Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0001111/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:06748/2016
Demandante:Dª Bárbara
Procurador:Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ AGUADO
Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a once de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativonum. 1111/2016que ha promovido la Procuradora Mª de los Ángeles Fernández Aguado, en nombre y representación deDª Bárbara , asistida del Letrado D. Francisco Javier Soto Ibáñez,contra la Resolución de la Ministra de Empleo y Seguridad Social que por silencio administrativo desestimó la petición de abono de la indemnización de 37.426,02 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración que la hoy actora reclamó con fecha 16 de enero de 2016; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por la Abogacía del Estado. Siendo codemandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Antecedentes
1.Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 21 de diciembre de 2016 contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite por decreto de fecha 16 de enero de 2017, y con reclamación del expediente administrativo.
2.En el momento procesal oportuno la parte recurrente presentó demanda mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2017, en el que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho, terminó suplicado:
&l t;< (...)qu e habiendo por recibido este escrito con su copia, y los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, tenga por evacuado el trámite conferido y por formalizada, en nombre deDª. Bárbara , la demanda del presente recurso y, previos los trámites legales pertinentes, con inclusión del recibimiento a prueba que intereso, dicte sentencia en su día por la que, estimando el presente recurso se anule y deje sin efecto el acto recurrido, el Acuerdo del Ministerio DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, que por, silencio administrativo, desestimaba la petición de abono de la indemnización de 37.426,02 euros, más las sucesivas diferencias que se fueran produciendo entre las retribuciones correspondientes al Letrado A de la Administración de la Seguridad Social y las prestaciones percibidas por desempleo desde el 1-01-2016 en adelante, a razón, salvo error, de 119,03 € diarios, con las actualizaciones que procedieran de acuerdo con las previsiones contenidas en el número 3 del artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de los intereses que asimismo procedieran por demora, por responsabilidad patrimonial, efectuada por la interesada en 12 de Enero de 2016, por contrario a derecho, reconociendo, como situación jurídica individualizada a la recurrente, Dª. Bárbara , su derecho a que le sea abonada, como indemnización de los daños y perjuicios producidos, la cantidad de16.264,28 €, o, subsidiariamente, la de 11.253,12 €, con las actualizaciones que procedan de acuerdo con las previsiones contenidas en el número 3 del artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de los intereses que procedan por demora.'
3.De la referida demanda se confirió traslado la Abogacía del Estado, quien en nombre de la Administración demandada presentó escrito de fecha 5 de julio de 2017 en cuyo suplico solicitaba, se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte actora.
4.El Instituto Nacional de la Seguridad Social en escrito presentado en fecha 19 de enero de 2018, contestó a la demanda interpuesta suplicando de la Sala que previos los trámites legales oportunos dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo con absolución del INSS, e imposición de costas a la recurrente..
5.Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y practicada la que fué admitida, por las partes se presentaron escritos de Conclusiones y finalmente se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2018, en que efectivamente se deliberó y votó.
6.La cuantía de este recurso se ha fijado en 16.264,28 euros.
7.En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de asuntos de especial complejidad. Y ha sidoPonente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
Fundamentos
1.Se interpone el recurso contra la resolución de la Ministra de Empleo y Seguridad Social que por silencio administrativo desestimó la petición de abono de la indemnización de 37.426,02 euros, más las sucesivas diferencias que se fueran produciendo entre las retribuciones correspondientes al Letrado A de la Administración de la Seguridad Social y las prestaciones percibidas por la actora por desempleo desde el 1-01-2016 en adelante, a razón de 119,03 euros diarios, con las actualizaciones que procedían de acuerdo con las previsiones contenidas en el número 3 del artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de los intereses que asimismo procedan por demora; todo ello en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración que la hoy actora reclamó con fecha 16 de enero de 2016.
2.Pretende la actora en su demanda se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración porque entiende que el retraso en la convocatoria de la consolidación del puesto de trabajo que venía desempeñando como interina, le ha producido un perjuicio consistente en su cese.
Se ejercita así una pretensión anulatoria de la resolución presunta que desestimó la petición de abono de la indemnización de 37.426, 00 euros, más la sucesivas diferencias que fueran produciendo entre las retribuciones correspondientes al Letrado A de la Administración de la Seguridad Social y las prestaciones percibidas por desempleo desde el 1-01- 2016 en adelante, con las actualizaciones procedentes e intereses y, asimismo, se pretende por la actora que se le reconozca como situación jurídica individualizada el derecho a que le sea abonada, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 16.264,28 euros, o, subsidiariamente, la de 11.253,12 euros, con las actualizaciones que procedan y los correspondientes intereses de demora.
