Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1075/2018 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0001075/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:08238/2018

Demandante:TROMETRANS, SL

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1075/2018que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad TROMETRANS, SLrepresentada por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías y asistida del Letrado D. Manuel Ramírez Cañuelo, frente a la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2018, del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución del mismo órgano de fecha 24 de junio de 2016, que acuerda la revocación de la ayuda concedida para el proyecto 'Explotación de caliza, machaqueo, molienda y clasificación por vía seca en Espiel (Córdoba)'.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2018, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante Decreto de fecha 29 de noviembre de 2018, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-Una vez recibido en esta Sala el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para que formalizara demanda,lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 29 de enero de 2019, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: "(...)dicte en su día Sentencia por la estimando la presente demanda acuerde anular la resolución del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se desestima el recurso de reposición potestativo, interpuesto contra la resolución recaída en el expediente de revocación y reintegro de subvención recaída en el expediente E-2016-00476, por cumplimiento de las obligaciones contraídas.De manera subsidiaria, y para el supuesto que no se acuerde anular la resolución impugnada por cumplimiento efectivo del compromiso de mantenimiento de empleo, se suplica a La Sala, que acoja el motivo de causa de fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, y en ambos casos deje sin efectos la ejecución del acto administrativo impugnado.".

TERCERO. -La Abogacía del Estado, contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 11 de marzo de 2019, interesando la desestimación del presente recurso.

CUARTO. -Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que fue fijado para el día 28 de abril de 2021, fecha en que tuvo lugar.

QUINTO. -La cuantía del recurso se ha fijado en 384.604,99 €.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad TROMETRANS, S.L interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2018, del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (en adelante, IRMC), por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución del mismo órgano de fecha 24 de junio de 2016, que acuerda la revocación de la ayuda concedida para el proyecto 'Explotación de caliza, machaqueo, molienda y clasificación por vía seca en Espiel (Córdoba)'.

SEGUNDO. -So n hechos relevantes a efectos del presente recurso, y que resultan del expediente administrativo, los siguientes:

1.- Por resolución del IRMC de 4 de julio de 2007 se concedió a la empresa TROMETRANS S.L. una subvención a fondo perdido como apoyo financiero a la realización de un proyecto consistente en 'Explotación de caliza, machaqueo, molienda y clasificación por vía seca', por importe máximo de hasta 400.000,00 €, sobre una inversión subvencionable de 1.942.184,00 € y un compromiso de creación de 4 puestos de trabajo.

En el momento de la solicitud la empresa contaba con 21 trabajadores, incluyendo el trabajador autónomo.

2.- En fecha 28 de julio de 2009, se firmó el Acta de comprobación del proyecto, en el que se reconocía una inversión justificada de 1.867.434,14 €, por lo que en fecha 30 de septiembre de 2009 se pagó la liquidación de la ayuda por un importe de 384.604,99 €.

3.- Con fecha 21 de mayo de 2015, se recibió un informe de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, respecto del mantenimiento de los puestos de trabajo entre el 31/08/2009 y el 31/08/2012 que habían sido 21,35 empleos a jornada completa equivalente, de los cuales 20,35 empleos corresponden a trabajadores asalariados y el otro, a un trabajador autónomo.

Por tanto, se consideró que se limitaban a 0,35 empleos, en lugar de los 4 comprometidos, cuando las bases reguladoras para la concesión de estas ayudas exigían la creación y mantenimiento de un mínimo de 3 nuevos puestos de trabajo.

En consecuencia, mediante Acuerdo de fecha 24 de julio de 2015 se inició el procedimiento para la revocación total de la ayuda concedida, así como declaración de la obligación de reintegro de la misma incrementada en los intereses legales correspondientes.

4.- El Acuerdo de inicio de procedimiento de revocación fue notificado al beneficiario de la ayuda en fecha 6 de agosto de 2015.

