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07/09/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 115/2016 de 06 de Junio de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Junio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230042018100322
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3173
Núm. Roj: SAN 3173:2018
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO , quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
En un segundo paso, la energía térmica se transforma en energía eléctrica mediante una turbina de vapor similar a la de las centrales térmicas convencionales. Así, a la salida del campo solar, el circuito recorrido por el aceite térmico sufre una derivación. Por una parte, puede dirigirse hacia el sistema de almacenamiento térmico, donde cede su energía a las sales nítricas contenidas en el tanque de almacenamiento, consiguiendo con ello acumular calor para aprovecharlo en horas de baja o nula radiación solar incidente. Y por otra, puede dirigirse directamente hacia el ciclo de potencia para producir, en el generador de vapor, el vapor de agua necesario para accionar la turbina. Es en este equipo donde la energía térmica del vapor de agua se transforma en energía mecánica en el eje y, en consecuencia, en energía eléctrica a la salida del generador eléctrico acoplado.
En el centro del campo solar se instala la denominada 'isla de potencia', la cual alberga todas las instalaciones relacionadas con el sistema de almacenamiento térmico (tanques de sales fundidas), el sistema de apoyo con combustible convencional (calderas de aceite térmico) y el ciclo de potencia (generador de vapor, turbina de vapor, alternador, condensador, precalentadores, desgasificador, torres de refrigeración, etc..).
Así, bajo este Real Decreto las instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de energía solar, como la de la recurrente, podían utilizar equipos que utilicen un combustible de apoyo exclusivamente para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. Toda la energía generada sería retribuida, en función de la opción de venta elegida, siempre que la generación eléctrica partir de dicho combustible no superara, en cómputo anual, el 12% o el 15% de la producción total de electricidad, dependiendo de esa opción.
El Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica estableció, para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007, la obligación de vender su energía neta de acuerdo con la opción de tarifa regulada (artículo 24.1.a ) durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de puesta en marcha definitiva, si bien permitiendo elevar el límite de porcentaje de generación a partir de un combustible de apoyo hasta un 15% (previsto para la opción de mercado).
Por otro lado, distintas de las instalaciones solares integradas en el subgrupo b.1.2, el artículo 23.2 del RD 661/2007 admitía la hibridación tipo 2 para las instalaciones de régimen especial de tecnología solar termoeléctrica (subgrupo b.1.2) que también incorporasen uno o más de los combustibles principales de los grupos b.6, b.7 o b.8, es decir: .- biomasa procedente de cultivos energéticos, de residuos de las actividades agrícolas o de jardinerías, o residuos de aprovechamientos forestales y otras operaciones selvícolas en las masas forestales y espacios verdes (grupo b.6); .- biomasa procedente de estiércoles, biocombustibles o biogás procedente de la digestión anaerobia de residuos agrícolas y ganaderos, de residuos biodegradables de instalaciones industriales o de lodos de depuración de aguas residuales, así como el recuperado en los vertederos controlados (grupo b.7); o .- biomasa procedente de instalaciones industriales del sector agrícola o forestal o licores negros de la industria papelera (grupo b.8).
En estos casos, el combustible empleado para la hibridación estaba expresamente autorizado, puesto que uno de los objetivos de esta regulación era el fomento del consumo de carburantes procedentes de energías renovables consumibles, sin perjuicio de lo cual también se imponían límites para el caso de utilización adicional de un combustible de apoyo (esto es, uno distinto del de hibridación).
Tal proceso de hibridación estaba sujeto a dos límites: por una parte, que la generación eléctrica a partir de los combustibles mencionados fuera inferior, en cómputo anual, al 50% de la producción total de electricidad; y, por otra, que, de utilizarse además otro combustible de apoyo (gas), la generación eléctrica a partir del mismo no superarse, en igual cómputo, el 10%, medido por su Poder Calorífico Inferior.
El artículo 43 del Real Decreto 661/2007 establecía que las primas o tarifas aplicables a la electricidad vertida a la red se valoraban, en las instalaciones híbridas, según la energía primaria aportada a través de cada una de las tecnologías y/o combustibles, de acuerdo con lo establecido en el Anexo X, en el cual se especificaba la fórmula para calcular la energía primaria aportada a través de cada uno de los combustibles.
Por el contrario, en el Real Decreto 661/2007 no se determinaba la metodología de cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo aplicable a las instalaciones termosolares sin hibridación, a efecto de calcular la energía susceptible de retribución.
El sistema cambia a partir de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad, con vigencia a partir del 1 de enero de 2013, que introduce un nuevo apartado 7 en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , del siguiente tenor:
'
Esta misma redacción se recoge en el artículo 14.7, apartado d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .
Se suprime, así, el régimen económico primado a la energía imputable a la utilización de combustible en una instalación de generación basada en energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en el que la energía eléctrica imputable al uso de la fuente de energía renovable consumible sí podría ser objeto de dicho régimen primado. La energía generada con combustible de apoyo es retribuida a precio de mercado.
En uso de la habilitación contenida en este precepto, se aprobó la Orden Ministerial IET/1882/2014, de 14 de octubre por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, cuya Exposición de Motivos señala que desde el 1 de enero de 2013 no es objeto de régimen económico primado la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles.
Así, la Disposición Transitoria Primera de esta Orden indica en su apartado 1 que lo dispuesto en la misma será de aplicación a los efectos previstos en el artículo 14.7.d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y ello para la energía eléctrica generada desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. De esta forma, según se indica en la Exposición de Motivos, desde la entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, esto es 1 de enero de 2013, las instalaciones que de acuerdo con esta metodología hayan percibido alguna retribución por la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo, deberían reintegrar al sistema de liquidaciones las cantidades percibidas en concepto de primas y tarifas correspondientes a esa energía.
El Proyecto de la Orden incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma. El tenor literal de esta Disposición era el siguiente:
'
No obstante, esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .
Esta modificación se realizó atendiendo al reproche generalizado en el trámite de audiencia al proyecto inicial, según se pone de manifiesto en el Dictamen 574/2014 del Consejo de Estado que considera acertado este cambio '
Nótese que la orientación del proyecto no convertido en norma era la de privar del régimen retributivo especial a las instalaciones que superasen los porcentajes de energía imputable al combustible de apoyo. Sin embargo, como luego veremos, la Administración se limitó a no retribuir especialmente la energía producida por encima de tales límites, sin cuestionar si el hecho de rebasarlos debía o no excluir toda retribución especial. Para ello, como luego veremos, aplicó la única legalidad vigente (el RD 661/2007) mediante actos singulares de liquidación, eso sí, adoptando un criterio homogéneo para todas las instalaciones el mismo grupo retributivo y que asegurase que no quedaba sin retribuir la totalidad del porcentaje de energía imputable al combustible de apoyo que era reglamentariamente aceptable.
