Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000109/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00112/2017
Demandante:COMUNIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
Letrado:LETRADA DEL SERVICIO JURÍDICO DEL PRINCIPADO
Demandado:MINISTERIO DE ENERGÍA, TURISMO Y AGENCIA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 109/2017que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Comunidad del Principado de Asturias, representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado, contra la desestimación presunta del recurso de reposición frente a la resolución del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (IRMC) de fecha 24 de mayo de 2016, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida mediante Convenio Específico de Colaboración entre el IRMC y el Principado de Asturias para la ejecución del proyecto 'PLAN DE SANEAMIENTO Y ABASTECIMIENTO DE AGUA EN ALLER: ABASTECIMIENTO DE AGUA A SANTIBAÑEZ DE MURIAS', que asciende a la cantidad de 149.931,97 €.
Ha comparecido como demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte actora interpuso en fecha 28 de febrero de 2017 el presente recurso contencioso-administrativo; admitido a trámite y reclamado el expediente, se confirió a dicha parte traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo realizando una exposición fáctica y alegando los preceptos legales que estimó aplicables, postulando la anulación de la resolución inicialmente impugnada para que se ordenase el pago de las cantidades reclamadas como gasto final certificado en el Convenio más los intereses correspondientes, con imposición de costas a la demandada.
SEGUNDO.-El Abogado del Estado, con carácter previo a presentar la contestación a la demanda, formuló alegaciones previas solicitando la inadmisibilidad del recurso por causa de extemporaneidad.
TERCERO.-Fueron las mismas rechazadas por la Sala mediante auto de 30 de octubre de 2017, tras lo cual la citada demandada presentó escrito de contestación a la demanda el 11 de diciembre de 2017, y en el que tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando la desestimación del recurso formulado de contrario con imposición de costas a dicha parte.
CUARTO.-Recibido a prueba el procedimiento y practicada la que fue admitida, se dio el trámite a las partes para conclusiones, que una vez evacuadas quedaron los autos pendientes de señalar.
QUINTO.-Previo señalamiento para votación y fallo para el día 14 de marzo de 2019 y tras la pertinente deliberación, se dictó sentencia de fecha 10 de abril de 2019 cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que debemos declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo nº 109/2017 interpuesto por la representación procesal de la Comunidad del Principado de Asturias, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución del Presidente del IRMC, de 24 de mayo de 2016, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida para la ejecución del proyecto financiado con fondos mineros, ejecución del PLAN DE SANEAMIENTO Y ABASTECIMIENTO DE AGUA EN ALLER: ABASTECIMIENTO DE AGUA A SANTIBAÑEZ DE MURIAS'; sin costas.'
SEXTO.-Contra la anterior sentencia el Principado de Asturias interpuso recurso de casación, que una vez admitido a trámite y registrado con el núm. 4143/2019, dio lugar a que el Tribunal Supremo, Sección Tercera de la Sala Tercera, dictara sentencia núm. 931/2020 de fecha 6 de julo de 2020 en la que se acordó:
'...una vez fijada en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa :
1. Declarar que ha lugar, y por tanto estimar el recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias contra la sentencia de 10 de abril de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo núm. 109/2017 .
2. Casar la sentencia recurrida.
3. Retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, con la finalidad de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional resuelva las cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias contra la resolución del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de 24 de mayo de 2016.
Tercero.- No imponer las costas procesales derivadas del presente recurso de casación, ni las del proceso de instancia, a ninguna de las partes.'
SÉPTIMO.-Una vez devueltos los autos por el Tribunal Supremo y en cumplimiento de lo acordado en dicha sentencia, mediante providencia de 8 de febrero de 2021 se señaló nuevamente para votación y fallo para el día 10 de febrero de 2021, en que efectivamente se deliberó y votó. Se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad de los asuntos deliberados.
Y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- La Comunidad Autónoma del Principado de Asturias interpone el presente recurso contencioso contra la desestimación presunta del recurso de reposición ejercitado frente a la Resolución del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (en adelante IRMC) de fecha 24 de mayo de 2016, ésta por la que se declaraba la pérdida del derecho al cobro de la ayuda que fue concedida mediante Convenio Específico de Colaboración entre el IRMC y el Principado de Asturias, para la ejecución del proyecto financiado con fondos mineros denominado 'PLAN DE SANEAMIENTO Y ABASTECIMIENTO DE AGUA EN ALLER: ABASTECIMIENTO DE AGUA A SANTIBAÑEZ DE MURIAS', cuyo importe asciende a la cantidad de 149.931,97 €.