En el trámite de alegaciones, manifestó que existía un error en el cómputo del nº trabajadores afectos al proyecto, basado en que en la fecha de la solicitud la empresa no contaba con ningún trabajador adscrito al proyecto subvencionado porque carecía de actividad alguna en el municipio de Espiel. Además, exponía:

Que los trabajadores que debían computarse son los contratados a partir de 2007 adscritos al proyecto.

Que el criterio empleado por la Administración para la evaluación del cumplimiento del mantenimiento del empleo era insuficiente porque comparaba informes de la TGSS que no discriminan el centro de trabajo de cada empleado.

5.- El IRMC consideró que, aunque pudiera entenderse que no había ningún trabajador en la actividad objeto del proyecto en el momento de la solicitud, lo cierto es que las personas que en ella han trabajado, no eran trabajadores que pudieran considerarse como nuevos empleos, sino que ya computaban como existentes en la empresa, a la fecha de la solicitud de la ayuda.

Con fecha 25 de enero de 2016, se realizó una Propuesta de Resolución provisional.

El 8 de febrero de 2016, la empresa alegó, añadiendo que la resolución de la ayuda en nada establecía que hubiera que mantener los 21 puestos de trabajo que existían. Y que la propia Orden aclaraba cuando había que computar el empleo anterior cuando el proyecto sea una ampliación de otro subvencionado, y éste no lo era y que no se había tenido en cuenta la inclusión del personal subcontratado. Insistía en que, además, se computasen 3 puestos de trabajo vinculados por contrato mercantil, ya que eran trabajadores muy especializados, pertenecientes a una empresa muy específica dedicada a perforaciones y voladuras. Alegaba que el reintegro llevaría a la quiebra directa con la consecuente pérdida de los puestos de trabajo que dispone, dejando sin efecto alguno el espíritu que la subvención tenía.

6.- Analizadas todas las alegaciones presentadas se solicitó informe a los Servicios Jurídicos, y en particular, sobre el hecho de que para la valoración del grado de cumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo pueda o deba computarse como empleo inicial el existente en la explotación 'Cerro de los Calerines (Santa Eufemia)' que si bien estaba activa a la fecha de la solicitud de la ayuda tenía previsto su cierre al año siguiente por agotamiento de las reservas.

El 20 de junio de 2016 se recibió informe de la Abogacía del Estado, en el que se ponía de manifiesto que lo contemplado en el apartado vigésimo primero, punto 2, de la Orden ITC/2170/2006 de 4 de julio establece con claridad que 'el empleo a mantener se establecerá considerando los puestos de trabajo existentes a la fecha de la solicitud y el compromiso de creación de nuevos empleos que plantea el proyecto' y que dicha dicción normativa 'no deja mucho margen a la duda, al fijar con manifiesta claridad cuál es el hito temporal de relevancia para la determinación de los puestos de trabajo preexistentes que, juntamente con los nuevos empleos que plantee el proyecto subvencionado, permiten cifrar el empleo total a mantener'.

7.- Con fecha 24 de junio de 2016 se dictó Resolución por la que se declaraba la revocación total y la obligación de reintegro de la ayuda concedida a la empresa, que le fue notificada en fecha 28 de julio de 2016.

8.- La empresa formalizó un recurso de reposición contra esta resolución, en el que solicitaba, en síntesis:

En primer lugar, que se proceda al archivo del procedimiento por haberse producido la caducidad del mismo; en segundo lugar, de forma subsidiaria a lo anterior, que se declare la nulidad de la resolución, declarando expresamente cumplido el requisito de mantenimiento del empleo; y en tercer lugar, de forma subsidiaria a los precedentes anteriores, que se declare cumplido en parte el requisito del mantenimiento del empleo de acuerdo a lo que se alega, estimando parcialmente el recurso y acordando la minoración de la subvención en una cuantía máxima del 16,25%.

