Última revisión
24/05/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1085/2016 de 18 de Abril de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Abril de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230042018100184
Núm. Ecli: ES:AN:2018:1863
Núm. Roj: SAN 1863:2018
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
1.- Por resolución de 23 de septiembre de 2011- dictada al amparo de la
En el apartado Segundo de esta resolución se establecían las condiciones a las que quedaba sometida la ayuda, y entre ellas, la siguiente (apartado a): '
2.- El 6 de junio de 2012 se requirió a la beneficiaria la presentación de la cuenta justificativa; en respuesta del cual presentó un escrito solicitando una modificación de la resolución de concesión a fin de que se le otorgara una prórroga para la ejecución del proyecto, que le fue concedida por resolución e 8 de octubre de 2012.
3.- Una vez presentada por la entidad beneficiaria la Solicitud de Verificación Técnico-Económica, y tras revisar la documentación justificativa del proyecto, se requirió a la misma la subsanación de la cuenta justificativa, otorgando al efecto un plazo de diez días hábiles para la remisión de los documentos, desde la publicación del requerimiento, que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2013, y leído por la entidad el 27 de septiembre de 2013.
4.- El 1 de octubre de 2013 se publicó el Informe Económico Provisional, en el que se indica que la entidad beneficiaria no ha presentado la documentación en el plazo de diez días hábiles, y por tanto el 'expediente se tramitará con los datos aportados'
En ese Informe se considera que ha existido un incumplimiento total del compromiso de creación de empleo y de la inversión, por lo que procede la revocación total del préstamo concedido, y se abre trámite de audiencia, concediendo un plazo de diez días hábiles para formular alegaciones.
5.- El 15 de octubre de 2013 la entidad beneficiaria presenta escrito de alegaciones al Informe Económico Provisional, aportando determinada documentación.
6.- El 17 de octubre de 2013 se publica el Informe Económico Definitivo, en el que, tras analizar esas alegaciones y la documentación aportada, se aprecia un incumplimiento total del compromiso de creación de empleo y un cumplimiento de la inversión del 9,30%.
7.- Por otro lado, el 2 de septiembre de 2015 se publicó el Informe Técnico Provisional, en el que se entiende que los objetivos comprometidos no puede ser certificados, por los siguientes motivos:
1) La inversión acreditada de 2.864.590,35 € es muy inferior a la comprometida 12.118.246 € lo que representa un 23,64 %.
2) La inversión acreditada de 2.864.590,35 € es inferior al préstamo concedido y pagado por el MINETUR de 5.327.729 €. Resulta claro que, a falta de mayor acreditación, la diferencia de 2.463.138,65 € ha sido empleada en fines diferentes de aquellos para los que se concedió la ayuda.
En consecuencia, se propone la revocación total de la ayuda.
8.- La entidad presentó escrito de alegaciones informando que BETA RENOVABLE GROUP, S.A. inició el procedimiento para la subrogación en la ayuda otorgada a BIOINGENIERÍA AMBIENTAL. Dicha subrogación no ha sido concedida y solicitan la suspensión del procedimiento asociado al presente expediente por estar la sociedad con una compleja situación económica.
9.- Esta petición no fue aceptada en el Informe Técnico Definitivo, que se ratifica en el Informe Técnico Provisional, considerando que procedía la revocación total de la ayuda concedida por incumplimiento de los objetivos para los que fue concedida.
10.- El 20 de octubre de 2015 se emite certificación acreditativa de la realización del proyecto para el que fue concedida la ayuda, en la que se constata que no se han alcanzado los objetivos básicos y condiciones de la misma
11.- El 23 de octubre de 2015 se acordó el inicio del Procedimiento de Reintegro por incumplimiento total del objetivo para el que fue concedida la ayuda, concediéndole trámite de audiencia para que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar y presentar los documentos y justificantes que estimase pertinentes
12.- La entidad presentó escrito de alegaciones, que se consideró fuera del plazo concedido al efecto, no obstante lo cual se emitió un informe analizando las mismas, dictándose en fecha 28 de agosto de 2016 resolución por el Secretario General de Industria por delegación del Ministro de Industria, Energía y Turismo se acordó el reintegro total de la ayuda, resultando una cantidad a devolver de 5.327.729,00 € en concepto de principal, así como una cantidad de 1.196.895,02 € en concepto de intereses de demora. Las causas del reintegro son el incumplimiento del presupuesto financiable comprometido en la concesión y el incumplimiento total de los objetivos para los que se concedió la ayuda.