El citado proyecto consiste en la captación de nuevas fuentes que aseguren suministro a la localidad: en una primera fase habrían de ejecutarse las obras en el propio depósito regulador y la instalación de 1.800 m de tuberías de polietileno de alta densidad, así como de 3 válvulas de corte, una ventosa automática y una válvula reductora de presión; y posteriormente se repondrían las superficies deterioradas con zahorra o aglomerado.
Finalizado el periodo de vigencia del convenio, no se había ejecutado todavía la actuación que constituía su objeto, ni tampoco se había enviado en ese momento la documentación justificativa de su ejecución y finalización.
SEGUNDO.-In teresa ya señalar, como antecedentes relevantes para la resolución del presente litigio, que el Real Decreto 2020/1997, de 26 de diciembre, por el que se establece un régimen de ayudas para la minería del carbón y el desarrollo alternativo de las zonas mineras, recogía en su capítulo IV la regulación de las ayudas dirigidas a los proyectos de infraestructuras para promover el desarrollo en la zona.
El posterior Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, definió esas ayudas como concesiones directas, estableciendo su artículo 2.3 que ' se otorgarán en régimen de concesión directa al amparo de lo previsto en los artículos 22.2.c ) y 28 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , atendiendo a su carácter singular, dado su interés público, económico y eminentemente social, derivado de la necesidad de proseguir el proceso de reestructuración de la minería del carbón y, a la vez, de evitar el declive de las zonas mineras, mediante una política de desarrollo alternativo, una de cuyas facetas es el desarrollo de las infraestructuras'. Todo ello en el marco de lo previsto en el Plan Nacional de Reservas Estratégica del carbón 2006-2012 y Nuevo Modelo de Desarrollo Integral y Sostenible en las Comarcas Mineras.
El órgano competente para la selección de las actuaciones a financiar, según el artículo 14.2, es la comisión de cooperación a que se refiere el artículo 13, que corresponde crear a las partes firmantes y cuyo competido es la selección de las actuaciones y velar por el cumplimiento de los convenios. La firma de los convenios específicos de colaboración, a tenor del apartado 3 del mismo precepto, corresponde al Presidente del Instituto u órgano en quien éste delegue, siempre dentro del límite de la disponibilidad presupuestaria.
En la propia STS de 20 de noviembre de 2020 (rec. 5216/2019), se pone de relieve que la calificación jurídica de la relación existente entre el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras y la Consejería de Administraciones Públicas del Gobierno del Principado de Asturias tiene una naturaleza claramente pública y de carácter bilateral, a tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 15 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto.
TERCERO.-En lo que se refiere concretamente a la actuación que ahora nos ocupa, señalar que al amparo de dicha disposición el día 24 de noviembre de 2008 se suscribió entre el IRMC y el Principado de Asturias el Convenio específico de colaboración para la ejecución del proyecto arriba indicado, por un importe de 149.931,97 euros y con un plazo para la ejecución y justificación de las actuaciones hasta el día 31 de diciembre de 2010.
Consta en las Actas de la Comisión de Cooperación de 22 de marzo de 2011 que se acordó, en el seno de dicho órgano, la tramitación de un nuevo convenio, que fue redactado pero no llegó a firmarse por el IRMC.
La documentación justificativa de la liquidación se remitió al IRMC el 9 de marzo y 13 de octubre de 2011 (fuera del periodo de vigencia del convenio), manifestándose en la demanda que las obras se iniciaron el 19 de enero de 2011 y finalizaron el 29 de abril de 2012, siendo el gasto final certificado el de 148.427,61 euros (Documentación 01 y 02 que completa el expediente administrativo).
El Principado de Asturias interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación efectuada en orden al pago de las obligaciones económicas y cumplimiento del resto de obligaciones que se consideraba eran debidas por la Administración General del Estado a través del IRMC, como consecuencia de la celebración de varios convenios de colaboración -entre ellos el que ahora nos ocupa-; recurso que fue seguido con el núm. 45/12 ante el Juzgado Central n° 4 y que terminó mediante sentencia nº 341/2013 de 28 de octubre de 2013, estimatoria parcial de dicho recurso y en la que se declaraba la obligación del órgano administrativo competente de determinar, en cada caso, las incidencias que concurriesen en la ejecución de los Convenios de colaboración litigiosos con identificación de los posibles incumplimientos, a los efectos de establecer el pago de las cantidades que, en su caso, procediesen, previa audiencia a la Administración actora para alegaciones y subsanación de las posibles deficiencias apreciadas. Esta Sentencia fue confirmada en apelación mediante la SAN de 16 de abril de 2014 dictada por esta misma Sala y Sección en el recurso de apelación n° 18/2014.
