretamente como convenios de colaboración específicos Así, en relación al citado carácter obligacional, resultan especialmente significativas las Actas de las reuniones de cooperación entre el Instituto y el Gobierno del Principado de Asturias, en el seno de la Comisión de Cooperación, en las que se recoge 'el otorgamiento de prórrogas, en unos casos, o la tramitación de adendas y nuevos convenios, en otros...', lo cual evidencia la existencia de actos fundamentados precisamente en esos principios de cooperación y bilateralidad que rigen tales convenios.
b) Dado ese carácter de instrumento de cooperación entre Administraciones que se predica el convenio, resulta en particular aplicable el artículo 8 de la Ley 30/1992, por lo que obliga a las Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, perfeccionándose en el momento de su formalización constituyéndose desde entonces en fuente de obligaciones, pero no agotando sus efectos con la finalización de su eficacia temporal; de tal suerte que ante la falta de una actuación expresa del Instituto dirigida a su extinción, a pesar de que hubiera transcurrido el plazo de su vigencia cuando tuvo lugar la finalización de la ejecución, el convenio seguía desplegando todos sus efectos.
c) En relación a la justificación de las subvenciones públicas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 30 de la Ley 38/2003 se remite al Reglamento en cuanto al modo en que ha de llevarse a cabo, disponiendo el artículo 92 del Real Decreto 887/2006 que 'cuando transcurrido el plazo otorgado para la presentación de la justificación, ésta no se hubiera efectuado, se acordará el reintegro de la subvención, previo el requerimiento establecido en el apartado 3 del art. 70 de este Reglamento'; añadiendo que 'se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero, detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones', ninguno de los cuales es ahora el caso.
d) La resolución impugnada no se ajusta a la realidad cuando descarta por completo que se haya ejecutado parte de las actuaciones previstas en el convenio, habiendo rechazado así indebidamente la aplicación del artículo 37.2 de la Ley de Subvenciones, en el que se contempla el principio de proporcionalidad y la posibilidad de aplicar criterios de graduación '[cu]ando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos...'. siendo lo cierto que no se ha producido un 'incumplimiento total del objeto del convenio', un 'incumplimiento de la obligación de justificación o una justificación insuficiente', toda vez que a la postre se ha llegado a justificar el cumplimiento íntegro de la ayuda, antes incluso de que el IRMC realizara cualquier actuación tendente a la extinción del convenio; invocándose también el criterio de equidad previsto en el artículo 3.2 del Código Civil. Se cita al respecto la jurisprudencia sobre el citado principio de proporcionalidad en el campo subvencional, recogida, entre otras, en las STS de 21-2-2007 y de 20-5-2008, así como en la SAN de 25-10- 2013.
e) En este mismo orden de cosas, se advierte que en el Convenio de colaboración que nos ocupa no se recogen unos criterios de graduación de los posibles incumplimientos; lo que tampoco hizo la Comisión de Cooperación en su sesión de 16 de noviembre de 2015, dónde únicamente se apreció -con la oposición de los representantes del Principado- la concurrencia de una causa de pérdida del derecho de cobro de los convenios analizados en esa reunión por estar ejecutados fuera de su plazo de vigencia, sin especificar cuál era el grado de ejecución considerado como suficiente para entender que éste se aproximaba de modo significativo a su cumplimiento total. Por tanto, a falta de criterios ciertos y expresos de graduación de los posibles incumplimientos, y a falta de un acuerdo entre ambas partes sobre cuál es el grado de ejecución del Convenio considerado como suficiente para considerar, en los términos del art. 37 de la Ley 38/2003, que éste se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, debe entenderse que las actuaciones realizadas en ejecución del Convenio sí se aproximan al total por la necesaria ponderación de las circunstancias que se describen a continuación:
1ª) Que las obras se finalizaron totalmente.
2ª) Que debe tenerse en cuenta que ante la imposibilidad de terminar las actuaciones en el plazo previsto se solicitó la prórroga del Convenio y se acordó la tramitación de un nuevo Convenio que no llegó a firmarse pero que generó una confianza legítima de que las relaciones entre ambas Administraciones se iban a seguir desarrollando en la habitual actitud del IRMC de procurar la continuidad de las obras y actuaciones por encima de los vencimientos temporales. De hecho -se afirma- que el propio Instituto reconoció que dentro del plazo del Convenio se ejecutó un 34% respecto del coste global del proyecto.
3ª) Debe ponderarse a la hora de declarar la improcedencia de la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida, que la primera actuación realizada por el Instituto tendente a la extinción de la eficacia jurídica del Convenio, la constituye el Acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida, de fecha 3 de diciembre de 2014 (documento nº 2 y 3 del expediente), por tanto bastante posterior a la finalización de dos de las actuaciones en que consiste el proyecto.
4ª) Y, en último término, que debe valorarse también la 'nula o escasa incidencia' que las anomalías han tenido en el conjunto de las relaciones de la Administración- Beneficiario.
El Real Decreto 2020/1997, de 26 de diciembre, que establece un régimen de ayudas para la minería del carbón y el desarrollo alternativo de las zonas mineras, recogía en su capítulo IV la regulación de las ayudas dirigidas a los proyectos de infraestructuras para promover el desarrollo en la zona.