TERCERO. -La resolución impugnada desestima el recurso de reposición en base a los siguientes razonamientos:

1.- En relación con la caducidad del procedimiento, hay que partir del Acuerdo de Inicio del procedimiento de reintegro que fue dictado el 24 de julio de 2015. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento es de doce meses, como afirma el artículo 42.4 Ley 38/2003, de 17 de noviembre. Pues bien, consta en el expediente que la finalización del procedimiento terminó con la Resolución de 24 de junio de 2016, pero la ley exige para evitar la caducidad que la misma sea notificada antes del plazo de los 12 meses que cumplirían el 24 de julio como dies ad quem. En este caso, la resolución tuvo salida del Instituto el día 7 de julio de 2016. La Oficina de correos hizo un primer intento de notificación el 15 de julio, después hubo un segundo intento, el día 20 de julio, ambos, dentro de plazo de finalización del procedimiento. A ello no empece, el que posteriormente la oficina de correos entregase la notificación el día 28 de julio de 2016, fuera de los 12 meses, pues ello ya no entra dentro de la obligación que tiene la Administración a efectos de enervar la caducidad.

2.- En relación con los argumentos de fondo expuestos, sobre la supuesta falta de motivación, no cabe que sean estimados, pues durante toda la fase de alegaciones, se han dado las oportunas explicaciones a los motivos alegados por la parte, que aquí se ratifican y a lo que cabe remitirsein aliunde.

3.- En relación con los argumentos expuestos sobre la posible inclusión en el cómputo del personal subcontratado, carece de consistencia, pues no cabe decir que en la actividad objeto de la ayuda ha trabajado personal externo y que no se ha tenido en cuenta, ya que este empleo creado y/o mantenido no pertenece a la empresa beneficiaria de la subvención, sino a la empresa con la que ésta subcontrata.

Por otra parte, en relación con la afirmación de que la Administración ha computado dentro del empleo de la empresa a un trabajador vinculado por contrato mercantil, es preciso aclarar que no es correcta. El método de cómputo parte del concepto laboral de trabajador, como asalariado. No obstante, y como excepción, se admite en el cómputo a trabajadores de la empresa que, en virtud de la normativa de la Seguridad Social, deban cotizar obligatoriamente por el Régimen de Trabajadores Autónomos (RETA), no estando permitido hacerlo por el régimen general de asalariados por cuenta ajena.

CUARTO.-La entidad recurrente alega en la demanda, en primer lugar, que incurrió en un error en la confección de la solicitud de subvención, pues, siendo el proyecto subvencionable 'Explotación minera Peñabermeja nº 1287' un proyecto de nueva creación, en el apartado 2.5 'tipo de proyecto' se marcó ampliación y no nueva creación, y en el apartado 2.7 'Empleo' se indicó que se crearían 4 puestos de trabajo, y en el apartado 'puestos de trabajo existentes a la fecha de la solicitud' se hizo constar los puestos de trabajo que tenía en otras actividades que nada tenían que ver con el proyecto, por lo que dicho apartado no se tendría que haber cumplimentado.

De lo anterior se extraería la conclusión que, los puestos de trabajo a los que se refiere el proyecto, tanto de generación como de mantenimiento eran cuatro, y no veintiuno más cuatro como entiende la Administración.

QUINTO. -Lo s requisitos de creación y mantenimiento del empleo de la subvención que nos ocupa se regulan en el apartado Sexto 1. c) de la Orden ITC/2170/2006, que, en lo que ahora interesa, dispone:

' c) Creación de empleo. Todos los proyectos objeto de ayudas deberán generar como mínimo tres puestos de trabajo, entre la fecha de notificación de la autorización para el inicio de inversiones y la fecha máxima que se establezca en la resolución de concesión, que deberán mantenerse durante un período mínimo de tres años.

Serán admisibles para la creación de empleo las diversas formas de contratación previstas por la legislación laboral. No constituyen objeto de ayudas aquí reguladas, los proyectos de contratación laboral sin inversión o la transformación de formas jurídicas de contratación laboral.

Los contratos fijos discontinuos y a tiempo parcial se computarán proporcionalmente a la duración de la prestación. Sin embargo, el empleo así computado, nunca podrá exceder del 35 por ciento del empleo nuevo generado en cada proyecto.