Así, la Disposición Adicional Única bajo la rúbrica 'Remisión de la información a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial' establece que:
'1. La información citada en el artículo 8 de la presente orden relativa al periodo comprendido desde el 1 de enero de 2013 hasta la entrada en vigor de esta orden deberá ser remitida al organismo encargado de las liquidaciones en un plazo máximo de un mes desde la entrada en vigor de la presente orden.
2.
La información a que se refiere el artículo 8 es la siguiente:
'
b) Energía primaria procedente de los combustibles de hibridación de los grupos b.6, b.7 y b.8 calculada a partir del poder calorífico inferior PCI, expresada en MWh'
.- El Consejo de la CNE (Comisión Nacional de Energía) aprobó la liquidación definitiva del ejercicio 2009 (noviembre y diciembre) para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial el día 15 de marzo de 2012. Si bien acordó '
.- La Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC aprobó la liquidación definitiva de la retribución de las instalaciones mencionadas, correspondiente al ejercicio 2010 el día 16 de septiembre de 2014. Si bien acordó '
.- El 16 de octubre de 2014 se publicó en el BOE la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, aplicable a partir de 1 de enero de 2013, pero cuya disposición adicional única, apartado 2º establece un plazo de seis meses para la remisión al organismo encargado de las liquidaciones de los datos de energía primaria total procedente de los combustibles de apoyo desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, hasta el 1 de enero de 2013.
De esta manera, la CNMC consideró que, si bien la metodología de la Orden IET/1882/2014 no resultaba de aplicación a la energía vertida antes del 1 de enero de 2013, al efectuar el mandato de remisión -al organismo encargado de las liquidaciones- de la información relativa al consumo de combustibles de apoyo para periodos anteriores a 2013, precisa así la realización de las correspondientes liquidaciones definitivas para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica, que se encontraban pendientes, y que, en consecuencia, habrán de llevarse a efecto conforme a la normativa vigente al tiempo del vertido de la energía de que se trata.
.- No obstante, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC al aprobar la liquidación definitiva de la retribución de las instalaciones mencionadas correspondiente al ejercicio 2011 el 30 de junio de 2015, acordó '
.- Así, una vez recibida y analizada esa información, la CNMC ordenó, con fecha 26 de octubre de 2015, el inicio y la apertura del trámite de audiencia para que todos los interesados en el procedimiento, a través de sus representantes, formularan, en el plazo concedido al efecto, las alegaciones que estimaran pertinentes a las respectivas propuestas de liquidación definitiva practicadas a sus instalaciones de tecnología solar termoeléctrica correspondientes a los ejercicios de 2009 (meses de noviembre y diciembre), 2010 y 2011.
Dichas propuestas de liquidación definitiva incluyen los ajustes por excesos de consumo de combustible de apoyo, calculados conforme a los datos remitidos al amparo de lo previsto en la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre.
.- Una vez recibidas las alegaciones formuladas por cada uno de los interesados, se aprueba la liquidación definitiva en la que se da contestación individual (Anexo II) a las alegaciones presentadas para cada una de las instalaciones, detallándose en cada caso, la descripción de la alegación presentada, la motivación de la decisión a adoptar, la conclusión sobre la estimación o desestimación de la misma, y el resultado de la liquidación definitiva según se haya estimado o no la alegación o alegaciones formuladas.
En ella se expone que para su elaboración se ha empleado la información de consumo de combustible de apoyo facilitada por los titulares conforme a lo previsto en la mencionada Disposición Adicional Única punto 2 de la Orden IET/1882/2014. Además, dice que 'para la determinación de la energía imputable a esos combustibles de apoyo y ante la ausencia normativa de una metodología específica aplicable en el periodo de 2009 a 2011, se ha procedido a emplear el método de cálculo dispuesto en el Punto 2 del Anexo X del Real Decreto 661/2007', utilizado para determinar la energía eléctrica imputable al recurso solar y al resto de combustibles de apoyo en instalaciones termosolares con hibridación.
La razón para utilizar este método de cálculo es, según se expresa en la Liquidación Definitiva, que una instalación sin hibridación (como la que es titularidad de la demandante) 'obtiene rendimientos superiores (basándose en la realidad tecnológica de la mayor eficiencia de las calderas de gas frente a las de biomasa, biogás y residuos)', por lo que entiende que el método de cálculo establecido en el referido Anexo X utilizado para las instalaciones híbridas resulta en todo caso de aplicación a las instalaciones termosolares sin hibridación.
Su argumento se fundamenta que la CNE dictó dos actos administrativos por los que se aprobaban las actas de inspección del ejercicio 2011 de la Central de la Dehesa (Acuerdo de 17 de mayo de 2012) y de la Central de la Florida (Acuerdo de 5 de julio de 2012), en los que se aceptaba la metodología de cálculo aplicada por las centrales para determinar el volumen de energía generada a partir del gas y se constataba que en ningún caso excedía del porcentaje máximo de producción de energía eléctrica a partir de combustible convencional legalmente permitido, que en el año 2011 era del 15% al ser la opción de retribución elegida la recogida en la letra b) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007 .
Sostiene que las actas de inspección son actos administrativos de carácter instrumental, que ponen fin a la actuación administrativa inspectora, y que deberán ser utilizados, cuando menos, en la posterior actuación administrativa que, en este caso, es la liquidación definitiva de la retribución. Además, son actos favorables, puesto que le reconocen la existencia de consumos de gas sin generación eléctrica asociada, el dato concreto de la energía generada en sus centrales a partir del combustible gas natural y que esa producción de energía eléctrica no ha superado el límite legalmente establecido.
Tales razonamientos no justifican, sin embargo, la nulidad de la liquidación, a la vista precisamente de la naturaleza jurídica meramente instrumental de las inspecciones y no declarativas de derecho alguno, así como de su propio contenido, que se circunscribe a comprobar el cumplimiento de los requerimientos administrativos y técnicos de la instalación y su régimen retributivo, pero que no convalidan, avalan o prestan su conformidad a los datos y procedimientos utilizados por el titular de la planta a efectos de la ulterior liquidación definitiva del régimen retributivo especial. Basta una lectura de las actas de inspección para constatar que en las mismas se deja constancia del método utilizado por el titular de la instalación, en este caso Renovables Samca, SA, para la determinación del porcentaje del combustible de apoyo, pero no contienen ningún pronunciamiento de aprobación de dicha metodología. De igual modo, los Acuerdos del Consejo de Administración aprueban las actas y acuerdan su remisión al Ministerio de Industria a los efectos procedentes, sin hacer tampoco pronunciamiento alguno de conformidad con el método aplicado por el titular.