En ejecución de la citada sentencia, con fecha 3 de diciembre de 2014 se dicta Acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de pérdida de derecho al cobro en relación a la ayuda concedida para la ejecución del proyecto de referencia. Tras el oportuno trámite de alegaciones y la celebración de las sesiones de la Comisión de Cooperación de 28 de mayo y 16 de noviembre de 2015 de noviembre de 2015 -en ésta se incluye el convenio que nos ocupa entre los ' Convenios que no pueden ser liquidados por estar ejecutados fuera del plazo, en los que se aprecia la concurrencia de causa de pérdida del derecho de cobro', con fecha 19 de enero de 2016 se dicta Propuesta de Resolución de pérdida de derecho al cobro de la ayuda, concediéndose el plazo de diez días al interesado para que pudiera presentar los documentos y realizar las alegaciones que estimase conveniente, lo que efectivamente verificó el 11 de febrero de 2016.
El 4 de abril de 2016 se dicta resolución declarando la caducidad y el inicio de un nuevo procedimiento de pérdida de derecho al cobro, concediéndose otra vez el trámite de alegaciones, lo que asimismo efectuó la Comunidad Autónoma el día 22 de abril de 2016 mostrando su oposición. Recayendo al final la Resolución del Presidente del IRMC de 24 de mayo de 2016, por la que se declara la pérdida del derecho al cobro de la ayuda concedida; contra la cual La Comunidad Autónoma interpone recurso de reposición, cuya desestimación presunta es objeto de impugnación en el actual proceso.
Y en esa resolución se justifica la decisión adoptada señalándose:
'De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, 'Justificación y Pago de las ayudas', y del artículo 71.1 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, la justificación de haber alcanzado el desarrollo de la infraestructura correspondiente a un determinado convenio de colaboración específico, se realizará mediante la aportación por la Administración de la comunidad autónoma o de la entidad local, del correspondiente expediente de adquisición u obras, al nivel de detalle que se establezca en el convenio de colaboración específico.
Conforme a la documentación presentada por el Principado de Asturias, cabe concluir con toda evidencia que el Principado de Asturias no ejecutó ni justificó las actuaciones objeto del convenio, dentro del plazo de vigencia establecido para ello.
En este sentido, debe tenerse presente que, no habiendo tenido lugar pagos anticipados a cuenta de la subvención, el artículo 34.3, in fine, de la Ley 38/2003. de 17 de noviembre, General de Subvenciones , establece que 'se producirá la pérdida de derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley ', precepto que debe ponerse en conexión tanto con los artículos 37.1.b ) y 37.1.c) del mismo texto legal , que configuran como causa de reintegro y, por ende, de pérdida de derecho al cobro, el 'incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad del proyecto o la no adopción del comportamiento de fundamentan la concesión de la subvención' y 'el incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente', respectivamente.
Asimismo, cabe indicar, que si bien se han ejecutado parte de las actuaciones previstas en el convenio, dicha ejecución parcial del convenio no puede, en modo alguno, facultar la aplicación de la opción prevista en el artículo 37.2 de la Ley General de Subvenciones, al no comportar una aproximación significativa a la ejecución total, tal y como dicho precepto exige.'
CUARTO.-Una vez que el Tribunal Supremo ha dictado sentencia estimando el recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias contra la anterior de esta Sala recaída en el propio procedimiento y en la que se declaraba la inadmisibilidad el recurso contencioso administrativo, ordenando en su lugar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la sentencia con la finalidad de que se resuelvan las cuestiones de fondo planteadas, huelga ya analizar las causas de inadmisibilidad aducidas por el Abogado del Estado, en tanto ya han sido rechazadas precisamente en aquella sentencia.
Pues bien, abordando ya la cuestión de fondo, se ejercita en el actual proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, junto a la anulación de la resolución presunta impugnada, que se reconozca el derecho de la Comunidad Autónoma demandante al pago de la cantidad de 148.427,61 €, solicitada para liquidar el convenio como gasto final certificado, más los intereses correspondientes.
En la demanda se recoge una glosa del iter de los acontecimientos así como una referencia al régimen jurídico aplicable, que por lo general coincide con la exposición efectuada en el segundo fundamento de esta sentencia. Y se aducen en síntesis los siguientes argumentos en pro de la pretensión ejercitada:
a) Que en la propia sentencia nº 341/2013 ya se señalaba que si bien los convenios que nos ocupan participan de un carácter subvencional regidos por la propia normativa de las subvenciones, no puede desconocerse su naturaleza de instrumento de cooperación entre las Administraciones que los suscriben para la ejecución de proyectos de interés común, fundamentados en los principios de bilateralidad, colaboración y mutua lealtad, por lo que obligan a las partes en cuanto a su alcance y contenido, conforme a lo establecido en los artículos 4 y siguientes de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, calificándose concretamente como convenios de colaboración específicos (FD séptimo). Así, en relación al citado carácter obligacional, resultan especialmente significativas las Actas de las reuniones de cooperación entre el Instituto y el Gobierno del Principado de Asturias, en el seno de la Comisión de Cooperación, en las que se recoge ' el otorgamiento de prórrogas, en unos casos, o la tramitación de adendas y nuevos convenios, en otros...', lo cual evidencia la existencia de actos fundamentados precisamente en esos principios de cooperación y bilateralidad que rigen tales convenios (FD Octavo).