Vemos que por primera vez en la demanda la actora introduce una petición subsidiaria relativa a la solicitud de diferencias salariales respecto de la plaza de Técnico que tenía en propiedad, y a la que nunca se reincorporó tras su cese como Letrada interina.
A lo que se oponen tanto la Letrada de la Administración de la Seguridad Social como el Abogado del Estado por considerar que en este caso no concurren los presupuestos legales para el éxito de la acción indemnizatoria ejercitada ( artículo 139.2 de la Ley 30/1992 ) pues consideran que el daño alegado por la actora por sucese como letrada interinacon efectos 14-1-2015, no puede considerarse que sea un daño antijurídico, un daño que no tenga la obligación jurídica de soportar.
3.Las acciones ejercitadas por la actora en su demanda vienen precedidas de toda una serie de actuaciones judiciales que comienzan con el conflicto planteado con la impugnación del concurso de traslados del Cuerpo de Letrado de la Administración de la Seguridad Social en el año 2002 y la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección, de 19 de enero de 2005 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la hoy actora, dejando a salvo la opción de los perjudicados de solicitar la consolidación del puesto de trabajo que venían desempeñando, entre otros el de la plaza que ocupaba con carácter interino la hoy recurrente como Letrado A en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Valencia, desde el 25 de junio de 1987.
Tras diversas vicisitudes en el camino judicial emprendido, en su momento, se inte rpu so recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta (después ampliado contra la resolución expresa, del Ministerio de Trabajo e lnmiqración, de 7-04-10) del recurso de reposic ión formulado contra la OrdenTlN/2821/2009,de 19 de Octubre, por la que se convocaba concurso espec ifi co para la provisión de puestos de trabajo en la Administración de la Seguridad Social, postulando que se inc luyeran en un nuevo concurso los puestos de trabajo ocupados por el personal interino , en concreto lasplazas de Letrado A de las D ire cciones Provinciales del INSS de Sevilla y Valencia.Se dictó sentencia el 8 de febrero de 2012, estimando el recurso y condenando al entonces Ministerio de Trabajo e lnmigración a convocar un nuevo concurso -de traslados para el cuerpo Superior de Letrados de la Administración de la Seguridad Soc ial en el que se incluyeran las plazas, ocupadas por funcionarios interinos, de Sevilla y de Valencia. Interpues to recurso de apelación por la Sra. Bárbara , la Secc ión Cuarta de la Sala de 10 Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 5 de Junio de 2013 .
En fecha 13 de octubre de 2009 la Subdirección General de Ordenación y Desarro llo de los Recursos Humanos de los Organismos Autónomos y de la Seguridad Social d iri qió un escrito a la Dirección General de la Función Pública sol ici tando autorización para convocar las dos plazas vacantes de Sevilla y Valencia a traves del procedimiento de consolidación previsto en la Disp . Trans. 4a de la Ley7/2007,de 12 de abril, del EBEP, al objeto -de cía en el Oficio de 9 de octubre de 2009, y fecha de salida 13 de octubre- de 'fomentar la estabilidad en el empleo público y la reducción de las tasas de temporalidad, ob jetivos tanto de la Ley7/2007,de 12 de abril como del Acuerdo Gobierno-Sindicatos de 25 de septiembre de 2009 '. Tarnbién existe un escrito de la Dirección General de la Función Publica, de fecha Registro de Salida de 14-01-2010 , sobre la inexistencia de imp edimento alguno de que se lIevara a cabo dicho proceso.
A su vez por la Asociación Profes ion al del Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de la Seguridad Social se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición por dicha asociación formulado contra la OrdenESS/1422/2012 ,de 26 de junio, por la que se convocaba concurso específico para la provisión de puestos de trabajo en la Administración de la Seguridad Social, postulando se incluyeran en el concurso de trasladas los puestos de trabajo ocupados por personal interino, de las Direcciones Provinciales del INSS de Sevilla, Soria y Valencia . EI Juzgado Central de lo Contencios o Administrativo nº 7 dicto resolución el 4 de dic iem br e de 2013, estimando el recurso y condenando a la Administración demandada a que incluyera en el concurso las plazas de Letrado A en las D lre cc ion es Provinciales de INSS de Sevilla, Soria y Valencia, qu e en el momento de la convocatoria estaban ocupadas por funcionarios int erinos.
