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Última revisión
11/03/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 13/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: ÁLVAREZ THEURER, CARMEN
Núm. Cendoj: 28079230042021100009
Núm. Ecli: ES:AN:2021:195
Núm. Roj: SAN 195:2021
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintiseis de enero de dos mil veintiuno.
Visto el Recurso de Apelación
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN ÁLVAREZ THEURER quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La sentencia apelada estima el recurso, anula las resoluciones administrativas impugnadas, y deja sin efecto la derivación de responsabilidad acordada, indicando que, aplicando el criterio expresado en la Sentencia de esta Sala de fecha 17- 2-2016 (recurso de apelación 88/2015), el Sr. Leovigildo no llevó a cabo actuación alguna para que se le derivara la responsabilidad del reintegro acordado por la resolución de fecha 19-12-2011, pues por la Administración demandada no se ha indicado trámite o documento alguno en el que haya intervenido de forma directa. Añade que lo anterior resulta corroborado por la Sentencia dictada en fecha 8-3-2018 por la Audiencia Provincial de Oviedo que condena a Dª Visitacion por un delito continuado de apropiación indebida, y sin que en los hechos probados se hiciere mención alguna a la participación del recurrente en la instancia en la gestión de las subvenciones, y especialmente sobre la disposición de cantidad alguna, pues esas funciones las realizó la Presidenta de la citada Federación.
Por su parte, la representación del Sr. Leovigildo expresa en su escrito de impugnación del recurso que nos ocupa, que procedería sin más la desestimación del recurso, simplemente porque la representación procesal de la parte demandada se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia y que ya obtuvieron una respuesta clara, exhaustiva y excelentemente fundamentada en la sentencia de instancia. Añade que por la Administración demandada no se ha indicado trámite o documento alguno en el que haya intervenido de forma directa el recurrente, lo cual es corroborado por las sentencias que invoca el Juez a quo en la sentencia apelada.
Centrándonos en el recurso de apelación interpuesto por la abogacía del Estado, hemos de indicar que constituye su objeto determinar si la sentencia impugnada ha vulnerado o no el artículo 40.3 de la ley 38/2003, General de Subvenciones, en la medida en que el Juzgador
La meritada sentencia, tras aludir a la dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5, de fecha 23 de noviembre de 2016 -PO 9/2016, relativa a la impugnación de otra derivación de responsabilidad en el reintegro de la misma ayuda que nos ocupa, y transcribir la Sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2016 (recurso de apelación 88/2015) en lo que se refiere al criterio sentado en materia de responsabilidad subsidiaria, concluye que por '
No podemos compartir dicha argumentación.
El artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, dispone lo siguiente:
'3. Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de la sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.
Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las Disposiciones Legales o Estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas'.
Esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en ocasiones anteriores en relación a la citada responsabilidad derivada -entre otras, SAN de 17 de junio de 2020, recurso 60/2018-, en las que indicábamos que el precepto transcrito permite derivar la responsabilidad contra los administradores por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las condiciones inherentes a las ayudas y subvenciones públicas concedidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan, o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.
Por tanto, la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) el incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública; b) la condición de administrador al tiempo de cometerse tal infracción; y c) la falta de diligencia necesaria en el cumplimiento de las condiciones impuestas en el acuerdo de concesión de beneficios. ( SAN 7ª de 25 de octubre de 2010 -rec. 303/2009). Es decir, que lo relevante es que fuera miembro de la Junta Directiva al tiempo de otorgarse y ejecutarse la subvención ( SAN, 4ª de 23 de marzo de 2011, rec. 467/2010).
Pues bien, la obligación de pago que se exige al recurrente no es objetiva, esto es, basada en el mero hecho de ser miembro de la Junta Directiva en el periodo en el que se constata el incumplimiento de las condiciones de la subvención, sino que el fundamento es la constatación de que no ha realizado los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptase acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintiere el de quienes de ellos dependan, según la redacción dada por el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Constituye un deber esencial de quienes actúan como miembros de la Junta Directiva en el momento en que se otorgaron las subvenciones y se ejecutaron los planes objeto de las mismas, llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas con motivo del otorgamiento de las subvenciones. No puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función (en análogo sentido, STS de 25 de febrero de 2010, rec. 5120/2004 y SAN, 1ª de 30 de marzo de 2015 -apel. 3/2015-, SAN 8 de junio de 2016). En este orden de cosas, debe recordarse que para la aplicación del art. 40.3 LGS, no se precisa una conducta intencionada de no cumplir con la diligencia del buen gestor, sino que es suficiente con que esto se produzca por mera negligencia.
En relación con este último requisito, como ya dijéramos en la Sentencia de esta misma Sección de la AN, de 16 de mayo de 2018 -recurso 7/2018-, debemos insistir en que aunque la ley no lo diga expresamente, debe exigirse la concurrencia de algún tipo culpa o negligencia en la persona declarada responsable, pues este caso no se configura como un supuesto de responsabilidad puramente objetiva, en contraposición con el supuesto del cese de facto de la actividad, en el que sí parece configurarse un supuesto de responsabilidad objetiva; esto no obstante, tampoco resulta exigible la acreditación de un dolo específico o de una conducta intencionada de no cumplir con las obligaciones que le corresponden.