Podrá reducirse el compromiso mínimo de creación de empleo exigible, con carácter excepcional, en las solicitudes para financiar proyectos que puedan localizarse en los municipios que integran el anexo I, al que se hace referencia en el apartado cuarto.1 de esta orden, especialmente en aquellos proyectos relacionados con el turismo rural y los microproyectos o proyectos de autónomos.

En aquellos proyectos de creación de empresas, claramente vinculadas, en virtud de los tenedores de capital o propiedad de las empresas, a la extinción o disolución previa de otras empresas o sociedades con similar razón social o actividad de producción y localizadas en el ámbito territorial de aplicación de las ayudas reguladas en esta norma, se computará como empleo nuevo generado, la diferencia entre el empleo generado por el proyecto de inversión y el destruido previamente como consecuencia de la extinción o disolución de empresas o sociedades'.

En la resolución de concesión se hará constar, entre otras circunstancias, el empleo nuevo a crear y empleo total a mantener. En cuanto a este último ' se establecerá considerando los puestos de trabajo existentes a la fecha de la solicitud y el compromiso de creación de nuevos empleos que plantea el proyecto. En aquellos proyectos que se presenten como ampliaciones de otros ya subvencionados por el Instituto, deberá considerarse, en todo caso, también como empleo a mantener, el número de puestos de trabajo que ya fueron objeto de ayuda con la financiación del correspondiente proyecto de inversión' (apartado Vigésimo primero.2 Orden ITC/2170/2006).

SEXTO. -La concesión de la subvención se realizó en base a la solicitud formulada por la ahora recurrente, en la que consignó la existencia de 21 trabajadores a la fecha de la solicitud (5 indefinidos y 16 temporales) y se comprometía a crear 4 puestos de trabajo indefinidos.

En la Memoria se detallaba el Plan de Empleo con el calendario de realizaciones que se comprometía, en el que se especificaba el empleo existente, distinguiendo el empleo indefinido a tiempo completo (5) y el empleo con otro tipo de contratación (16), y el compromiso de creación de empleo que asumía el proyecto, consistente en 4 empleos indefinidos de 40 horas semanales equivalentes. Así, partiendo de 5 empleos indefinidos antes de la inversión, se comprometía a crear 2 empleos en 2006 y 2 empleos en 2007, con un resultado final después de la inversión de 9 empleos indefinidos, con un incremento de 4.

La alegación que ahora realiza la parte actora en la demanda sobre el supuesto error en que incurrió en la solicitud al determinar el empleo existente, ya fue esgrimida en el procedimiento de revocación y reintegro, y fue analizada por la Administración, tras recabar informe de la Abogacía del Estado sobre la interpretación del apartado vigésimo primero, punto 2 de la Orden ITC/2170/2006, con la conclusión de que dicho apartado no deja mucho margen de duda, al fijar con claridad el hito temporal de relevancia para la determinación de los puestos de trabajo preexistentes - el momento de la solicitud- que, juntamente con los nuevos empleos que plantee el proyecto subvencionado, permiten cifrar el empleo total a mantener.

La subvención está condicionada al cumplimiento por parte de la beneficiaria de una serie de condiciones, tanto generales como particulares recogidas en la resolución de concesión, sin que, posteriormente, puedan ser modificadas esas condiciones en atención de las cuales se otorgó la subvención, bajo el argumento, no justificado, de que erró al consignar el número de trabajadores preexistentes.

Desde el momento en que la empresa aceptó la resolución individual en la que se partía de la existencia de 21 empleos, según lo declarado por la propia entidad en su solicitud, y sin que por su parte se formulara objeción alguna ni se solicitara su aclaración o modificación, se comprometió a cumplir todas y cada una de dichas condiciones, sin que ahora pueda oponer válidamente, una vez trascurrido el periodo de cumplimiento de la actividad subvencionada y cuando ya se debían haber observado las condiciones establecidas en la misma, que incurrió en un error en su solicitud que afectaba a la determinación de una de esas condiciones.

