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Última revisión
15/04/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1088/2018 de 26 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230042021100092
Núm. Ecli: ES:AN:2021:1090
Núm. Roj: SAN 1090:2021
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiseis de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Los antecedentes fácticos a tener en cuenta, según resulta del expediente administrativo, son los siguientes:
1.- Por resolución de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID) de 24 de febrero de 2009, se convocaron ayudas de convocatoria abierta y permanente para actividades de cooperación y ayuda al desarrollo, correspondiente al año 2009.
Al amparo de la misma, por resolución de la Presidencia de la AECID de 2 de octubre de 2009, se concedió una subvención de 100.000,00 € a la Fundación para el Desarrollo de la Enfermería para la realización del proyecto 'Fortalecimiento de la competencia científico-técnica de los recursos humanos de la enfermería en la provincia de Salta'.
2.- Tras la presentación de la justificación económica por parte de la entidad beneficiaria, se procedió a la revisión de la cuenta justificativa, emitiéndose un Informe global de auditoría (1ª vuelta) en el que se ponen de manifiesto una serie de irregularidades en la documentación presentada, que debería ser subsanada por la beneficiaria. Estas irregularidades son las siguientes:
.- Justificantes de gastos originales o copias debidamente compulsadas, evidenciando el pago mediante documentos bancarios o firma del emisor de la factura dejando constancia del sello 'pagado': '
.- Certificado del representante legal de la entidad beneficiaria de gastos de funcionamiento aplicados a la subvención: '
.- Certificación del/la representante de la entidad beneficiaria de la obtención de otras subvenciones: '
.- Relación de personas involucradas en el proyecto con indicación del cargo y funciones, junto con los correspondientes contratos, nóminas, seguridad social y
justificantes de pago de dichos conceptos
3.- Por Acuerdo de 10 de marzo de 2016 se concede un trámite de subsanación de los defectos puestos de manifiesto en el anterior informe, el cual fue cumplimentado mediante escrito presentado en fecha 27 de abril de 2016. En este escrito, en relación con los justificantes de gasto originales, la Fundación indica: '
4.- Tras la subsanación se emite un 'Informe Global tras Subsanaciones', en el que se detallan las siguientes irregularidades por concepto de gasto detectadas y no subsanadas:
- Justificación insuficiente o deficiente por documentación obligatoria no presentada o deficiente (artículo VII.4 de la Resolución de 31 de octubre de 2011 de la Presidencia de la AECID:
No se aportan justificantes de gastos originales o copias debidamente compulsadas, evidenciando el pago mediante documentos bancarios o firma del emisor de la factura dejando constancia del sello 'pagado', conforme se indica en el apartado II.4.1, de la Resolución de 31 de marzo de 2008, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de justificación de las subvenciones de convocatoria abierta y permanente para actividades de cooperación y ayuda al desarrollo. Esta incidencia conlleva el reintegro del 100% del importe de la subvención, es decir, 100.000,00 €.
No se aporta Certificado del representante legal de la entidad beneficiaria de gastos de funcionamiento aplicados a la subvención. Según lo establecido en el Subapartado B.II del punto 6º del apartado II.4.1 de la Resolución de 31 de marzo de 2008, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de justificación de las subvenciones de convocatoria abierta y permanente para actividades de cooperación y ayuda al desarrollo. Esta incidencia conlleva el reintegro del 100% del importe imputado a este concepto, es decir, 7.010,00 euros.
No se aporta la relación de personas involucradas en el proyecto con indicación del cargo y funciones, junto con los correspondientes contratos, nóminas, seguridad social y justificantes de pago de dichos conceptos., conforme se indica en Apartado II.4.1, punto 6º, epígrafe A.I.8, de la Resolución de 31 de marzo de 2008, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de justificación de las subvenciones de convocatoria abierta y permanente para actividades de cooperación y ayuda al desarrollo. Esta incidencia conlleva el reintegro del 100% del importe afectado por esta incidencia, es decir, 17.007,12 euros.