b) Dado ese carácter de instrumento de cooperación entre Administraciones que se predica el convenio, resulta en particular aplicable el artículo 8 de la Ley 30/1992, por lo que obliga a las Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, perfeccionándose en el momento de su formalización constituyéndose desde entonces en fuente de obligaciones, pero no agotando sus efectos con la finalización de su eficacia temporal; de tal suerte que ante la falta de una actuación expresa del Instituto dirigida a su extinción, a pesar de que hubiera transcurrido el plazo de su vigencia cuando tuvo lugar la finalización de la ejecución, el convenio seguía desplegando todos sus efectos.
c) En relación a la justificación de las subvenciones públicas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 30 de la Ley 38/2003 se remite al Reglamento en cuanto al modo en que ha de llevarse a cabo, disponiendo el artículo 92 del Real Decreto 887/2006 que ' cuando transcurrido el plazo otorgado para la presentación de la justificación, ésta no se hubiera efectuado, se acordará el reintegro de la subvención, previo el requerimiento establecido en el apartado 3 del art. 70 de este Reglamento'; añadiendo que 'se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero, detectara que en la justificación realizada por el beneficiario se hubieran incluido gastos que no respondieran a la actividad subvencionada, que no hubieran supuesto un coste susceptible de subvención, que hubieran sido ya financiados por otras subvenciones o recursos, o que se hubieran justificado mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones', ninguno de los cuales es ahora el caso.
d) La resolución impugnada no se ajusta a la realidad cuando descarta que se haya ejecutado siquiera parte de las actuaciones previstas en el convenio, habiendo rechazado así indebidamente la aplicación del artículo 37.2 de la Ley de Subvenciones que contempla el principio de proporcionalidad y la posibilidad de aplicar criterios de graduación '[cu]ando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos...'. Siendo lo cierto que no se ha producido un 'incumplimiento total del objeto del convenio', un 'incumplimiento de la obligación de justificación o una justificación insuficiente', toda vez que el propio Instituto ha reconocido que el Principado ha acreditado que las obras están totalmente finalizadas, antes incluso de que el IRMC realizara cualquier actuación tendente a la extinción del convenio; invocándose también el criterio de equidad previsto en el artículo 3.2 del Código Civil. Se cita al respecto la jurisprudencia sobre el citado principio de proporcionalidad en el campo subvencional, recogida, entre otras, en las STS de 21-2-2007 y de 20-5-2008, así como en la SAN de 25-10-2013.
e) En este mismo orden de cosas, se advierte que en el Convenio de colaboración que nos ocupa no se recogen unos criterios de graduación de los posibles incumplimientos; lo que tampoco hizo la Comisión de Cooperación en su sesión de 16 de noviembre de 2015, donde analizó dicho convenio limitándose a apreciar, con la oposición de los representantes del Principado, la concurrencia de una causa de pérdida del derecho de cobro de los convenios analizados en esa reunión por estar ejecutados fuera de su plazo de vigencia. Ello comporta a la vez un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17.3 de la ley 38/2003 de Subvenciones, que establece que '[l]a norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: (...) n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad'.
Y se considera, en fin, que son circunstancias relevantes, a los efectos de la pretensión ejercitada, las siguientes:
1ª) Como se ha dicho, el propio Instituto ha reconocido que el Principado de Asturias ha acreditado que las obras se han ejecutado en su totalidad, satisfaciéndose así la finalidad principal de estas ayudas dirigida al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras.
2ª) De conformidad con su cláusula sexta del convenio y ante la imposibilidad de terminar las actuaciones en el plazo inicialmente previsto, se solicitó la prórroga del Convenio; habiendo acordado la Comisión de Cooperación en su reunión de 22 de marzo de 2011 la tramitación de uno nuevo, pero que no llegó a firmarse, lo que no obstante generó una confianza legítima en el Principado de que el IRMC procuraría la continuidad de las obras y actuaciones por encima de vencimientos temporales, razón por la que se continuó con su ejecución.
3ª) Que debe también ponderarse que la primera actuación realizada por el Instituto tendente a la extinción de la eficacia del Convenio es el acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de pérdida del derecho de fecha 3 de diciembre de 2014, por tanto bastante posterior a la finalización de las obras y al cumplimiento por parte del Principado de sus obligaciones, lo que tuvo lugar el 29 de abril de 2012, según consta en la documentación justificativa de la liquidación del convenio remitida al IRMC el 9 de marzo y 13 de octubre de 2011.