El principio de confianza legítima tiene su ámbito de aplicación cuando la Administración dispone de márgenes de apreciación que aquí no se dan. Tal como recuerda la STS de 15 de marzo de 2018 (cas. 3500/2015 ), recogiendo jurisprudencia anterior,"
Los argumentos anteriores nos lleva a rechazar, asimismo, el siguiente motivo de impugnación en el que se invoca también la vulneración de la doctrina de los actos propios en relación con la determinación de los orígenes de la producción eléctrica del ejercicio 2010, al entender que el método validado en las actas de inspección referidas al ejercicio 2011 es aplicable al ejercicio 2010.
Es cierto que las instalaciones titularidad de la recurrente no tienen la consideración de instalaciones híbridas y así lo reconoce la propia resolución impugnada.
Ahora bien, hemos de partir, y esto es admitido unánimemente, de la inexistencia de una normativa específica para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica que concretase la metodología de cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo. Pero también lo es - e importa señalarlo- que ninguna disposición general obligaba a su dictado, pues la previsión contenida en el artículo 14.7, apartado d) de la Ley 24/2013 , era de aplicación para el nuevo régimen retributivo instaurado por la Ley 15/2012. No obstante, resultaba necesario conocer qué cantidad de energía eléctrica había sido generada con el combustible de apoyo para la práctica de las liquidaciones de los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
Según se ha explicado, la CNMC decidió suspender la práctica de las liquidaciones definitivas a la espera de que se aprobara una metodología de cálculo de la generación eléctrica a partir del combustible de apoyo, que no llega a realizarse en la Orden IET/1882/2014 por los problemas de irretroactividad que ello pudiera generar.
Ante esta situación, la CNMC, optó por aplicar un criterio homogéneo para todas las instalaciones encuadradas en el mismo grupo, el cual resulta de la lectura e interpretación del artículo 2.1º b), subgrupo b.1.2 del RD 661/2007, complementado con lo dispuesto en el Anexo X, sin la intermediación de una disposición general que, por lo demás ya hemos advertido que no era requerida específicamente ni por el RD 661/2007 ni por ninguna otra disposición general. Esta decisión tiene su justificación en la obligación impuesta por la disposición adicional única, apartado segundo, de la Orden IET/1882/2014, de remitir la información sobre consumo de combustibles de apoyo en los periodos anteriores a 2013 (precisamente aquellos a los que no es de aplicación del nuevo régimen retributivo), previsión interpretada muy razonablemente como mandato de practicar las liquidaciones definitivas hasta entonces suspendidas.
Pero ello no supone que se esté aplicando sin más una norma a un supuesto no contemplado en ella. Significa, simplemente, que ante la ausencia de una determinación normativa, se adopta un criterio para la práctica de las liquidaciones individuales de cada instalación que resulte homogéneo para todas las encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 .
Lo que ha hecho la CNMC es dictar actos singulares con un criterio homogéneo para un conjunto de instalaciones que tienen un régimen económico uniforme en razón del cumplimiento de determinadas exigencias: utilización únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad; y posibilidad de utilización complementaria y limitada de combustible de apoyo para la producción de energía eléctrica. La única legalidad aplicable en los ejercicios objeto de liquidación era la impuesta por el RD 661/2007, esto es, que del total de la energía retribuida en régimen especial, únicamente el 15% o el 12% de ella podría ser imputable al gas utilizado como combustible de apoyo.
Ningún reproche de ilegalidad merece por ello la liquidación impugnada, sino, antes al contrario, se ajusta al principio de igualdad cuando somete al mismo sistema de cálculo a las instalaciones con el mismo régimen retributivo. Y ello con independencia de que el tratamiento igualitario no derive de la aplicación de una disposición general, sino de actos singulares dictados con criterio homogéneo.
Hemos de descartar, pues, que sea arbitraria la aplicación del Anexo X, pues de ningún modo puede decirse de esta decisión carezca de toda justificación. En efecto, la resolución administrativa impugnada sustenta la utilización de la fórmula contemplada en la misma, y en particular el coeficiente de rendimiento del gas, en la consideración técnica de la mayor eficacia de las calderas de gas respecto de las que utilizan biomasa, biogás o residuos, de modo que es posible afirmar que el rendimiento del gas no es inferior al determinado para estos otros tipos de combustibles de apoyo. Con la utilización de un coeficiente de rendimiento inferior al que pudiera considerarse el real del gas (como lo es el utilizado por las centrales híbridas), la Administración se asegura de que la cantidad de electricidad cuya producción se imputa al gas no es superior a la efectivamente generada con su utilización.
Una cosa es que se rebata la procedencia de su aplicación y otra distinta es que sea arbitraria, cuando además, la propia recurrente reconoce que la metodología aplicada por la CNMC arroja unos resultados muy parejos a la que ella propone y permite respetar el límite del 15% cuando las instalaciones funcionan con normalidad durante doce meses (como es el caso de la Central de la Dehesa en el ejercicio 2011, o de ambas Centrales en el ejercicio posterior 2012). Y sólo cuando las centrales no funcionan con normalidad, el método aplicado por la CNMC da como resultado que el límite es sobrepasado, como ocurrió en la Central de la Florida en el año 2011, en que una avería mantuvo el sistema de almacenamiento de sales sin funcionamiento desde febrero; o en el año 2010 en ambas Centrales, que sólo funcionaron parte del periodo al ser la puesta en marcha a mediados o final de año.
Eso nos lleva a hacer una reflexión previa al análisis de la concreta metodología aplicada. Esta Sala ha deliberado en diferentes sesiones los recursos interpuestos por distintas instalaciones solares termoeléctricas contra la liquidación definitiva de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 - aquí recurrida- así como contra la liquidación definitiva correspondiente al ejercicio 2012, y podemos decir que, con carácter general, consideran que la metodología aplicada por la CNMC es admisible cuando las instalaciones funcionan en condiciones de normalidad; y muestran su disconformidad con el método o con algunos de su parámetros - en cuanto no les permite cumplir con los porcentajes previstos en el artículo 2.1 RD 661/2007 -, cuando las instalaciones no han tenido ese funcionamiento normal por haber sufrido una avería, o en el año de puesta en marcha de la instalación que no han estado en funcionamiento la totalidad del ejercicio.