No se aporta la Justificación de la comunicación a la AECID de modificaciones no sustanciales en la aplicación de gastos a los distintos epígrafes respecto al presupuesto inicialmente aprobado, en base al cual se ha concedido la subvención, conforme se indica en el apartado I.5. 'Modificación de la Resolución' de la Resolución de 31 de marzo de 2008, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de justificación de las subvenciones de convocatoria abierta y permanente para actividades de cooperación y ayuda al desarrollo. El importe de la subvención insuficientemente justificada en este concepto asciende a 1.240,00 euros.
Por tanto, teniendo en cuenta las irregularidades anteriormente citadas, se considera que de los 100.000,00€ que el beneficiario debía haber justificado correctamente, existen 100.000,00 € insuficientemente justificados. Esta cifra es la diferencia entre el importe total (100.000,00 €) y el importe aceptado por el equipo revisor según la revisión de la cuenta justificativa (0,00 €). El importe a solicitar al beneficiario es de 100.000,00 €. Adicionalmente se podría solicitar los intereses de demora correspondientes.
5.- El 20 de octubre de 2017 se dicta acuerdo de inicio del procedimiento. La causa del inicio del procedimiento de reintegro es una justificación insuficiente según queda reflejado en el anterior informe (Informe Global tras Subsanaciones) que se adjunta.
6.- FUDEN presentó escrito de alegaciones en el trámite conferido en el acuerdo de inicio, en el que pone de manifiesto, en relación con los 'justificantes de gastos originales' que la AECID no dio respuesta a la consulta que se efectuó en el escrito de alegaciones de fecha 27/04/2016 y que se encuentran en su totalidad en la sede de la ONGD y han sido puestas a disposición de los auditores que han realizado la revisión total del proyecto sin ninguna restricción ni limitación.
7.- Tras ello se emite un 'Informe global tras alegaciones' en el que se detallan las siguientes irregularidades por concepto de gasto detectadas y no subsanadas:
- Justificación insuficiente o deficiente por justificantes de gasto cuyos defectos afecten a la acreditación de su realización:
- No se aportan justificantes de gastos originales o copias debidamente compulsadas, evidenciando el pago mediante documentos bancarios o firma del emisor de la factura dejando constancia del sello 'pagado', conforme se indica en el apartado II.4.1, de la Resolución de 31 de marzo de 2008, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de justificación de las subvenciones de convocatoria abierta y permanente para actividades de cooperación y ayuda al desarrollo. Esta incidencia conlleva el reintegro del 100% del importe de la subvención, es decir, 100.000,00 €. Adicionalmente, no se aporta la relación de personas involucradas en el proyecto con indicación del cargo y funciones, junto con los correspondientes contratos, nóminas, seguridad social y justificantes de pago de dichos conceptos., conforme se indica en Apartado II.4.1, punto 6º, epígrafe A.I.8, de la Resolución de 31 de marzo de 2008, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de justificación de las subvenciones de convocatoria abierta y permanente para actividades de cooperación y ayuda al desarrollo. Esta incidencia conlleva el reintegro del 100% del importe afectado por esta incidencia, es decir, 18.224,12 euros.
El total de las irregularidades detectadas en los justificantes de gasto asciende a 100.000,00 €.
Por tanto, el importe a reintegrar asciende a 100.000,00 € más los intereses de demora correspondientes.
8.- Tras este informe se dicta por la Presidencia de la AECID la resolución de fecha 12 de marzo de 2018, resolviendo el procedimiento de reintegro, y solicitando un reintegro total de 100.000,00 €, más intereses de demora por importe de 38.285,96 €, lo que hacen un total de 138.285,96 €, como consecuencia de una justificación insuficiente o deficiente por justificantes de gasto cuyos defectos afecten a la acreditación de su realización:
- No se aportan justificantes de gastos originales o copias debidamente compulsadas, evidenciando el pago mediante documentos bancarios o firma del emisor de la factura dejando constancia del sello 'pagado', conforme se indica en el apartado II.4.1, de la Resolución de 31 de marzo de 2008, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de justificación de las subvenciones de convocatoria abierta y permanente para actividades de cooperación y ayuda al desarrollo. Esta incidencia conlleva el reintegro del 100% del importe de la subvención, es decir, 100.000,00 €. Adicionalmente, no se aporta la relación de personas involucradas en el proyecto con indicación del cargo y funciones, junto con los correspondientes contratos, nóminas, seguridad social y justificantes de pago de dichos conceptos., conforme se indica en Apartado II.4.1, punto 6º, epígrafe A.I.8, de la Resolución de 31 de marzo de 2008, de la Presidencia de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, por la que se aprueban las normas de justificación de las subvenciones de convocatoria abierta y permanente para actividades de cooperación y ayuda al desarrollo. Esta incidencia conlleva el reintegro del 100% del importe afectado por esta incidencia, es decir, 18.224,12 euros.