En fin, y admitiéndose que la ejecución de la obra tuvo lugar fuera del plazo de vigencia del convenio, se considera sin embargo que deben tenerse en cuenta las singulares circunstancias concurrentes a las que se ha hecho referencia, las cuales demuestran una actuación del Principado de Asturias inequívocamente tendente a la satisfacción de los compromisos contraídos, además de una aproximación significativa a la ejecución total -pues la obra está totalmente finalizada-; resultando por ello aplicable el mencionado principio de proporcionalidad en los términos previstos en el citado artículo 37.2 de la Ley 38/2003, y lo que hace improcedente declarar la pérdida del derecho al cobro, ya que puede equipararse el cumplimiento parcial durante la vigencia del convenio al total o, al menos, graduarse la cantidad a percibir tomando en consideración la entidad de las condiciones cumplidas.
El Abogado del Estado sostiene, por su parte, que resulta evidente, a la vista de la documentación presentada por el Principado de Asturias, que no ejecutaron ni justificaron las actuaciones objeto del Convenio dentro de su plazo de vigencia, lo que ya conlleva la pérdida de derecho al cobro de la subvención de conformidad con el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones. También rechaza que proceda aplicar el principio de proporcionalidad, toda vez que no está expresamente previsto en la norma reguladora de la concesión, siendo que el artículo 17.3 n) de la LGS se remite a las bases reguladoras de la subvención para poder apreciar la existencia de criterios de graduación.
De ahí, en definitiva, se considere procedente la revocación íntegra de la ayuda.
QUINTO.-Antes de abordar las distintas cuestiones suscitadas en este litis, bueno será hacer una referencia a la naturaleza jurídica del convenio a través del cual se instrumentó la relación subvencional que nos ocupa.
Así, en la fundamentación recogida en la sentencia mencionada estimatoria del recurso de casación contra la anterior de esta Sala, el Alto Tribunal declara:
'En el supuesto que enjuiciamos en este recurso de casación, consideramos que la sentencia impugnada no incurre en error de Derecho, al entender que el proceso contencioso-administrativo entablado entre el IRMC, y el Gobierno del Principado de Asturias, en orden a resolver si es legal la resolución de la pérdida total del derecho al cobro de la ayuda es subsumible en el concepto de litigio entre Administraciones Públicas, por cuanto el régimen jurídico subvencional se encuentra regulado en el Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón, que prevé la suscripción de un Convenio de Colaboración entre la Administración Pública concedente y la Administración beneficiaria para fijar las obligaciones contraídas entre ambas Administraciones.
En este sentido, debe ponerse de relieve que la calificación jurídica de la relación existente entre el IRMC y la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias tiene una naturaleza claramente pública y de carácter bilateral, a tenor de lo dispuesto en los artículos 13 y 15 del Real Decreto 1112/2007 .
En el artículo 13 del Real Decreto 1112/2007 se establece que por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se suscribirán convenios marcó de colaboración con las Comunidades Autónomas afectadas, que establecerán los detalles de la gestión del programa de desarrollo de las infraestructuras y se prevé que los citados convenios marco podrán especificar la relación dé actuaciones financiables para ser desarrolladas en el ámbito territorial de cada comunidad autónoma. Los convenios marco incluirán los siguientes contenidos: a) Compromisos en materia de financiación; b) Compromisos en materia de gestión de las ayudas; y c) Un procedimiento de control y coordinación. A tal efecto,se crearán por las partes firmantes comisiones de cooperaciónque serán responsables de la selección de las actuaciones y velarán por el cumplimiento de los convenios. Así, el carácter de Administración Pública con que actúa la Consejería competente del Gobierno del Principado de Asturias en todas las fases del expediente subvencional, y, singularmente, en la fase de control del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el Convenio de Colaboración, se evidencia, en que, conforme a lo previsto en el artículo 18 , se constituyó, al efecto, la Comisión de cooperación que analizó las incorrecciones producidas en la ejecución del Convenio e identificó los posibles incumplimiento y la procedencia del reintegro.
Y en el artículo 15 del referido Real Decreto se dispone, específicamente, que las condiciones de financiación de ejecución y de justificación de cada actuación específica o, en su caso, de un grupo de actuaciones, se establecerán mediante la suscripción de un Convenio de Colaboración, donde se incluirá a la Administración local competente para la ejecución de los mismos o a las entidades sin ánimo de lucro que se seleccionen cuando así fuere necesario, disposiciones, además de los concursos marco como los específicos, serán objeto de autorización por la Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica, lo que desvela la naturaleza interadministrativa de las relaciones jurídicas entabladas entre el IRMC y el Gobierno de Asturias.'