Error que tampoco se puso de manifiesto en el momento de la liquidación de la subvención, ante el certificado de la Junta de Andalucía de 15 de julio de 2009, justificativo del cumplimiento del compromiso de crear 4 puestos de trabajo que se le había exigido como condición para el cobro de la ayuda concedida, y en el que se parte de un empleo preexistente de 21 puestos de trabajo. En dicho certificado se indica que, a través de la documentación aportada, se ha acreditado el nivel de empleo siguiente:

Tipo de contratoSolicitud de ayuda (18/09/06) Solicitud de pago (26/06/09)

RETA 1 1

150 1 1

189 5 5

401 14 18

420 1

421 1

TOTAL 21 27

SÉPTIMO. -En segundo lugar, sostiene que la Administración incurre en un error en el método de cálculo de creación y mantenimiento de empleo, ya que emplea dos magnitudes diferentes para realizar la comparación entre el empleo existente y el empleo nuevo. Así, para el cálculo del cumplimiento o no de la generación y mantenimiento de empleo parte del hecho de los 21 trabajadores (5 indefinidos y 16 temporales) que la recurrente declara en la solicitud de la subvención, aportando para su justificación los justificantes de pago de las cuotas de seguridad social, modelos TC2 (documento 5.1, páginas 38 y siguientes del expediente); y sin embargo, para comprobar el cumplimiento de creación y mantenimiento de empleo se le exige que envíe los informes de plantilla media que emite la Tesorería General de la Seguridad Social y que durante ese período la plantilla media de la recurrente ha sido de 20,35 empleos.

La Sala no comparte esta apreciación, pues es evidente que los parámetros a utilizar en cada caso han de ser diferentes. Así, para determinar el empleo existente hay que tener en cuenta los trabajadores que está dados de alta en la empresa en el momento de la solicitud, tal como dispone la Orden de convocatoria, en su apartado vigésimo primero, punto 2: ' El empleo a mantener se establecerá considerando los puestos de trabajo existentes a la fecha de la solicitud y el compromiso de creación de nuevos empleos que plantea el proyecto'.

Sin embargo, para verificar el cumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo, no es suficiente con el alta de un número determinado de trabajadores durante el periodo a considerar, pues como ha venido declarando el Tribunal Supremo de manera reiterada, los términos en que la orden de concesión establece esta obligación de la concesionaria y los fines esenciales que justifican el otorgamiento de ayudas como la de autos, exige la permanencia ininterrumpida del empleo creado o ya existente.

En este sentido, como recuerda la STS de 4 de mayo de 2018 (rec. 1035/2016), con referencia a otras anteriores: «(...) mantenimiento del empleo es un mínimo de trabajadores que hay que mantener en todo momento». Y «la condición de creación de empleo establecida en el acto de concesión impone el mantenimiento del mismo durante el período de vigencia y dos años más, lo que implica que el empleo debe ser continuado sin posibilidad de compensar las fases de superación con las de disminución y que la obligación que comporta no es sólo de creación y sí de mantenimiento de los puestos de trabajo comprometidos y siendo así que las subvenciones como la de que se trataba, tienen como finalidad esencial la de fomento de determinadas actividades empresariales y del empleo consecuente con ellas, es obligado que lo comprometido tenga una cierta continuidad en el tiempo [...] Lo contrario, esto es, pretender tener por cumplida esa obligación de creación de empleo, sin que durante el tiempo de vigencia estuviese constituida la plantilla en la forma comprometida durante todo el tiempo de la vigencia, es supuesto de incumplimiento que encaja en los términos apreciados por la Administración». Doctrina esta que hemos reiterado en otras ocasiones, de las que son exponentes las SSTS de 23 de marzo de 2012 ( RC. 2902/2010), de 8 de abril de 2013 ( RCA 448/2010 ), y de 3 de mayo de 2016 ( RCA 260/2014 y RCA 965/2014 ).