Interpuesto recurso de apelación, esta misma Sala y Sección di ctó sentencia, en la que se ind ica , entre otras cosas, lo siguiente:'La Administración en el ejercicio de su potestad de auto orqanización pued e decidir que determinad as plazas no se saquen a concurso . Sin embargo, para evlta r la arbitrariedad, la Administración está ob ligada a dar las razones de interés general por las que dichas plazas se sacan a concur so pues solo así no se lesiona el art.23.2 dela Constitución , en relación con el art. 14 de la misma, de quienes poseen legítimas expectativas en la obtención de dichas plazas. Un a de las razones que la Sala ha considerado como legitima a la hora de justificar que determinadas plazas no se saquen a concurso es la posibilidad de que la misma este afecta a un proceso de consolidac ión de empleo regulado en la Dlsposición Transitoria Cuarta del EBEP. En aplicación de esta jurisprudencia deben desestimarse los motivos de recurso que sostienen que la potestad de orqanización de la Administración Ie permite excluir determinadas plazas del concurso, sin necesidad de articular justificación alguna . En el caso de autos, la Administración no ha expuesto las razones por las que no ha sacado a concurso las plazas controve rti das . No procede la anulacióndelas actuaciones para que la Administración motive su parecer pues la falta de justificación implica la estimac ión del recurso y la obligación de sacar a concurso dichas plazas.'
Como consecuencia de ello, en el BOE de 18-07-14 se publicó la OrdenESS/1273/2014 ,de 11 de julio, por la que en ejecución de sentencia, se convocaba concurso específico para la provisión de puestos de trabajo en la Administración de la Seguridad Social, figurando en su Anexo 1 la plaza desempeñada interinamente por la Sra. Bárbara . A su vez en el BOE de 11-10-14 se público la OrdenESS/1856/2014,3 de octubre por la que en ejecución de sentencia se resolv ía el concurso específico convocado, por la anterior Orden, adjudicándose la Plaza de Letrado A, de la Dirección Provincial del INSS de Valencia (Numero 12).
En consecuencia, mediante resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de 23-01-15, con efectos de 14-01-15, la Sra. Bárbara fue cesada como interina por toma de posesión de la letrada adjudi cataria del puesto.
Y, por últmo, mediante resolución de 27-01-2015 a la recurrente se Ie reconoció la situación legal de desempleo por el periodo que mediaba entre el 15-01-2015 y 14-01-2017, con derecho a una prestación diaria de 36,24 euros, 1087 ,20 euros mensuales.
4..El artículo 106.2 de la Constitución Española de 1978 garantiza el derecho de los particulares, en los términos establecidos por la Ley, a ser indemnizados por 'toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Dicho precepto garantiza tal derecho, en 'los términos establecidos en la Ley', que son los dispuestos en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que definen los requisitos que necesariamente han de concurrir para que proceda la indemnización: a) existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular afectado, b) imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño, c) relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido, d) que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, y e) que la acción indemnizatoria sea ejercitada dentro del plazo de un año.
No obstante, cuando la responsabilidad tiene su origen en la previa anulación de actos o disposiciones ha de estarse a la regla específica prevista en el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece que 'la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5'. El punto 5 establece que 'en todo caso el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización'.
El precepto no establece un principio de exoneración de la responsabilidad de la Administración sino que prevé la posibilidad de que tal anulación sea presupuesto originador para que la responsabilidad pueda nacer, siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter general para que opere el instituto - Sentencias de 16 de septiembre de 1999 (RJ 19997746 ), 13 de enero (RJ 2000659 ) y 18 de diciembre de 2000 (RJ 2001221)-, dado que si la lesión existe y por añadidura el acto o actuación resulta ilegal, la imputación del daño a la Administración «puede resultar obligada» ( Sentencia de 3 de abril de 1990 (RJ 19902774)).
Por lo tanto, el daño indemnizable a través del instituto de la responsabilidad patrimonial, requiere que estemos en presencia de una lesión que resulte ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ( artículo 139.1 de la Ley 30/1992 ); que , en todo caso, el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( artículo 139.2), y que se trate de un daño antijurídico, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley ( artículo 141.1 Ley 30/1992 ).