Y esa disconformidad se manifiesta en conceptos no siempre coincidentes Así: 1) en algún caso se considera que la fórmula utilizada para el cálculo de la generación eléctrica a partir de gas natural y la aplicación del rendimiento equivalente al 21% es razonable, pero en el supuesto concreto y en relación exclusivamente al ejercicio en que la instalación sufrió una avería, considera que el periodo a considerar no tiene que ser el año natural, sino 'doce meses de operación en condiciones normales'; 2) en cuanto al porcentaje del 21%, en unos casos se considera razonable o no se cuestiona, y en otros, como el que nos ocupa, se considera que sólo permite respetar el límite del 15% cuando la instalaciones funcionan en condiciones de normalidad, reconociendo además que en este caso el rendimiento es superior (25%); 3) Unos recurrentes considera que el cálculo ha de efectuarse sobre la energía bruta (medida en bornes de alternador) y otros, como en este supuesto, que es correcto hacerlo sobre la energía neta (medida en barras de central); 4) Unas instalaciones se muestran disconformes que el cómputo de porcentaje por años naturales, y otras no lo discuten; 5) En algunos unos supuestos se pretende que se excluyan los usos del gas que consideran no destinados a generación eléctrica, como en este; 6) En ciertos casos, como el que nos ocupa, se cuestiona la fórmula de cálculo de la energía imputable al recurso solar y al combustible de apoyo y los límites de cada una, y en otros no.
Se observa, así, que existe una disparidad de criterios y de métodos alternativos de cálculo, pues cada una de las instalaciones ha utilizado el que ha considerado adecuado a las características técnicas y a las circunstancias operativas de su instalación y que le ha permitido respetar los porcentajes de energía eléctrica imputable al combustible de apoyo. La cuestión que cabe plantearse, entonces, es si la CNMC debía aceptar sin más el método de cálculo utilizado por cada uno de los titulares ante la ausencia de una metodología concreta en la normativa, como afirma la recurrente. Y la Sala considera que la respuesta ha de ser negativa. Es evidente que el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo tiene un evidente carácter técnico, que tiene que articularse a través de una serie de fórmulas matemáticas, para lo que el órgano de liquidación goza de discrecionalidad técnica a la hora de interpretar la normativa aplicable, que en los ejercicios liquidados era exclusivamente el RD 661/2007. La CNMC optó por aplicar una metodología homogénea para el conjunto de instalaciones, y para ello en lugar de aplicar otra fórmula técnicamente posible, pero sin amparo normativo expreso (como hicieron cada una de las instalaciones a efectos de las licitaciones provisionales), optó por utilizar la que estaba prevista legalmente en el Anexo X del RD 661/2007 para instalaciones no idénticas pero que presentan ciertas analogías, explicando de manera fundamentada las razones de esa opción.
Lo que debemos analizar, pues, es si los motivos de impugnación que se plantean en la demanda permiten llegar a la conclusión de que esa concreta metodología aplicada por la CNMC de manera homogénea para todas las centrales, vulnera lo dispuesto en el RD 661/2007.
Se basa, para ello en la existencia de usos del gas que no se destinan a la generación eléctrica sino a mantener unas condiciones de seguridad en la Planta que eviten posibles daños materiales y medioambientales. Alude a la propuesta que hizo la CNE para la liquidación definitiva de 2009, en la que se consideraba que exclusivamente producía energía eléctrica el 'gas generación', y al hecho de que la Orden IET/1882/2014 reconoce que el consumo del combustible de apoyo responde a distintos usos y no todos ellos han de ser tenidos en cuenta a los efectos de computar el porcentaje de generación de electricidad con base al mismo.
Ahora bien, sobre tales elementos comparativos procede señalar que, en cuanto a la propuesta de liquidación correspondiente al ejercicio 2009 (que no incluía las instalaciones propiedad de la recurrente, que entraron en funcionamiento en el año 2010) , el técnico de la CNMC que compareció para ratificar el informe aportado por la Abogacía del Estado, afirmó que dicha propuesta no fue aceptada por el Consejo de la CNE para proceder a la liquidación definitiva, por entender que podía no ajustarse a la normativa en vigor, razón por la que decidió suspender la práctica de dicha liquidación.
Y en cuanto a la alusión a la Orden IET/1882/2014, la parte actora pretende, por un lado, apoyarse en la nueva metodología para distinguir entre usos técnicamente imprescindibles que no generan energía eléctrica ni directa ni indirectamente, y usos técnicamente prescindibles, cuando el Real Decreto 661/2007 no lo hacía. Pero por otro, pretende que le sea reconocido el régimen primado dentro de los porcentajes de consumo de combustible de apoyo recogido en el Real Decreto 661/2007, cuando la Orden IET/1882/2014 descarta cualquier posibilidad de retribución por el régimen primado a la energía producida con el combustible de apoyo, y la superación del porcentaje conlleva la pérdida del régimen primado en el ejercicio correspondiente.
O bien se admite la retribución especial con consumo de combustible de apoyo, conforme a los límites y porcentajes del Real Decreto 661/2007; o por el contrario no se admite ningún tipo de retribución de régimen primado con combustible de apoyo, como ocurre a partir de la Orden IET/1882/2014, y entonces sí es necesario distinguir entre diferentes usos del combustible conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Orden.
En definitiva, pretende que le sea primada la energía producida con gas de apoyo dentro de ciertos límites conforme al Real Decreto 661/2007, pero para ello quiere que se le haga la distinción que introdujo la Orden IET/1882/2014 entre usos del combustible imprescindibles y usos prescindibles, cuando además en otro de los motivos de impugnación denuncia precisamente que la resolución impugnada - a su juicio- se haya apoyado en la citada Orden de 2014.
Además, en el informe pericial aportado por la actora, se afirma - como luego veremos- que la metodología aplicada en la propuesta de liquidación de 2009 se aparta en varios aspectos de lo establecido en el RD 661/2007 y por ello no se considera adecuada. Y que la metodología aprobada por la Orden IET/1882/2014 no está justificada ni legal ni técnicamente su aplicación en plantas solares termoeléctricas que utilizan gas natural como combustible de apoyo, al menos en periodos anteriores al 1 de enero de 2013.