A la luz del anterior criterio jurisprudencial cabe pues, rechazar el alegato que se sustenta en el cálculo de la media de los trabajadores durante el período de vigencia de la subvención, siendo así que como se desprende de los datos obrantes en el expediente durante varios meses no se alcanzó la cuantía fijada en la resolución individual de concesión de la subvención»

OCTAVO. -A juicio de la parte recurrente, la Administración ha realizado una interpretación errónea de la Orden ITC/2170/2006, de 4 de julio e insiste en que la misma no exige los solicitantes que sean empresas ya creadas y con trabajadores, ni tampoco que sea requisito sine qua non, para ser beneficiario de la ayuda, el compromiso de mantener el empleo de actividades ajenas totalmente con el proyecto subvencionable. Señala que, en el modelo de solicitud, en su ANEXO II, los únicos datos que hay que reflejar son los relativos y referentes al proyecto, y cuando hace referencia a los empleos existentes, se refiere de manera clara a aquellos proyectos que hayan iniciado su inversión, conforme al apartado sexto 1 a) segundo párrafo, y en el momento de la solicitud tenga trabajadores desarrollando el proyecto subvencionable, o cuando se trate de ampliación de otro proyecto subvencionado que, entonces, se le aplicará el último párrafo del apartado sexto.

Reitera que el compromiso asumido fue la creación y mantenimiento de 4 puestos de trabajo en el proyecto objeto de la subvención 'la explotación de caliza, machaqueo, molienda y clasificación por vía seca (en la cantera de Peñabermeja, de Espiel)', y este objetivo fue cumplido, sin que tuviera la obligación de mantener los puestos de trabajo que ya computaban como existentes en otras actividades de la empresa.

NOVENO. -En síntesis, la tesis de la recurrente, sobre la que pivota toda la demanda, es que el empleo existente a tener en cuenta es el correspondiente al proyecto subvencionado y no el que tenía la empresa en otras actividades o proyectos, de modo que, al tratarse de un proyecto nuevo no había ningún puesto de trabajo adscrito al mismo en el momento de la solicitud, que tuviera obligación de mantener.

Pero esta interpretación no puede ser asumida, pues, si bien es cierto que la exigencia de creación de puestos de trabajo debe realizarse en el ámbito del proyecto de inversión subvencionado, y, por tanto, únicamente podrán ser tenidos en cuenta a efectos del cumplimiento de los compromisos de creación y mantenimiento de empleo, aquellos puestos de trabajo que de forma directa y exclusiva prestan sus servicios en la actividad subvencionada ( STS de 20 de abril de 2017 - rec. 60/2015-), esa creación de empleo repercute en el número total de empleos de la empresa.

En esta línea, la STS de 7 de abril de 2017 (rec 401/2015), precisa que: «Tampoco se advierte confusión por la cita en la cláusula controvertida del centro de trabajo cuando se refiere a la creación de empleo y a la empresa cuando se refiere al mantenimiento. No cabe la contraposición de dichos términos en el sentido propugnado en la demanda, pues ello sería desvirtuar la lógica de los incentivos regionales, puesto que la subvención se refiere a un determinado proyecto y centro, en el que la creación de empleo repercute en el número total de la empresa, sin que quepa admitir interpretaciones que implicarían la destrucción del empleo en el centro subvencionado y contraria a la finalidad de los incentivos. Al respecto ya hemos señalado en la reseñada Sentencia que la creación y mantenimiento del empleo en un determinado centro no puede hacerse a costa de reducirlo en los demás establecimientos de la misma empresa o a costa de otras de su grupo, lo que no resulta coherente con el designio que inspira la concesión de estos incentivos: se entregan fondos públicos, entre otras finalidades, para que la empresa beneficiada cree empleo en zonas desfavorecidas y mantenga en ella nuevos puestos de trabajo así creados (más los ya existentes) durante una serie de años».