SEXTO.-Analizando ya las alegaciones en que se sustenta el escrito rector, debemos tratar en primer lugar la relevancia que puede darse al hecho de que la Comisión de Cooperación acordara, en su sesión de 22 de marzo de 2011 celebrada tras la solicitud de una prórroga por parte del Principado de Asturias, la tramitación de un nuevo convenio ampliando la vigencia para poder llevar a cabo las actuaciones objeto de la ayuda, del que incluso se llegó a confeccionar un borrador pero que no fue suscrito por el IRMC.
Respecto a este problema, en nuestra sentencia de fecha 1 de octubre de 2019 dictada en el recurso 229/2016, en relación a un recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma de las ILLES BALEARS contra una resolución en la que se rechazaba la concesión de una prórroga del plazo de ejecución previsto en el convenio y la tramitación de una adenda, nos hicimos eco de la STS de 18 de febrero de 2019 dictada en el recurso de casación nº 3509/2017, en la cual se trató la cuestión relativa a la relevancia de la ausencia de firma en un nuevo convenio o adenda en un supuesto en que el objeto del recurso lo constituía la inactividad administrativa del IRMC, según lo establecido en el art. 29.1LJCA.
De dicha sentencia nos interesan ahora, al igual que entonces, determinados pasajes que tratan precisamente de la relevancia de la inexistencia de la firma en un nuevo convenio o en una adenda, cuyas cláusulas podrían haber habilitado para la ejecución de las obras dentro del nuevo plazo pero que no fue el caso. Así el Tribunal Supremo declaraba en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia referida:
'Es en el Convenio en donde se fijan las condiciones y los compromisos a los que se someten las partes implicadas. Así lo establece el artículo 28.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y se corrobora en también en el artículo 15.1 del Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto , por el que se establece el régimen de ayudas al desarrollo de las infraestructuras en las comarcas mineras del carbón ('Las condiciones de financiación, de ejecución y de justificación de cada actuación específica o en su caso, de un grupo de actuaciones, se establecerán mediante la suscripción de convenios específicos de colaboración. Dichos convenios específicos incluirán a la Administración local competente para la ejecución de los mismos [...]').
Por tanto, la firma del convenio es el acto de determinación de las condiciones de la subvención. Condiciones que para ser modificadas requiere el acuerdo de las partes intervinientes en el convenio, así lo establecía también la cláusula quinta del convenio '[...] podrá ser ampliado por las entidades firmantes, previa petición de la comisión de cooperación prevista en el protocolo de colaboración'. (...)
...Ni la firma de un acto o contrato que modifica una de las condiciones esenciales de un convenio previamente suscrito es un acto debido, ni la falta de firma puede ser considerado un acto reglado o una mera formalidad, cuyo cumplimiento pueda ser exigido como una mera inactividad material.
La modificación de las condiciones de cumplimiento y ejecución de un convenio no es un aspecto accesorio o intrascendente sino uno de los elementos sustantivos del mismo, a los que se deben sujetar las partes firmantes y que condiciona el cumplimiento de las prestaciones financiadas. El plazo previsto en el Convenio para su ejecución no fue cumplido por algunos de los Ayuntamientos firmantes y su posible ampliación estaba prevista en el clausulado pero condicionada a que así lo acordasen las entidades firmantes, como no podía ser de otra forma, y siempre que concurriese 'alguna circunstancia sobrevenida así lo aconseje y formalizándose a tal efecto'. Es más, en la medida en que el pago estaba condicionado a las disponibilidades presupuestarias del ejercicio, se establecía que, si 'dicha ampliación de plazo supusiera modificación de la distribución del gasto en anualidades, será sometida a los preceptivos actos de fiscalización y aprobación'. En definitiva, la modificación de los plazos de ejecución del convenio no era un acto debido y exigía no solo una tramitación, con los correspondientes informes, sino también yen último término la decisión de los órganos competentes para ello, entre ellos el Presidente del Instituto a cuyo cargo corría la subvención.
El aplazamiento pretendido entrañaba, entre otras cosas, un juicio valorativo por parte del Presidente del Instituto, responsable de la financiación, con el consiguiente margen de apreciación. En efecto, la cláusula quinta del convenio condicionaba dicha prorroga o ampliación del plazo de ejecución a que concurriese 'alguna circunstancia sobrevenida que así lo aconseje' por lo que difícilmente puede sostenerse que era un acto exigible y debido.
El hecho de que se tramitase dicho procedimiento de modificación, e incluso que tuviera el parecer favorable de los órganos técnicos, no implica, como parece entender la sentencia impugnada, que la firma por el órgano responsable sea un acto debido o un mero acto formal.