También es cierto que el acuerdo de derivación de responsabilidad debe contener la motivación suficiente para poder identificar, sin ningún género de dudas, el presupuesto habilitante de la norma en la que descansa el acuerdo de derivación.
Así, la STC 85/2006, de 27 de marzo, en su FJ 4º señalaba «[l]a responsabilidad derivada por la Administración tributaria a los recurrentes tiene un contenido punitivo, es evidente que, conforme a nuestra jurisprudencia, resultan aplicables las garantías materiales y procesales que se deducen de los arts. 25.1 y 24.2, ambos CE [entre las últimas, SSTC 145/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 ; 52/2004, de 13 de abril, FJ 3 ; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 9/2003, de 20 de enero, FJ 3 a ); y 116/2002, de 20 de mayo , FJ 3]».
En definitiva, lo que ponen de manifiesto las sentencias citadas, es que no cabe para derivar la responsabilidad la mera transcripción de preceptos legales sin la necesaria identificación del presupuesto en el que encaja la Administración la conducta de la persona contra la quien la dirige. Es exigible un cierto esfuerzo en la motivación que, aunque de manera sucinta, permita también conocer el grado de culpabilidad o falta de diligencia que por leve o mínima que sea, se erige soporte de la responsabilidad derivada.
Pero además, el acuerdo de derivación declara la responsabilidad subsidiaria del Sr. Leovigildo, en relación con la deuda pendiente en el procedimiento de reintegro seguido contra la entidad beneficiaria Federación Nacional de Atención a la Dependencia, al haber sido declarado fallido el crédito por la AEAT, por insolvencia de la mencionada entidad, de la que formó parte el recurrente como secretario general.
Añade y asume como motivación la resolución de 26 de noviembre de 2015, los razonamientos contenidos en el informe de la Subdirección General de Políticas Activas de Empleo del SPEE de fecha 21 de julio de 2015, el cual indica a su vez, la exigencia del reintegro a los miembros de la junta directiva por los incumplimientos que se han producido en la gestión de la subvención, de la que formó parte el recurrente en calidad de secretario general, destacando a este respecto que la solicitud de la subvención fue presentada por aquél, y posteriormente ratificada por la presidenta.
Por tanto, la motivación analizada no se asienta en la exigencia de una responsabilidad objetiva, sino que va acompañada de la concreción de unos actos que ponen de manifiesto la intervención del recurrente en la instancia en la obtención de la subvención de referencia, y que por ello le correspondía, solidariamente con el resto de la junta directiva, la adopción de las medidas necesarias para cumplir con la obligación de reintegro, por cuanto que nos hallamos ante una responsabilidad exigible por mera negligencia.
A estos efectos hemos de tener en cuenta la intervención del demandante en la actuación de la FND, tanto en lo que se refiere a la solicitud de la subvención, como en los trámites necesarios para la devolución de la misma, que resultan del expediente administrativo.
Efectivamente, presenta el Sr. Leovigildo la solicitud de subvención junto al compromiso de la entidad solicitante para la concesión de subvención para la ejecución de planes de formación con fecha 8 de diciembre de 2008, en la que se hace constar expresamente su condición de representante legal de la entidad, acompañando la documentación en la que lo sustenta:
-Certificación expedida con fecha 5 de diciembre de 2008 por la FNAD (firmada por el Sr. Leovigildo.), en la que se hace constar que en la asamblea general extraordinaria de 7 de noviembre de 2008, se acordó dotar al secretario general de la Federación de poder de representación y firma, en caso de enfermedad o ausencia del país de la presidenta.
-Estatutos de la Federación, de entre los que merece destacar el artículo 26 -que recoge las competencias de la Junta Directiva de la que el secretario general forma parte-, y el 34 - donde figura que corresponde al secretario general expedir certificaciones con el visto bueno del presidente-.
Con fecha 19 de enero de 2009 es requerida la Federación por la Fundación Tripartita a fin de que aporte la documentación acreditativa de la capacidad del firmante. La subsanación de dicha documentación tiene lugar el 27 de enero de 2009, por Visitacion, que ratifica la solicitud de ayuda y acredita ostentar la representación legal de la entidad, motivo por el que como presidenta de la FND firma, el 10 de junio de 2009, un convenio para ejecución del Plan de formación F20090248 con el SEPE.