Y, más concretamente, la STS de 31 de mayo de 2010 (rec. 624/2008), afirma que: «(...) el referido traslado o absorción de puestos de trabajo de una empresa perteneciente a un mismo grupo empresarial -extremo al que nos referiremos posteriormente- como consecuencia de su venta y posterior cierre- no encaja en la previsión sobre la creación de los puestos de trabajo por ser empleo ya existente. Ello supone que dichos puestos no se podían considerar en ningún caso como empleos netos de nueva creación, pues la destrucción en una empresa del grupo de puestos de trabajo para dar lugar a la creación de otros tantos en la beneficiaria de la subvención no constituye a los efectos ahora debatidos la creación de empleo en los términos que se contemplan en la Ley de Incentivos Regionales. En reiteradas ocasiones hemos declarado que la condición de la creación y el mantenimiento del empleo es coherente con el designio que inspira la concesión de estos incentivos: se entregan fondos públicos, entre otras finalidades, para que la empresa beneficiada cree empleo neto en zonas desfavorecidas y mantenga en ellas los nuevos puestos de trabajo así creados (más los ya existentes) durante una serie de años. Y con arreglo a nuestra reiterada doctrina dicha finalidad que no quedaría cumplida si sólo se produjeran meros desplazamientos de trabajadores de un puesto de trabajo ya existente dentro de la misma empresa a otro ( STS de 22 de abril de 2009, recurso número 71/2007 )».

Así, conforme al apartado Vigésimo primero.2, 'el empleo a mantener se establecerá considerando los puestos de trabajo existentes a la fecha de la solicitud y el compromiso de creación de nuevos empleos que plantea el proyecto. En aquellos proyectos que se presenten como ampliaciones de otros ya subvencionados por el Instituto, deberá considerarse, en todo caso, también como empleo a mantener, el número de puestos de trabajo que ya fueron objeto de ayuda con la financiación del correspondiente proyecto de inversión'.

Ahora bien, este último inciso lo que precisa es que, en caso de proyectos que sean ampliación de otro ya subvencionado, el empleo a mantener es, además del número de trabajadores preexistentes, el número de puestos de trabajo inicialmente comprometidos más los correspondientes a la ampliación, pero de ello no puede deducirse que, en el caso de que se trate de un proyecto nuevo, no haya que tener en cuenta los puestos de trabajo existentes en la empresa a la fecha de la solicitud.

DÉCIMO. -Afirma que, en todo caso, cumplió lo dispuesto en la resolución de concesión de la subvención respecto al mantenimiento de empleo, en cuyo anexo 8 donde se detallan las obligaciones del beneficiario en su apartado 1.5

'Generación y mantenimiento de empleo', consta que:

1.- Compromiso de generación de empleo es de 4 puestos de trabajo.

2.- Fecha límite para la creación de los puestos de trabajo: 31/08/2009.

3.- Fecha mínima hasta la que se debe mantener el empleo: 31/08/2012.

Y señala que, en el Informe Jurídico del Abogado del Estado, en su último párrafo, viene a reconocer que la resolución que aprueba la concesión de la subvención no recoge la obligación de mantener 25 puestos de trabajo, solamente recoge la obligación de mantener 4 puestos de trabajo. Por lo que, si la resolución no lo recoge, la Administración no tiene legitimación para exigirlo.

Siendo cierto que el punto 1.5 del Anexo sólo se refiere al mantenimiento de los 4 puestos de trabajo que tenía la obligación de crear la empresa, dicho apartado ha de interpretarse en conexión con lo dispuesto en el apartado 1.5 de la propia resolución, referido a la generación de empleo y mantenimiento de los empleos generados, donde se establece que 'El proyecto que se subvenciona deberá mantener los puestos de trabajo existentes a la fecha de la solicitud de la ayuda y, generar, a partir de ésta y antes de la fecha que se fija en el Anexo, los puestos de trabajo que se indican en el mismo y que deberán mantenerse como mínimo hasta tres años después de la fecha fijada como límite para la creación de los puestos'; y lo establecido en el apartado Vigésimo primero.2 de la Orden de convocatoria, 'el empleo a mantener se establecerá considerando los puestos de trabajo existentes a la fecha de la solicitud y el compromiso de creación de nuevos empleos que plantea el proyecto'.