9.- FUDEN interpuso recurso de reposición frente a esta resolución en el que, además las alegaciones que estima pertinentes, adjunta - entre otra documentación- la 'totalidad de los justificantes de gastos en formato electrónico que han permanecido depositados en la sede de la entidad beneficiaria desde la presentación de la justificación de la subvención ya disposición de AECID para realizar las actuaciones de comprobación que estimase convenientes'.
10.- Al no ser resuelto este recurso en el plazo legalmente establecido, interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta.
Ello determina, a su juicio, la terminación de dicho procedimiento por caducidad una vez transcurrido el plazo máximo establecido para su tramitación, que a falta de previsión expresa en la LGS, o en su reglamento de desarrollo, es el fijado con carácter general por la Ley 39/2015, todo ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 21.1, 21.2, y 25.1.b), 84 y 95 de la Ley 39/2015 con relación al artículo 5 LGS. E implica la desaparición de sus efectos jurídicos, con la consecuencia de la nulidad del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro y de la propia resolución finalizadora del procedimiento.
Este motivo no puede ser acogido pues la presentación de la cuenta justificativa por el beneficiario es una actuación a que viene obligado como consecuencia de la concesión de la subvención, y no constituye una solicitud que inicie un procedimiento sujeto a plazo de caducidad ni requiere, por tanto, un acto finalizador. Y el incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención o la justificación insuficiente, lo que determina es el inicio del procedimiento de reintegro ( art. 30.8º LGS).
En nuestras SSAN 4ª de 15 de febrero de 2017 (rec. 668/2015) y 15 de marzo de 2017 (rec. 164/2015), nos hacíamos eco y compartíamos el pronunciamiento de la de la SAN, 3ª de 19 de julio de 2016 (rec. 65/2015), que razonaba:
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en SSTS de 6 de marzo de 2018 (rec. 557/2017), 11 de abril de 2019 (Casación 2528/2017) 23 de mayo de 2019 (Casación 4350/2017) y 11 de noviembre de 2019 (rec. 2506/2017), al declarar que: «
En estas sentencias se argumenta que:
Afirma que, además de los informes técnico y económico completos y detallados, elaborados de acuerdo con lo dispuesto en la norma reguladora de la subvención, la entidad beneficiaria aportó una certificación firmada por su representante legal en los siguientes términos:
'
Pone de manifiesto que se seguía, así, la práctica administrativa existente, reiterada y fijada por la propia AECID consistente en que los justificantes de gastos originales que, de acuerdo con la norma reguladora de la subvenciones, deben acompañar a los informes técnico y económico se consideren entregados mediante su depósito en la sede de la propia entidad beneficiaria a disposición del órgano concedente para que este 'compruebe la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determine la concesión o disfrute de la subvención' ( art. 32 LGS).
Además, en el plazo concedido para la subsanación de defectos se manifestó en el escrito de alegaciones lo siguiente:
'
Pero, a pesar de la entrega de los informes técnico y económico, a pesar del depósito de los justificantes de gastos originales en la sede de la institución beneficiaria siguiendo la práctica administrativa fijada por AECID, a pesar de solicitar aclaración del criterio respecto del modo adecuado de proceder con relación a los justificantes de gasto, a pesar de todo eso, la siguiente notificación recibida de AECID con relación a las actuaciones de comprobación de la subvención 09_CAP_2_1109 no se produce hasta el 28 de noviembre de 2017, YA en forma de ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO.