1.- Sobre la pluralidad de la ayuda y del proyecto:
BIOINGENIERÍA MEDIOAMBIENTAL S.L. concurrió a tal convocatoria de ayudas mediante solicitud presentada el día 22 de diciembre de 2010, con un único Proyecto global con un presupuesto total de 20.176.373 €, que era único e indivisible cuya viabilidad empresarial y económica estaba íntimamente vinculada a su ejecución conjunta y global, sin que fuese posible diferenciar de forma independiente la Fase 1 y la Fase 2 del mismo que, por sí solas, no tenían viabilidad económica, financiera ni empresarial alguna.
En la resolución de concesión de la ayuda se excluyó del Presupuesto financiable a partida relativa a 'Aparatos y equipos de producción' en importe de 8.058.127 €, quedando la ejecución de esta partida para una segunda anualidad.
2.- Falta de resolución expresa del Ministerio:
El préstamo concedido para el año 2011, fue abonado a favor de BIOINGENIERÍA MEDIOAMBIENTAL S.L. en fecha 14 de octubre de 2011.
La publicación de las Bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización para el año 2012, no tuvo lugar hasta la Orden IET/818/2012, de 18 de abril, en el BOE de 20 de abril de 2012; efectuando la convocatoria a través de la Orden IET/1178/2012, de 29 de mayo en el BOE de 2 de junio de 2012. Siendo así que entre tanto, desde la fecha de la resolución de concesión de la ayuda el 23 de septiembre de 2011, hasta la fecha de publicación de la convocatoria del 2012, y ante la incertidumbre de esta convocatoria, necesaria para la Fase 2 del proyecto, BIOINGENIERIA MEDIOAMBIENTAL S.L. se vio obligada a re-direccionar su ejecución dando contenido a la actividad de la inversión de la FASE 1, y solicitando autorización para la ejecución de bienes de equipo de la FASE 2, que se corresponden con la partida relativa a 'Aparatos y equipos de producción' en importe de 8.058.127 € excluida del Presupuesto financiable.
La autorización a este efecto, se presentó en fecha 25/06/2012 y a la misma el Ministerio no dio respuesta.
3.- Demora en la concesión de licencias administrativas para la ejecución de las obras:
BIOINGENIERIA MEDIOAMBIENTAL S.L. realizó la compra del terreno para la ejecución del Proyecto a la Entidad Pública Empresarial de Suelo SEPES, pero la ejecución material de las obras se encontró con el impedimento administrativo consistente en el retraso en la resolución de la petición efectuada por BIOINGENIERIA MEDIOAMBIENTAL, S.L. para la obtención de la correspondiente licencia de obras por parte del Ayuntamiento de Narón: la solicitud con los correspondientes proyectos fue presentada con fecha 2 de febrero de 2012 y, pese a la sucesiva obtención de informes favorables, el procedimiento administrativo tardó en resolverse, lo que no permitió llevar a término la ejecución conforme a las previsiones con las que se contaba, no siendo hasta el día 18 de diciembre de 2014 en que se nos concedió la licencia de obras definitiva.
No obstante la situación anterior, con la pretensión de continuar avanzando en lo posible, respetando la preceptiva obtención de las autorizaciones administrativas debidas, se solicitó y obtuvo del Ayuntamiento de Narón licencia de obra menor para el desarrollo de los trabajos que pudieran quedar comprendidos en ésta, contratando con la empresa CONSTRUCCIONES Y TRANSPORTES FREIXEIRO, S.L. para el desarrollo de actividades de acondicionamiento y nivelación de parcela; licencia de obras menor que fue concedida en fecha 8 de marzo de 2012.