Se afirma en la demanda que el RD 661/2007 no limita el uso del gas natural estableciendo simplemente un límite de generación eléctrica a partir de dicho combustible. Pero, siendo cierto que los porcentajes regulados en el artículo 2.1 RD 661/2007 se refieren a la generación de energía eléctrica a partir del combustible de apoyo, también lo es que el precepto ha de ser interpretado de acuerdo con la finalidad propia del régimen retributivo en la generación de energías renovables que es la reducción del uso de combustibles fósiles, que parece que se olvida
Y es que no se puede obviar el contexto y la razón de ser de este régimen retributivo. En la exposición de motivos del Real Decreto 661/2007, la razón de ser del régimen retributivo especial estaba en la creciente demanda de '
Uno de los instrumentos para la consecución de estos fines fue que el régimen retributivo «
En este sentido, el artículo 2 RD 661/2007 establece qué tipo de instalaciones pueden acogerse al régimen especial, entre las que se encuentran las instalaciones solares termoeléctricas, clasificadas en el apartado 1.b, subgrupo b.1.2 a las que se permite utilizar un combustible de apoyo que supla a la energía solar en situaciones de falta de irradiación solar, estableciéndose los límites ya señalados a la generación eléctrica a partir de dicho combustible.
Es cierto que en la liquidación definitiva que ahora se impugna, la CNMC ha aceptado que pese a superarse los indicados límites, la instalación pueda ser considerada de régimen especial, aunque con el límite retributivo de que del total de la energía retribuida, solo el 15 % (aplicable en este caso) puede haber sido producida con el gas de apoyo. Por esta razón, aun cuando caben otras interpretaciones en relación con las consecuencias derivadas de la superación de la producción eléctrica imputable a combustibles de apoyo (en particular la que atendería a que la finalidad del régimen especial se desvirtúa cuando se superan los límites de producción referidos y se perdería la condición de instalación de régimen especial), la liquidación definitiva que enjuiciamos se limita exigir la devolución únicamente de la retribución satisfecha por la energía imputable al combustible de apoyo con superación del límite que resulte aplicable.
En tal sentido es reveladora la afirmación contenida en el fundamento sexto, apartado 1 de la liquidación cuando afirma que los límites a la producción de energía eléctrica utilizando combustible de apoyo es
En efecto, en el régimen introducido por la Ley 15/2012, que incorpora la LSE 24/2013 y desarrolla el Real Decreto 413/2014:
.- Por un lado, la energía imputable al empleo de un combustible de apoyo no tiene acceso al régimen retributivo especial, pagándose a precio de mercado.
.- Y por otro, si se superan los límites de generación de energía eléctrica a partir de combustible de apoyo establecidos en el artículo 33.4 del RD 413/2014 (12% en el caso de las instalaciones no híbridas y 10% en el caso de instalaciones híbridas) da lugar a la pérdida de toda retribución en el año del incumplimiento, e incluso de seguir el incumplimiento en un segundo ejercicio, puede llegar a cancelarse la inscripción en el registro de régimen retributivo específico.
1. - La metodología aplicada por la CNMC en la liquidación definitiva de los años 2009, 2010 y 2011.
2. - La metodología propuesta por la CNE (actual CNMC) en la Propuesta de liquidación definitiva del 2009, documento de fecha 21/12/2011
3. La metodología aprobada en la Orden IET/1882/2014 de 14/10/2014 (IET 1882-14).
4. La metodología incluida en los Proyectos de Instalación de las Centrales Solares Termoeléctricas 'La Florida' y 'La Dehesa', elaborados por la empresa Renovables SAMCA, S.A..
5. La metodología aplicada por la entidad ATISAE en las certificaciones de los años 2010 y 2011 correspondientes a las Centrales Solares Termoeléctricas 'La Florida' y 'La Dehesa'.
A juicio de las peritos, para que una metodología pueda cuantificar con precisión la energía eléctrica neta atribuible a la utilización de un combustible de apoyo en centrales solares termoeléctricas, debe cumplir de manera simultánea los siguientes requisitos:
.- Debe realizar un tratamiento diferenciado del consumo de gas.
.- Debe considerar el rendimiento o ratio de conversión de energía térmica en energía eléctrica neta en condiciones reales medias.
.- Debe considerar los autoconsumos eléctricos de las centrales a fin de obtener un valor de energía eléctrica neta.
Y partiendo de los criterios expuestos, llega a las siguientes conclusiones en relación con cada uno de los métodos analizados:
1. - La metodología aplicada por la CNMC en la liquidación definitiva impugnada, consideran que no realiza un tratamiento diferenciado del consumo de gas, es decir, no distingue los usos de gas con generación de electricidad de los usos sin generación, por lo que considera que todo el consumo de gas en una central produce electricidad. Tampoco considera el rendimiento en condiciones reales medias, por lo que no permite cuantificar con precisión la energía eléctrica neta atribuible a la utilización de un combustible de apoyo en centrales solares termoeléctricas. Adicionalmente, dicha metodología no se ajusta a lo dispuesto en el RD 661/2007.
Po r todo ello, consideran que dicha metodología aplicada por la CNMC no está en absoluto justificada técnicamente y debe rechazarse su aplicación para centrales solares termoeléctricas que utilizan gas natural como combustible auxiliar o de apoyo.
2. - La metodología propuesta por la CNE (actual CNMC) en la propuesta de liquidación definitiva de 2009, sí tiene en cuenta la existencia de consumos ajenos a la generación de energía eléctrica, diferenciando conceptualmente los consumos de gas natural que son realmente imputables a la generación de electricidad o que, por el contrario, no tienen generación asociada. Esto se refleja en que considera únicamente para la comprobación de los porcentajes máximos de generación el denominado 'Gas Generación', que define como el 'Gas exclusivamente para la generación de Energía Eléctrica'.
Ad icionalmente, esta metodología utiliza el rendimiento de conversión de energía térmica en eléctrica de manera explícita y en condiciones reales medias correspondientes a la operación real de la instalación. De este modo, aplicando el rendimiento medio real de conversión de la energía térmica procedente del campo solar, o equivalentemente como se ha expuesto, mediante proporcionalidades en las energías térmicas, obtiene la energía eléctrica bruta en bornes del alternador imputable al recurso solar.
Es ta metodología resulta mejorable en cuanto a la necesidad de aclaración del cálculo que se realiza del cociente 'C', correspondiente al rendimiento medio de conversión de la energía térmica total en energía eléctrica bruta, ya que aparentemente se suman de manera no homogénea la energía térmica contenida en el fluido térmico y procedente del campo solar con la energía del gas para generación, sin explicitar si se trata de la energía química del gas natural o si considera el rendimiento del horno para que esta energía sea también energía térmica útil del fluido, como correspondería.