El posterior Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, definió esas ayudas como concesiones directas, estableciendo su artículo 2.3 que 'se otorgarán en régimen de concesión directa al amparo de lo previsto en los artículos 22.2.c) y 28 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, atendiendo a su carácter singular, dado su interés público, económico y eminentemente social, derivado de la necesidad de proseguir el proceso de reestructuración de la minería del carbón y, a la vez, de evitar el declive de las zonas mineras, mediante una política de desarrollo alternativo, una de cuyas facetas es el desarrollo de las infraestructuras'. Todo ello en el marco de lo previsto en el Plan Nacional de Reservas Estratégica del carbón 2006-2012 y Nuevo Modelo de Desarrollo Integral y Sostenible en las Comarcas Mineras.
En la STS de 2 de julio de 2020 (rec. 3700/2019), se pone de relieve que la calificación jurídica de la relación existente entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras y la Consejería de Administraciones Públicas del Gobierno del Principado de Asturias tiene una naturaleza claramente pública y de carácter bilateral, a tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 15 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto.
En el artículo 13 del Real Decreto se establece que por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se suscribirán Convenios marco de colaboración con las Comunidades Autónomas afectadas, que establecerán los detalles de la gestión del programa de desarrollo de las infraestructuras y se prevé que los citados convenios marco podrán especificar la relación de actuaciones financiables para ser desarrolladas en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma. También se prevé el contenido de los convenios marco, especialmente los 'compromisos en materia de gestión de las ayudas' y 'un procedimiento de control y coordinación', creándose a tal efecto por las partes firmantes comisiones de cooperación que serán responsables de la selección de las actuaciones y velarán por el cumplimiento de los Convenios.
El propio Real Decreto prevé específicamente -en su artículo 15- que las condiciones de financiación de ejecución y de justificación de cada actuación específica o, en su caso, de un grupo de actuaciones, se establecerán mediante la suscripción de un Convenio de Colaboración, donde se incluirá la Administración local competente para la ejecución de los mismos o a las entidades sin ánimo de lucro que se seleccionen cuando así fuere necesario, disposiciones que, en definitiva, revelan la naturaleza interadministrativa de las relaciones jurídicas entabladas entre el IRMC y el Principado de Asturias.
En el artículo 16 del propio Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, bajo la rúbrica 'justificación y pago de las ayudas' se prevé lo siguiente:
'1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 71.1 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, la justificación de haber alcanzado el desarrollo de la infraestructura correspondiente a un determinado convenio de colaboración específico, se realizará mediante la aportación por la Administración de la Comunidad Autónoma o de la entidad local, del correspondiente expediente obras, al nivel de detalle que se establezca en el convenio de colaboración específico. (...).
4. El plazo de justificación no excederá de seis meses y será establecido en el Convenio de Colaboración específico'.
Y el artículo 71.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio,
Respecto a esta cuestión, en nuestra sentencia de fecha 1 de octubre de 2019 dictada en el recurso 229/2016, en relación a un recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de las ILLES BALEARS contra una resolución en la que se rechazaba la concesión de una prórroga del plazo de ejecución previsto en el convenio y la tramitación de una adenda al mismo, nos hicimos eco de la STS de 18 de febrero de 2019 dictada en el recurso de casación nº 3509/2017, en la cual se trató la cuestión relativa a la relevancia de la ausencia de firma en un nuevo convenio o adenda, bien que en un supuesto en que el objeto del recurso lo constituía la inactividad administrativa del IRMC según lo establecido en el art. 29.1 LJCA.
De dicha sentencia nos interesan ahora, al igual que entonces, determinados pasajes que tratan precisamente de la relevancia de la inexistencia de la firma en un nuevo convenio o en una adenda, cuyas cláusulas podrían haber habilitado para la ejecución de las obras dentro del nuevo plazo pero que no fue el caso. Así en el Tribunal Supremo declaraba en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia referida:
«
En efecto, en el presente caso, la propia documentación que presentó en su día el Principado de Asturias evidencia que no se ejecutaron ni justificaron las actuaciones objeto del Convenio de Colaboración específico dentro del plazo de vigencia establecido para ello, el 20 de noviembre de 2010 (cláusula Sexta del Convenio); extremo que es reconocido por la recurrente en la demanda, al igual que el hecho de que las obras finalizaron bastante después.
En la demanda se da por supuesto el reconocimiento de un hecho que en todo momento ha sido negado por la Administración demandada. Pero lo cierto es que la Administración demandante sigue sin acreditar la justificación de las obras dentro del plazo del Convenio específico del caso.
De este modo, antes de la finalización de la vigencia del convenio sólo se había realizado y justificado la adjudicación definitiva de las obras objeto de inversión, que se correspondía con el 34% del importe de ejecución del proyecto, según lo dispuesto en la cláusula tercera del convenio de colaboración, por lo que ha de estimarse un incumplimiento en sentido legal ( artículo 37 de la LGS), lo que determina la pérdida de derecho al cobro.
Sin que, por lo demás, proceda la aplicación del criterio de proporcionalidad que se invoca en la demanda, con cita del artículo 17.3 de la LGS ya que, además de no estar previsto en este caso en el convenio de colaboración específico suscrito entre ambas Administraciones, que resulta ser la norma reguladora de la concesión y no contempla ningún criterio de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones de la subvención, el porcentaje del 34 % de cumplimiento no puede considerarse que sea aproxime de modo significativo al cumplimiento total ( art. 37.2 LGS)
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.