Así mismo, con fecha 3 de mayo de 2012 se celebró contrato con la empresa ARQUITECTURA, MATERIALES Y CONSTRUCCIÓN, S.L. para la ejecución de la obra civil por un importe de 1.075.000 €, más el IVA correspondiente.
4.- Nulidad del Informe Económico:
En el dictado del Informe Económico no se tuvieron en cuenta las alegaciones presentadas por la entidad, previo traslado del Informe Económico Provisional, lo que le ha causado indefensión y le convierte en acto nulo de pleno derecho, en aplicación del art.47.1 a ) y e) de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (anterior art. 62.1 a ) y e) de la Ley 30/1992 ).
5.- Cambio regulatorio intermedio que condicionó el interés de explotación del proyecto:
Desde la concesión de la ayuda que nos ocupa en forma de préstamo, en el mes de septiembre de 2011, se fueron sucediendo continuos cambios normativos en el sector de los biocombustibles, a los que se añadió la retirada de respaldo público a las energías renovables, con el inmediato efecto en el agravamiento de la restricción crediticia a las empresas del sector, lo que condicionó sustancialmente el interés de explotación de nuestro Proyecto.
Partiendo de estas alegaciones, invoca en los Fundamentos Jurídicos del escrito de demanda determinada doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la obligación de dictar resolución expresa, y señala que, a día de hoy, el Ministerio no se ha avenido a resolver de forma expresa su petición de autorización para dar continuación a la Fase 1. Que BIOINGENIERÍA MEDIOAMBIENTAL S.L. hubo que asumir dificultades financieras delicadas, bajo la preocupación de la continuidad de las ayudas para completar el proyecto en sus 2 Fases, siendo que la no concesión del préstamo para la segunda fase, complicó la situación financiera de la empresa, al no poder completar la financiación total del Proyecto y, por lo tanto, al no poder asegurar, el retorno de la inversión. E invoca la nulidad del procedimiento por incumplimiento del plazo de actuaciones de control financiero.
Tales circunstancias, sin embargo, no han quedado acreditadas en el expediente pues, ni en la solicitud y cuestionario, ni en la memoria presentados por la actora se indicaba la existencia de dos fases en el proyecto, ni que la viabilidad de la primera estuviera condicionada por la segunda, pues se presentó un único proyecto y con un único presupuesto financiable. Tampoco consta que una parte del presupuesto financiable se dejara para una segunda anualidad.
Así, en la Memoria presentada por la entidad se indicaba en cuanto al calendario previsto de realización '
Y en la propuesta de resolución de concesión se estableció un plazo para la realización de las inversiones y gastos desde el 1 de enero al 31 de diciembre del año en que se concede la ayuda (que posteriormente se prorrogó hasta el 30 de junio de 2012). En dicha propuesta el presupuesto financiable correspondiente a la partida 'Aparatos y Equipos de Producción', es 0, pero nada se establece en orden a diferir su ejecución para una segunda anualidad.
La propuesta fue aceptada por la beneficiaria, y en consecuencia, fue aprobada en los mismos términos por la resolución de concesión, que fija el presupuesto financiable, sin incluir importe alguno en la partida 'Aparatos y Equipos de Producción', pero tampoco fija la misma para su ejecución en una segunda anualidad ni en una convocatoria posterior.
La beneficiaria presentó, posteriormente, una solicitud de prórroga para la ejecución del proyecto y de modificación de la resolución de concesión a efectos de que le permitiera adquirir los Aparatos y equipos, y la Administración dictó resolución concediendo sólo la prórroga, por lo que debió entenderse que no se concedía la adquisición de equipos, pero ello no determina la nulidad de la resolución de reintegro.