Ta mbién se observan los siguientes aspectos, en los que se aparta de lo establecido en el RD 661/2007:
- Que la comprobación se realice en términos de energía eléctrica bruta, en bornes del alternador, en lugar de trabajar directamente con energías eléctricas netas, tal y como considera dicha norma.
- Que la comprobación del porcentaje máximo de generación a partir del gas de apoyo se realice mediante un cálculo que se aparta de lo establecido en dicha norma (donde queda establecido en términos de porcentaje sobre el total de producción, sin que aparezca ninguna referencia a la proporción de la producción imputable al gas natural en relación con la generación a partir del recurso solar).
3. - Metodología aprobada en la Orden IET/1882/2014 realiza un tratamiento diferenciado del consumo de gas, si bien lo hace en términos arbitrarios que no entran a valorar la realidad de las situaciones que se hayan producido en cada caso. No obstante, la principal deficiencia que presenta esta metodología es que considera el rendimiento en condiciones teóricas nominales -en lugar de reales medias- y además correspondiente a la energía eléctrica bruta en bornes de alternador -no neta cedida a la red-.
Po r todo lo anteriormente indicado, los técnicos firmantes del informe consideran que no está justificada ni legal ni técnicamente la aplicación de esta metodología en plantas solares termoeléctricas que utilizan gas natural como combustible de apoyo, al menos en periodos anteriores al 1 de enero de 2013.
4. - Metodología incluida en los Proyectos de Instalación de las Centrales Solares Termoeléctricas 'La Florida' y 'La Dehesa' elaborados por la empresa Renovables SAMCA, S.A (RS-Proy) considera el rendimiento del ciclo Rankine de vapor en condiciones teóricas nominales -en lugar de reales medias- y, además, correspondiente a la energía eléctrica bruta en bornes de alternador -no neta cedida a la red-, por lo que no está justificada técnicamente su aplicación en ningún supuesto.
5. - Metodología aplicada por ATISAE en las certificaciones de los años 2010 y 2011 correspondientes a las Centrales Solares Termoeléctricas 'La Florida' y 'La Dehesa' cumple con los tres requisitos que, a juicio de las técnicos firmantes, deben exigirse a cualquier metodología para que pueda cuantificar con precisión la energía eléctrica neta atribuible a la utilización de un combustible de apoyo en centrales solares termoeléctricas, ya que realiza un tratamiento diferenciado del consumo de gas, considera el rendimiento en condiciones reales medias y tiene en consideración los autoconsumos eléctricos.
Es ta metodología ATISAE-10/11 es análoga a la metodología CNE-P09, corregida en los aspectos en los que ésta última generaba reservas a las técnicos firmantes del informe (concretamente los referidos al cálculo de la potencia térmica total, al uso de potencias eléctricas brutas en lugar de netas y al planteamiento de la comprobación de los límites del RD 661/2007).
Un a vez hecho este análisis concluyen que la única metodología que cumple con los requisitos exigibles para poder determinar con precisión cuál ha sido la energía eléctrica neta realmente producida a partir del gas natural de apoyo consumido en las centrales solares termoeléctricas de Renovables SAMCA, S.A., es la metodología ATISAE-10/11 aplicada por la entidad ATISAE en las certificaciones de los años 2010 y 2011.
El informe pericial elaborado por el ingeniero D. Ismael , designado en vía judicial, llega a la misma conclusión de que el método de ATISAE representa la metodología más adecuada para determinar el volumen de energía eléctrica generado en las instalaciones a partir del gas natural como combustible de apoyo, puesto que el gas natural se contabiliza de manera independiente dependiendo de su uso:
.- Como apoyo para la producción de electricidad.
.- Destinado a otros usos de la planta, los cuales no generan directamente energía eléctrica.
Se gún se ha expuesto, el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo tiene un evidente carácter técnico, que tiene que articularse a través de una serie de fórmulas matemáticas, para lo que el órgano de liquidación goza de discrecionalidad técnica a la hora de interpretar la normativa aplicable, que en los ejercicios liquidados era exclusivamente el RD 661/2007. La parte actora reconoce que existen varias metodologías de cálculo posibles y de entre ellas propone una fórmula diferente a la utilizada en la resolución impugnada, basada en las circunstancias técnicas y de operación de su instalación, y en la discriminación de los distintos usos del gas, pero para que la misma pudiera prevalecer sobre el criterio aplicado por la CNMC habría de demostrarse la arbitrariedad o completa falta de justificación de esta última, lo que se ha rechazado en los fundamentos precedentes.
En efecto, los informes periciales recogen un criterio técnico distinto, pero ello no supone que el adoptado en la liquidación impugnada sea arbitrario, irrazonable o contrario a la legalidad aplicable. Antes al contrario, según se ha expuesto, el método aplicado en la liquidación se ajusta más a la finalidad de la normativa y al objetivo del régimen retributivo especial, pues el que se proponen en los informes periciales parte de distinguir entre los diferentes usos del gas, lo que no permitía la norma vigente en los ejercicios liquidados.
Se señala en la demanda que nada ampara en la normativa que el uso del gas en una instalación esté limitado a la generación de electricidad, pues puede utilizarse, por ejemplo, para calentar las oficinas o para otros usos relacionados con la instalación. Es evidente que todo el gas que no fuera utilizado para calentar el fluido transmisor del calor supliendo al recurso solar no estaría autorizado por la norma, no obstante las peritos que elaboraron el informe pericial manifestaron en el acto de la ratificación que en las instalaciones concretas no existían esos otros usos del gas (calefacción). Y en cuanto a los otros usos relacionados con la instalación, todos ellos contribuyen al correcto funcionamiento de las instalaciones para su actividad de generación de energía eléctrica, de modo que sin ellos no sería posible la producción de energía.
En este motivo, en realidad reitera lo que es la argumentación central de la demanda, que consiste en la pretensión de que se excluyan los usos del gas que considera no están destinados a la generación de electricidad, lo que ya hemos dicho que no tiene cabida en la legislación aplicable a los periodos a que se refieren las liquidaciones.
As imismo, vuelve a insistir en que en las Inspecciones realizadas por la CNE y en la propuesta de liquidación de 2009 (no aprobada) se diferenciaban esos usos, y que si la CNMC considera que lo procedente era aplicar el Anexo X podía haber practicado las liquidaciones cuando decidió dejarlas en suspenso, puesto que tenía la información necesaria para ello.