Esto es, no puede interpretarse esa cláusula de manera aislada, sino de manera conjunta con las demás cláusulas de la resolución individual y con lo dispuesto en las bases de la convocatoria, conforme a las cuales los puestos de trabajo a mantener son, tanto los preexistentes en la empresa como los creados para el cumplimiento de los fines de la subvención concedida.

DÉCIMOPRIMERO.-Tampoco puede admitirse la pretensión de que los trabajos de la subcontrata sean computados como creación y mantenimiento de empleo del proyecto, pues, de la lectura de las bases reguladoras de la subvención se desprende con toda claridad que las obligaciones de la generación y mantenimiento de empleo viene referidos al empleo directo, en las modalidades de contratación admitidas, realizadas por la propia empresa, y no alcanza a los trabajadores contratados por otra empresa con la cual subcontrata la recurrente determinados aspectos del proyecto subvencionado. No se cuestiona que esos trabajadores estuvieran muy especializados en la actividad subvencionada, pero no estaban contemplados como empleos objeto de subvención.

En este sentido, la STS de 28 de septiembre de 2009 (rec. 353/2007), considera que no es posible computar a los trabajadores de las empresas subcontratadas cuando no está previsto en las bases de la convocatoria (como ocurre en este caso), al señalar: «Finalmente, en el fundamento sexto de la demanda se plantea el cómputo de los trabajadores subcontratados, refiriéndose con ellos a los puestos de trabajos pertenecientes a empresas subcontratadas por Terra Mítica para determinados servicios como seguridad, limpieza, jardinería, etc. Al margen del exiguo número de estos que habría que computar (5,96 en media bianual, según los cálculos de la propia demandante) que en ningún caso alterarían el resultado del incumplimiento superior al 50%, debe rechazarse también el argumento. No porque no sea posible en abstracto computar tales empleos en materia subvencional, puesto que con frecuencia las subvenciones contemplan la creación de empleo indirecto -'subcontratado', en los términos del recurso-, sino porque en el supuesto de autos la concreta resolución de concesión no contempla la creación de dicho empleo indirecto. El número de puestos de trabajo de 1.407 a crear y mantener es de empleo directo, por lo que no cabría computar los que la actora pretende».

DÉCIMOSEGUNDO. -De manera subsidiaria, solicita que se considere que la razón del incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo fue debido a fuerza mayor, como consecuencia de la crisis económica mundial en el periodo 2008-2014, que determinó la desaparición del sector de la construcción y obra pública.

Alegación que tampoco puede ser estimada, pues el Tribunal Supremo ha declarado en jurisprudencia reiterada que " (...) las situaciones de crisis económica con repercusión en el sector empresarial para el que se concedió la subvención no se han considerado un motivo de fuerza mayor ni una causa que justifique el incumplimiento de las condiciones de la subvención" ( SSTS de 3 de mayo de 2016 -recurso núm. 260/2014 - y 21 de diciembre de 2016 -recurso núm. 660/2015).

Como recuerda la STS de 20 de abril de 2017 (rec. 60/2015 «(...) no puede considerarse que la coyuntura económica pueda dispensar del cumplimiento de las obligaciones asumidas al aceptarse la resolución individual. Las circunstancias alegadas por la empresa se inscriben dentro del ámbito del riesgo empresarial.

En este sentido la sentencia de 2 de junio de 2014 -recurso 66/2013 -, como otras muchas, señala:

«(...) Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a titular de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuesta en el acto de su concesión. Para que, en supuesto muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado».

DÉCIMOTERCERO-Debe desestimarse, pues, el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente, cuyas pretensiones son desestimadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativo nº 1075/2019interpuesto por representación procesal de la entidad TROMETRANS, S.Lcontra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2018, del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución del mismo órgano de fecha 24 de junio de 2016, que acuerda la revocación de la ayuda concedida para el proyecto 'Explotación de caliza, machaqueo, molienda y clasificación por vía seca en Espiel (Córdoba)'.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.