Debe recordarse que los actos administrativos, y con mayor motivo los convenios, están sujetos a unas determinadas formalidades, entre ellos su plasmación por escrito, salvo en los excepcionales casos en los que por su naturaleza se permita otra cosa ( art. 55.1 de la Ley 30/1992 ). Pero ello no implica que la firma de un convenio o de su modificación puede tener la consideración de un mero acto formal, pues tales convenios se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes implicadas, y la firma plasma ese consentimiento, al exteriorizar el parecer favorable del órgano que lo adopta. ...
La mera tramitación de un procedimiento, incluso en los existan informes favorables de los órganos técnicos, no condiciona la decisión final que debe adoptar el responsable de la decisión, ni el interesado ostenta el derecho a una decisión conforme a sus intereses.Debe recordarse que el artículo 24.6 de la Ley general de Subvenciones determina que 'las propuestas de resolución provisional y definitiva no crean derecho alguno a favor del beneficiario propuesto, frente a la Administración, mientras no se le haya notificado la resolución de concesión'. ...
Las razones por las que el titular de una competencia puede negarse a firmar un acto o convenio pueden ser muy variadas, pero, en todo caso, revelan la ausencia de su consentimiento y, consecuentemente, ha de concluirse que el acto o contrato no ha sido adoptado. ...'.
Así las cosas, los anteriores razonamientos del Tribunal Supremo nos permiten afirmar que no resulta aquí procedente anular la resolución recurrida, pues no puede desconocerse, y aunque prácticamente todas las obras estuvieran terminadas, que ninguna parte de ellas -ninguna- fue ejecutada dentro del periodo de vigencia del convenio. En este sentido, al margen de que la presentación de la justificación no sea en sí misma un aspecto especialmente relevante a estos efectos, en tanto como veremos a continuación es susceptible de subsanación, no lo es en todo caso la realización de la propia actividad objeto de la ayuda dentro del periodo subvencional.
Aquí no sucede, como ocurría en otros casos de los que ha conocido la Sala y en que se ha dado lugar a una estimación parcial del recurso, que las obras se hayan realizado parcialmente dentro del periodo de vigencia y concluido con retraso unos meses después, sino que ninguna fue realizada dentro de dicho periodo, puse como se ha visto no se llegó a suscribir un nuevo convenio o adenda prorrogando el inicialmente vigente -aunque se hubiese negociado-.
A la anterior conclusión no obstan las circunstancias invocadas en la demanda, ni siquiera que el inicio del procedimiento de declaración de la pérdida de derecho al cobro fuese posterior a la terminación de la vigencia del convenio o a la realización de determinadas obras, en tanto tales circunstancias nada añaden a las consideraciones que se acaban de efectuar.
En efecto, en el presente caso la propia documentación presentada en su día por el Principado de Asturias evidencia, no sólo que ya que la justificación fuera presentada fuera del plazo establecido, sino también, y sobre todo, que las propias actuaciones objeto del Convenio se llevaron a cabo en su totalidad más allá del plazo de su vigencia, pues como se reconoce en la demanda se iniciaron el 19 de enero de 2011, cuando el plazo final era hasta el 31 de diciembre de 2010.
Es precisamente la propia naturaleza obligacional del convenio específico de colaboración la que impide atender la pretensión principal ejercitada, pues ello requeriría la modificación de sus condiciones de cumplimiento y ejecución mediante la prestación del consentimiento por todas las partes, que como dice esa sentencia constituye ' uno de los elementos sustantivos del mismo, a los que se deben sujetar las partes firmantes y que condiciona el cumplimiento de las prestaciones financiadas'. Esto es, 'la modificación de los plazos de ejecución del convenio no era un acto debido y exigía no solo una tramitación, con los correspondientes informes, sino también y en último término la decisión de los órganos competentes para ello, entre ellos el Presidente del Instituto a cuyo cargo corría la subvención'; y lo que a su vez entraña 'un juicio valorativo..., con el consiguiente margen de apreciación'; sin que fuera suficiente, por tanto, la tramitación del procedimiento de modificación con el parecer favorable de los órganos técnicos si el mismo no termina con el acuerdo adoptado por los órganos competentes.
SÉPTIMO.-Co mo se ha adelantado, también se plantea que la falta de formulación de un requerimiento previo impediría, una vez transcurrido el plazo para presentar la justificación de la ayuda, declarar la pérdida del derecho al cobro.
Pues bien, en el artículo 16 del propio Real Decreto 1112/2007, de 24 de agosto, bajo la rúbrica ' justificación y pago de las ayudas', se establece: '1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 71.1 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, la justificación de haber alcanzado el desarrollo de la infraestructura correspondiente a un determinado convenio de colaboración específico, se realizará mediante la aportación por la Administración de la Comunidad Autónoma o de la entidad local, del correspondiente expediente obras, al nivel de detalle que se establezcan en el convenio de colaboración específico. (...).