Ya se han expuesto las razones por las que se dejaron en suspenso las liquidaciones de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, lo que fue, asimismo, explicado por el técnico de la CNMC que compareció para ratificar el informe emitido por el mismo y acompañado con la contestación a la demanda. Expuso que, en efecto, los técnicos de la entonces CNE emitieron una propuesta de liquidación para el ejercicio 2009, pero que la misma no fue aprobada por el Consejo de la CNE al entender que la metodología aplicada podía ajustarse a la normativa vigente (RD 661/2007) y por ello decidieron suspender la práctica de la liquidación definitiva a la espera de que por parte del Ministerio se procediera a aprobar una metodología de cálculo, que finalmente no tuvo lugar, puesto que la aprobada por la Orden IET/1882/2014, por disposición de la propia Orden, no se aplica a los periodos anteriores al 1 de enero de 2013. Por tanto y como era necesario conocer el porcentaje del combustible de apoyo utilizado, a efectos de poder practicar las liquidaciones definitivas, procedieron a aplicar el Anexo X junto al artículo 2.1, b.1.2 RD 661/2007 , al entender que era un método trasladable a las instalaciones termosolares y que en todo caso era beneficioso para las mismas.
Ta mbién reconoció que si bien en relación con el ejercicio 2009 tenía la información necesaria para practicar la liquidación, no obstante lo cual se suspendió por las razones expuestas, no ocurría lo mismo en relación con los ejercicios 2010 y 2011, que recibieron la información en virtud de la obligación de remisión establecida en la Orden IET/1882/2014. Y que en todo caso, era necesario disponer de la información correspondiente todas las instalaciones para practicar la liquidación definitiva, que viene referida a todas ellas.
Ci ertamente resulta reprochable dilatar varios años la práctica de las liquidaciones correspondientes a los años 2009 a 2011 por no contar con método de cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo y practicar luego la liquidación sin que tal método de cálculo llegase a establecerse en una disposición general aparentemente esperada. Ahora bien, a esta demora, aunque pudiera ser censurable, no se liga en la demanda la producción de perjuicio alguno más allá de la necesidad de reembolsar las cantidades percibidas en exceso, obligación de reembolso que era posible a la vista de que las liquidaciones hasta entonces practicadas tienen la consideración de provisionales, a cuenta de la definitiva.
Ha de admitirse que el extraordinario retraso en la aprobación de las liquidaciones cuestionadas mantuvo la situación de provisionalidad propia de las liquidaciones a cuenta, con la consiguiente incertidumbre, pero no por ello se ha de declarar la nulidad de la liquidación definitiva, sino que acaso pudiera generar la obligación de reparar los perjuicios sufridos, perjuicios cuya materialización no aparece concretada, pues hasta ese momento han permanecido invariables las liquidaciones provisionales basadas en los propios cálculos de los interesados.
El hecho de que la Administración distinta del órgano de liquidación haya optado por no aprobar una metodología concreta para los periodos anteriores a 2013, por las razones expuestas, no obliga a mantener sine die en suspenso la práctica de las liquidaciones definitivas correspondientes a dichos ejercicios, siendo razonable la interpretación de la CNMC en el sentido de que, cuando la Orden dispone la obligación de remitir información sobre los datos referentes a la energía correspondiente a los periodos anteriores no podría tener otra finalidad que ofrecer al órgano liquidador los datos fácticos necesarios para efectuar las liquidaciones. En todo caso, no se le puede reprochar a la CNMC el cumplimiento de una obligación legalmente impuesta como es la práctica de las liquidaciones definitivas.
Pu es bien, hemos de partir de la realidad y necesidad de que estas centrales utilicen el combustible de apoyo para mantenerse en un correcto estado de funcionamiento. Sin embargo, una cosa debe ser la utilización del gas necesario para el correcto o normal funcionamiento y poder cumplir con la entrega prevista de energía, supliendo al recurso solar cuando la irradiación es insuficiente, y otra el gas necesario para atender una central en defectuoso estado de funcionamiento, como ocurrió en la Central de La Florida en el año 2011 que mantuvo el sistema de almacenamiento de sales sin funcionamiento desde febrero a causa de una avería, lo que hizo necesario un mayor consumo de gas para poder atender a dicha entrega de energía.
Este exceso en el combustible de apoyo para una central de estas características, a la postre supone una transgresión, y resulta contraria a la propia razón de ser del régimen retributivo. Las averías o los posibles problemas técnicos de las instalaciones son un riesgo empresarial que debe soportar el titular de la instalación, y que no pueden ser sufragados por el sistema ni por un régimen retributivo que pretende la eficiencia energética y la promoción de las energías renovables.
Como también es una decisión empresarial que debe asumir el titular de la planta, y que no puede considerarse un hecho imprevisible o no controlable, la puesta en marcha de las instalaciones a mediados o finales de año, y no justifica que se adopte para esta eventualidad una metodología que no contemplaba la legislación vigente, como es la que excluye determinados usos del gas. En todo caso, como pone de manifiesto la liquidación, solo se ha tomado en consideración el combustible de apoyo consumido a partir del momento en que se inicia el derecho a retribución primada, dejando fuera del cómputo el periodo de pruebas previo a la puesta en marcha definitiva.
Ciertamente la inexistencia de una norma (en principio esperada por la CNMC para practicar las liquidaciones de las instalaciones solares termoeléctricas, pero no exigida por ninguna norma de rango superior) que determinase la forma de calcular qué cantidad de producción eléctrica resultaba imputable al gas de apoyo, lleva consigo que el único límite a respetar por este tipo de instalaciones fuese el de no superar el 15 % de producción imputable a dicho combustible.