'La documentación que preceptivamente haya de presentarse junto con el Informe Final habrá de ser original o fotocopia debidamente compulsada. Se entiende por fotocopia debidamente compulsada aquella que se presente cotejada y conforme por cualquier entidad pública española o del país donde se ejecute el proyecto, por un notario debidamente acreditado en el país de ejecución o por la representación oficial española en el citado país. Cuando el beneficiario sea una entidad sin ánimo de lucro española o con capacidad de obrar en España, la documentación podrá ser sustituida con carácter provisional por copia simple diligenciada por el responsable de la entidad o persona que el mismo designe al efecto, en la que se declare responsablemente la correspondencia de los mismos con los documentos originales. Se acompañará asimismo declaración responsable en la que se indique el lugar de depósito de dichos originales así como el compromiso de presentar dichos originales o sus copias debidamente compulsadas cuando sean total o parcialmente requeridos por la Administración actuante'.
Y en el apartado II.5º.1 que 'Los gastos se acreditarán mediante facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente en el tráfico jurídico mercantil o con eficacia administrativa', estableciendo, a continuación los requisitos que deben reunir las facturas.
En este caso, la FUDEN aportó, en fase de justificación, una relación de los justificantes de gastos y un certificado del Presidente de la ONGD indicando:
Asimismo, tras ser requerido de subsanación al apreciar
Tal solicitud no recibió respuesta alguna por parte de la AECID, emitiéndose el Informe global tras subsanaciones, en el que seguía apreciando esta irregularidad, dictándose a continuación acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro.
En el trámite de alegaciones, la Fundación recuerda que en el escrito de subsanación había solicitado de manera expresa ayuda a la Agencia en relación a cómo proceder para la justificación de los gastos originales ya que, según indicaciones anteriores en el proceso de justificación de estas partidas, la AECID siempre había establecido que no se envíen los justificantes originales del gasto y depositen en sede para la comprobación realizada por el auditor en la revisión total del proyecto. Adjuntaba el escrito de 27/04/2016 y volvía a reiterar que las facturas originales se encontraban en la sede de la ONG a disposición de los auditores. Acompañaba, asimismo, ejemplos de notificaciones en subvenciones anteriores donde la AECID donde les comunicaba el traslado de los auditores a la sede de la ONGD para la revisión documental completa del proyecto.
Tampoco estas alegaciones recibieron respuesta expresa por parte de la AECID, dictándose, a continuación, la resolución de reintegro en los términos recogidos en el Fundamento Jurídico Primero.
Finalmente, con el recurso de reposición aportó la totalidad de los justificantes de gastos en formato electrónico, manifestando que habían permanecido depositados en la sede de la entidad beneficiaria desde la presentación de la justificación de la subvención ya disposición de AECID para realizar las actuaciones de comprobación que estimase convenientes.
Se observa, así, que la entidad beneficiaria pretendió cumplir con su obligación de justificación en la forma seguida en otras subvenciones y, en términos admitidos en la resolución reguladora de las normas sobre la justificación (si bien se refiere a 'copia simple diligenciada por el responsable de la entidad o persona que el mismo designe al efecto, en la que se declare responsablemente la correspondencia de los mismos con los documentos originales'), mediante la aportación de una relación de los justificantes de gastos y un certificado del Presidente de la Fundación indicando que los originales se encontraban depositados en su sede a disposición de la AECID para su revisión por parte de los auditores cuando lo estimaran conveniente.
Sin embargo, la Administración no dio respuesta expresa a esas alegaciones en las que FUNDEN, desde un primer momento, manifestó que los justificantes originales estaban a disposición de la AECID en su sede, indicando el modo de proceder, tal y como solicitaba la entidad, causándole, así, indefensión.
Por ello, procede anular la resolución administrativa, si bien, no para considerar justificado el gasto - como pretende la parte recurrente- , sino para que se examinen los justificantes de gasto originales, aportados por la entidad en trámite de recurso de reposición y puestos a disposición de la AECID en sede de la Fundación, y se determine si de acuerdo con los mismos la subvención queda o no justificada.
VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y fallamos y firmamos.