Así, , el hecho de que la Administración no hubiera dado respuesta expresa a la solicitud de autorización para ejecutar una partida no prevista en la resolución de concesión, no puede considerarse como causa que hubiera contribuido al incumplimiento, pues la beneficiaria tenía obligación de ejecutar exclusivamente las actuaciones aprobadas en la resolución de concesión.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que "
A ello hay que añadir que en el presente caso, la resolución inicial de concesión es de fecha 23 de septiembre de 2011 y establecía que las inversiones habían de realizarse hasta el 31 de diciembre de 2011, y la entidad no solicitó la licencia de obras hasta el 2 de febrero de 2012, siéndole concedida, no obstante, una prórroga hasta el 30 de junio de 2012; sin que hubiera solicitado nueva prórroga en base al retraso en la concesión de la licencia de obras. Por otro lado, antes de la petición de la licencia, la recurrente ya había solicitado dos prórrogas en base a otras circunstancias que no tenían ninguna relación con esta circunstancia, sino con la 'escasez de tiempo desde la resolución favorable al ser un proyecto en lista de espera', 'inconvenientes surgidos en la ubicación inicial' o 'retrasos y mejoras de desarrollo tecnológico'.
En consecuencia, no puede considerarse que el retraso en la concesión de la licencia de obras fuera una circunstancia que hubiera influido de manera relevante en el incumplimiento.
Es cierto que en el Informe Económico Provisional no se tuvieron en cuenta las alegaciones y documentación presentadas en contestación al requerimiento de subsanación de la cuenta justificativa, al considerar que se habían presentado fuera de plazo, pero con independencia de si fue o no correcto el cómputo del plazo, lo cierto es que ello no le ha causado indefensión a la parte, puesto que, como se ha dicho, en el Informe Económico Definitivo se analiza y revisa toda la documentación presentada por la entidad. Y frente a las apreciaciones realizadas tuvo oportunidad de efectuar alegaciones en el trámite de audiencia conferido al efecto, sin que se le haya rechazado documentación alguna por el hecho de no haber sido aportada en el trámite de audiencia el Informe Económico Provisional.
En este sentido, en STS de 2 de junio de 2014 (rec. 66/2013 ), se declara que: " (...)
Y la STS de 3 de mayo de 2016 (rec. 260/2014 ), señala, en esta misma línea: "
No obstante, hay que precisar que no estamos ante un procedimiento de control previsto en el artículo 49.7º Ley 38/2003 , sino ante un procedimiento de comprobación de la adecuada justificación de la subvención previsto en el artículo 32 LGS que dio lugar a un procedimiento de reintegro por incumplimiento de las condiciones de la subvención.
En el artículo 32. 1 de la Ley 38/2003 , con carácter general se establece que « [E]l órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención [...] », comprobación que se hará en función de las condiciones y términos fijados en cada caso por la resolución que concedió la subvención.
En el caso de las ayudas concedidas al amparo de la Orden IET/3098/2006, en el apartado Decimoctavo, se regulaba la justificación y comprobación de la realización del proyecto. Tras la justificación del cumplimiento de actividad subvencionada a través de la entrega de la oportuna documentación, en los términos previstos en el punto 3, el apartado 6 establecía que « El órgano concedente de la ayuda, tras la correspondiente comprobación técnico-económica, emitirá una certificación acreditativa del cumplimiento de los fines que justificaron la concesión de la ayuda. Dicha certificación, será necesaria para el inicio del procedimiento de reintegro e igualmente para la devolución de garantías, según proceda».
Son dos los momentos que hay que distinguir (i) el de comprobación del cumplimiento de los fines y objeto para los que la subvención fue concedida, y que concluye con la emisión de la certificación tras la valoración técnico-económica; (ii) en el caso de que se detectaran incumplimientos documentados en la certificación, el de inicio del procedimiento de reintegro por los incumplimientos previamente detectados ( SAN, 4ª de 7 de diciembre de 2016 -rec. 756/2015 - ).
Así en un primer momento tuvo lugar la comprobación de las condiciones de la subvención que finalizó con la certificación de fecha 20 de octubre de 2015, que puso de manifiesto el incumplimiento total de los objetivos de la subvención y del presupuesto financiable, dando lugar al inicio del procedimiento de reintegro en fecha 23 de octubre de 2015 que finalizó por resolución de reintegro de 28 de agosto de 2016, dentro del plazo de 12 meses contemplado en el artículo 42.4º Ley 38/2003 .
Vistos los preceptos legales citados,
Fallo
Con imposición de costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretario, doy fe.