Ahora bien, ello no es incompatible con un sistema de cálculo de la energía eléctrica, cuya generación sea imputable al gas, que tome en cuenta las características de este combustible en sí mismas, sin atender a las peculiaridades y vicisitudes de todo tipo de la instalación que lo utiliza como apoyo. Es más, únicamente la utilización de un coeficiente de rendimiento del gas que atienda a las características objetivas de este proceso en lugar de al rendimiento que de él obtiene cada instalación en concreto; únicamente este sistema -decimos- es coherente con la retribución especial de la producción de electricidad a partir de energías primarias no consumibles (en este caso, energía solar). El objetivo del régimen especial es que la generación eléctrica se sirva de la menor cantidad de gas posible, lo que implica necesariamente que este combustible se utilice obteniendo de él el rendimiento mínimo del que es razonablemente capaz. No es coherente con el sistema que la obtención de un rendimiento de la generación del gas inferior al que le es propio acabe siendo indiferente a la hora de retribuir la electricidad producida con su utilización. Dicho de otro modo: si el 15 % de la electricidad retribuida en régimen especial puede ser imputable al gas de apoyo, esta parte de electricidad habrá de ser generada mediante su utilización en modo tal que obtenga de este proceso el rendimiento mínimo que se estima razonable técnicamente (21% según la CNMC). Lo contrario, esto es un rendimiento menor, sería fomentar la utilización poco eficiente del gas y, en consecuencia, un mayor consumo de una fuente de energía primaria que se trata precisamente de minimizar y reducir a lo imprescindible. Y es que cuanto menor sea rendimiento menor más fácil es que no se sobrepase el límite del 12% o el 15% con un mayor consumo de gas.
El anterior razonamiento se ve corroborado por las propias alegaciones de la actora que reconoce que durante los periodos en que las instalaciones funcionaron con normalidad el rendimiento del combustible del apoyo es incluso superior, llegando al 25%. Y sólo cuando las instalaciones no han funcionado en condiciones de normalidad exigibles, como en el caso de la avería de la Central de la Florida en el año 2011, o cuando entraron en funcionamiento al final del año, el rendimiento real - según estiman- sería inferior al 21% al haber estado funcionado durante gran parte del tiempo a cargas parciales.
De hecho, el valor del diseño del rendimiento de la conversión termoeléctrica que consta en los Proyectos de las instalaciones, es del 37%.
Ello avala la razón por la cual la CNMC consideró que el rendimiento del 21% era un umbral mínimo aplicable, que constituye un criterio conservador y favorable a los interesados, en base a razones técnicas justificadas en el mayor rendimiento del gas que el combustible propio de las instalaciones híbridas (biomasa), constatado mediante pruebas de rendimiento certificadas por organismos de control Autorizados.
Ya se ha puesto de manifiesto que el Proyecto de la Orden IET/1882/2014 incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma.; previsión que desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .
La posible vulneración del principio de irretroactividad por parte de la disposición adicional única, apartado 2 de la Orden IET/1882/2014 fue rechazada por el Tribunal Supremo al enjuiciar esta Orden en la Sentencia de 5 de junio de 2016 (rec. 962/2014 ), declarando que: "
La CNMC interpretó muy razonablemente la previsión contenida en esta disposición adicional como mandato de practicar las liquidaciones definitivas hasta entonces suspendidas, pero como el Ministerio decidió no extender la metodología de la Orden IET/1882/2014 a los periodos anteriores a 2013 ni aprobar una específica para dichos periodos, la única opción que tenía era aplicar directamente el RD 661/2007 con la información recibida en virtud de la obligación de remisión establecida en la Orden, referida a los ejercicios liquidados. La propia parte actora viene a reconocer que se ha aplicado el RD 661/2007 (vigente en los periodos a que se refieren las liquidaciones), al cuestionar que se haya interpretado correctamente lo dispuesto en el mismo. Por lo que ha de rechazarse la existencia de retroactividad prohibida.
Afirma que, según el RD 661/2007, el referido porcentaje del 12% o 15% (según la opción de venta elegida) lo es sobre la producción total de electricidad -tal y como resulta de la literalidad de la definición de las instalaciones incluidas en el subgrupo b.1.2 del artículo 2.1.b) de esta norma -. En el método de cálculo aplicado por la CNMC, una vez calculada la energía eléctrica imputable al gas natural, conforme al parámetro de transformación establecido en el Anexo X del RD 661/2007, y disponiendo de la energía total facturada por la planta, por diferencia obtiene la energía eléctrica generada imputable al recurso solar, otorgándole a ésta una ponderación del 88% o del 85% del total de energía eléctrica generada permitida, de modo que el 12% o el 15% restante, respectivamente, será imputable al gas natural, y el exceso quedará excluido de la retribución por el régimen especial . Esto supone -a juicio de la recurrente- una aplicación incorrecta de lo estipulado en el RD 661/2007, donde se establece que es sobre el total de la energía eléctrica generada, bien por sol o por gas natural, sobre la que se establece un máximo de energía eléctrica imputable al gas natural, fijado en el 12% o 15% dependiendo de si se vende la energía a tarifa o a mercado respectivamente.
Reiteraremos una vez más, que el artículo 2.1 RD 661/2007 parte de que pueden acogerse al régimen especial regulado en el mismo las instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. El objeto de la retribución primada es, en consecuencia, la producción de energía eléctrica mediante la transformación de la energía solar. No obstante en aquellos momentos en que la irradiación solar es insuficiente para cumplir con la entrega de energía prevista, se permite que se utilice como apoyo otro combustible (que en este caso es gas natural), con una limitación: '
Una interpretación literal de este artículo 2.1, cuando alude a la 'producción total de electricidad' puede justificar el método de cálculo propuesto por la parte recurrente que consiste en calcular la energía procedente del recurso solar e incrementarla en un 15% de la producción total de energía eléctrica, entendida esta como la suma de la energía procedente del gas y la procedente del recurso solar con independencia de los porcentajes de cada una. Ahora bien esta metodología, tal y como se reconoció en el acto de la ratificación (aunque se afirmó que suponía una reducción al absurdo), se llegaría a un resultado extremo hipotético en el que, aunque el 100% de la generación eléctrica procediera del gas natural, se tendría derecho a una retribución del 15% (aplicable en este caso), y ello es contrario a la finalidad de la norma.
Esto es, el objetivo del régimen primado es la producción a partir de fuentes de energía renovables (en este caso el recurso solar), de modo que el combustible fósil, (en este caso gas natural), es un mero apoyo a su funcionamiento.
Ello supone, como se indica en la resolución impugnada, que una interpretación del precepto acorde con dicha finalidad, supone que el límite del 15% o el 12% no es un porcentaje constante respecto a la electricidad generada, sino un límite en la relación entre el empleo del gas y del recurso solar. Esto es, si el porcentaje del combustible de apoyo no puede ser superior al 12% o 15%, el resto de la producción (88% o 85%, respectivamente) debe proceder del recurso solar. Dicho de otra forma, de la producción total de electricidad un 88% o un 85% tiene que proceder del recurso solar y un 12% o un 15%, respectivamente, del combustible de apoyo. Y esta relación se respeta con la formula aplicada en la resolución impugnada.
Vistos los preceptos legales citados,
Fallo
Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretario, doy fe.