4. El plazo de justificación no excederá de seis meses y será establecido en el Convenio de Colaboración específico'.
El artículo 71.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, Reglamento de la Ley General de Subvenciones, regula precisamente la ' forma de justificación' señalando que:'1. La justificación de la subvención tendrá la estructura y el alcance que se determine en las correspondientes bases reguladoras.
2. Cuando el órgano administrativo competente para la comprobación de la subvención aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada por el beneficiario, lo pondrá en su conocimiento concediéndole un plazo de diez días para su corrección.'
El artículo 92 del mismo Real Decreto -que conforme a la disposición final tiene el carácter de básico- estatuye en su apartado 1 que ' cuando transcurrido el plazo otorgado para la presentación de la justificación, ésta no se hubiera efectuado, se acordará el reintegro de la subvención, previo requerimiento establecido en el apartado 3 del artículo 70 de este Reglamento'.
Y este último precepto señala: ' Transcurrido el plazo establecido de justificación sin haberse presentado la misma ante el órgano administrativo competente, éste requerirá al beneficiario para que en el plazo improrrogable de quince días sea presentada a los efectos previstos en este Capítulo. La falta de presentación de la justificación en el plazo establecido en este apartado llevará consigo la exigencia del reintegro y demás responsabilidades establecidas en la Ley General de Subvenciones. La presentación de la justificación en el plazo adicional establecido en este apartado no eximirá al beneficiario de las sanciones que, conforme a la Ley General de Subvenciones, correspondan.'
Cabe ver en estos preceptos que el incumplimiento de la referida obligación de justificación dentro de plazo o su cumplimiento defectuoso es en principio un defecto formal subsanable, al amparo de lo establecido en el artículo 71 de Ley 30/1.992 -hoy artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-; pero ello siempre dando por hecho que se ha satisfecho la finalidad de la subvención, así como que se ha llevado a cabo materialmente la actividad fomentada dentro del periodo establecido en la resolución de concesión de la subvención, o, en este caso, dentro del periodo de vigencia marcando en el convenio, lo que aquí evidentemente no ha sucedido, tal y como ha quedado explicado en el precedente fundamento jurídico, ello al margen de las cuestiones formales que pudieran plantearse por la ausencia del requerimiento de subsanación.
OCTAVO.-Lo hasta ahora expuesto impide en definitiva aplicar criterios de graduación, siendo por tanto correcta la apreciación de un incumplimiento en sentido legal ( artículo 37 de la LGS) determinante de la pérdida de derecho al cobro.
En este mismo sentido, tampoco podrá prescindirse de que la documentación justificativa de la liquidación se remitió al IRMC el 9 de marzo de 2011 -por tanto también fuera del periodo de vigencia del convenio-; lo que es un dato más a ponderar, aunque como se ha explicado dicha falta de justificación hubiera sido en su día susceptible de subsanación, pues mediante la misma no cabía que las obras en su conjunto pudieran iniciarse después del periodo subvencional, que es lo que aquí ha sucedido. Por lo demás, recordemos que tales obras tampoco estaban amparadas en algún nuevo convenio o prórroga.
La conclusión de todo ello, en fin, es que no procede la aplicación del criterio de proporcionalidad invocado en la demanda con cita del artículo 17.3 de la LGS, pues y además de que no está previsto en este caso en el respectivo convenio de colaboración, resulta, como se ha visto, que ninguna parte de la obra se llevó a cabo dentro de su ámbito temporal de aplicación, por lo que en modo alguno podrá considerarse que se trata de un cumplimiento que se aproxima de modo significativo al cumplimiento total.
Y todo cuanto se ha razonado en definitiva conduce a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.
NOVENO.-En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, pese al pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones deducidas en este proceso, se aprecia la concurrencia de serias dudas de derecho respecto a la concreta cuestión debatida, dada la existencia de precedentes de esta misma Sala no siempre coincidentes, al igual que lo apreció en su día el Tribunal Supremo, y a lo que ahora ha de añadirse que se ha rechazado la inadmisibilidad del recurso planteada por la Administración demandada; razones por las que no ha lugar a efectuar una especial imposición de las mismas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistoslos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo núm. 109/2017, interpuesto por el PRINCIPADO DE ASTURIAScontra la desestimación presunta del recurso de reposición frente a la Resolución del Presidente del IRMC de 24 de mayo de 2016, indicada en el encabezamiento de esta sentencia; la cual confirmamos por hallarse ajustada a Derecho.
Sin hacer especial imposición en cuanto a las costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