5.El recurso debe ser desestimado. Faltan en este caso los requisitos de ineludible concurrencia para que las acciones ejercitadas por la actora puedan prosperar.
En efecto, según consta en el expediente administrativo, Dña. Bárbara fue nombrada funcionaria interina del Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de la Seguridad Social el 29 de mayo de 1987, ocupando puesto de Letrado A en la citada Dirección Provincial.
El 14 de enero de 2015 se produjo el cese de la actora como funcionaria interina por haber sido adjudicado el puesto que ocupaba a un funcionario de carrera mediante Orden ESS/1856/2014, de 3 de octubre, por la que se resolvió el concurso específico convocado en ejecución de la referida Sentencia de esta misma Sala, por Orden ESS/1273/2014, de 11 de julio, para la provisión de puestos en la Administración de la Seguridad Social.
La actora alega que la Administración no concluyó el proceso de consolidación de su puesto de trabajo a que estaba obligada, así como la carencia de justificación acerca de la no inclusión en la convocatoria de los cuestionados puestos de trabajo desempeñados por interinos de larga duración, lo que, en definitiva, le ha producido un perjuicio consistente en su cese y la finalización de su desempeño interino, pasando a la situación de desempleo, sin oportunidad de optar a consolidar el empleo y continuar percibiendo las retribuciones correspondientes al mismo. Por ello reclama la diferencia entre las retribuciones que, a su juicio, le hubiera correspondido percibir, si se hubiera reintegrado la actora como Técnico de la Administración de la Seguridad Social, en el período que mediante el 15 de enero de 2015 y el 5 de julio de 2016 (16.264,28 euros).
6.La argumentación de la actora parte de un error, como es considerar que el funcionario interino tiene derecho a la permanencia en el puesto de trabajo que viene ocupando, sin tener en cuenta que el personal interino es por naturaleza temporal hasta que la plaza se cubra por el titular o hayan desaparecido las razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia para su nombramiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , aplicable al caso por razón del tiempo.
Por ello la Sala comparte el criterio de la Abogacía del Estado cuando respecto del concreto nombramiento señala que cuando la actora accedió a la plaza, en 1987, conoció de antemano que sería cesada en caso de que se cubriese la plaza por concurso, lo que finalmente ha ocurrido. Es cierto que han transcurrido más de veintisiete años hasta que se ha producido tal circunstancia, pero en todos estos años la actora sabía que existía la posibilidad de su cese cuando se proveyese la plaza por concurso.
Ello impide hablar de un daño antijurídico, pues el cese de la funcionaria interina con efectos de 14 de enero de 2015 no puede considerarse como tal, esto es un daño que no tenga la obligación jurídica de soportar, en tanto la cobertura de la plaza por concurso implica el cese de quién la venía ocupando interinamente. En todo caso, y en la medida en que el cese de la hoy recurrente como funcionaria interina fue consecuencia directa de lo acordado en vía judicial por la referida Sentencia de la Audiencia Nacional, los perjuicios que dicho cese han causado son perjuicios que la interesada tiene el deber jurídico de soportar y, por tanto, no son indemnizables.
Es más, ni siquiera puede afirmarse la existencia de un derecho a obtener la plaza consolidada, aunque ciertamente nada impedía a la actora, funcionaria de carrera del Cuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social, en el que se encontraba en situación de excedencia voluntaria, haber solicitado el reingreso tras su cese como Letrado Interino o haber participado en las distintas convocatorias de acceso al Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social, lo que no consta.
Pero, sobre todo, esas meras expectativas puestas por la actora en la convocatoria de un proceso de consolidación (motivo principal de su reclamación) no pueden dar lugar tampoco a la pretendida indemnización pues, aún en el caso en que efectivamente ese concurso se hubiese convocado antes, nada le hubiese garantizado la plaza que, más allá de especulaciones sobre el resultado de una prueba selectiva de pública concurrencia, la actora hubiera debido ganar que es lo único, que no la mera participación como expectativa, que le hubiera permitido consolidar la plaza.
5.En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , procede su imposición a la parte actora.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativonúm. 1111/2016, interpuesto por la representación procesal deDª Bárbara ,contra la resolución reseñada en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, que confirmamos por su conformidad a derecho.
Con expresa imposición al recurrente de las costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.