Obra en el expediente multitud de documentos de los que se desprende la actuación del Sr. Leovigildo como secretario general de la entidad beneficiaria de la subvención, sin que exista constancia alguna de que durante dicho tiempo llevara a cabo gestión alguna en la federación dirigida al reintegro reclamado. Así, aparece la declaración prestada el 18 de septiembre de 2014 por el recurrente en la instancia como testigo (procedimiento abreviado 2993/2011), en la que manifiesta ser secretario de la Federación desde los últimos cinco años. Así mismo, figura certificación de fecha 22 de junio de 2010, expedida por el Sr. Leovigildo, en la que, atendiendo al requerimiento de la Dirección General del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 14 de abril de 2010, refleja, en lo que aquí importa, que él mismo fue nombrado como secretario general en el acta de 18 de julio de 2006, ratificado en el acta número 4 de 5 de noviembre de 2008, manteniendo dicho nombramiento validez en la fecha en que emite dicha certificación. También aparece certificación de fecha 23 de octubre de 2009, en la que el Sr. Leovigildo, como secretario general de la citada federación, hace constar los miembros de la junta directiva hasta el 23 de abril de 2011, figurando el mismo en tal cargo. En el acta nº 4 de 5 de noviembre de 2008, que firma el recurrente en la instancia como secretario general se acuerda enviar una modificación estatutaria acordada. Igualmente aparece en el expediente acta núm. 6 de la Asamblea General extraordinaria de la FNAD celebrada el 25 de febrero de 2010, firmando como secretario general de la misma el demandante.
Como ya hemos dicho en nuestra Sentencia de fecha cinco de febrero de 2020, dictada en el recurso de apelación 44/2019, promovido por la Federación Nacional de Atención a la Dependencia, en relación al reintegro total de la subvención concedida en el expediente NUM000:
'La apelante omite la verdadera razón expuesta en la sentencia para considerar que la subvención fue correctamente concedida en tanto que solicitada por quien tenía facultades para actuar en nombre de la Federación: que ante la existencia de dos solicitudes de subvención para la misma entidad atendió a los datos existentes en el Registro competente (Oficina Pública de Depósito de Estatutos de Asociaciones Sindicales y Empresariales de la Subdirección General de Programación y actuación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) y que, como no podría ser de otro modo, cuando una sentencia judicial firme declaró quién tenía la condición de representante legal de la Federación se atuvo desde entonces a dicha declaración. (...). '.
También lo confirma la Sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2018, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo (Rollo nº 13/17), que indica en sus hechos probados, y en que aquí importa, lo siguiente:
'3) El 23 de octubre de 2008 se celebró en Oviedo una Asamblea de la FNAD en la que se acordó el cese de Visitacion como Presidenta y el nombramiento de Jacobo; con posterioridad tales acuerdos fueron ratificados en la Asamblea celebrada el 17 de noviembre de 2008. A pesar de tales acuerdos Visitacion siguió desempeñando de manera efectiva la presidencia e, incluso inició un proceso judicial para su reconocimiento como tal siendo desestimada su demanda por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza de 10 de enero de 2011, notificada el 12 de enero de 2011, con efectos de 13 de enero y ratificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza el 25 de mayo de 2011.
4) Visitacion solicitó a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo para la Ejecución de Planes de Formación, en nombre de la FNAD y obtuvo para tal entidad una subvención con número de expediente NUM001 por importe de 471.771,40.- €; la concesión se produjo por Resolución de la Dirección General del Servicio Público de. Empleo Estatal el 4 de junio de 2009 y dio lugar a la firma el 10 de junio de 2009 de un Convenio entre el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y Visitacion para la ejecución del plan de formación (...)'
Por último, merece destacar que la Sentencia firme de 26 de octubre de 2018, dictada por ese mismo Juzgado Central nº 8, en los autos número 20/2017, acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por otro miembro de dicha junta directiva, contra la resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 26-11-2015, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del SEPE de 22-10-2014, por la que se declaró la responsabilidad subsidiaria del pago de la deuda derivada del reintegro de una subvención en materia de formación continua, con fundamento en que la recurrente '(...) no llevó a cabo actuación alguna para que se le derivara la responsabilidad del reintegro acordado por la resolución de fecha 19-12-2011, pues tal como resulta acreditado por los documentos obrantes en el expediente administrativo, las funciones de gestión de la subvención se realizaron por el Secretario y por la Presidenta de la FEDERACIÓN NACIONAL DE ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA '.
Así pues, de cuanto hemos reflejado resulta que el Sr. Leovigildo siguió actuando como secretario general de la meritada Federación, siendo así que su actitud negligente en la gestión de las subvenciones se desprende de la contemplación global de su gestión o, mejor dicho, de su desentendimiento de la misma, habida cuenta de que, a tenor de lo expuesto, el Sr. Leovigildo continúa desempeñando de forma efectiva sus funciones como miembro del órgano de dirección sin que hubiera adoptado ninguna medida dirigida al cumplimiento de la obligación de reintegro, lo que posibilita la derivación de responsabilidad en el reintegro de la subvención, y nos ha de llevar a revocar la sentencia impugnada y a confirmar la resolución impugnada en la instancia.
Pues bien, esta Sala discrepa también en este punto con el Juez de instancia, toda vez que la existencia de diligencias penales contra la que fuera presidenta de la FND en relación con la subvención percibida, no es óbice para que se continúe el procedimiento de reintegro frente a los responsables subsidiarios, tal y como indicara la resolución impugnada en la instancia. Máxime, si tenemos en cuenta que aquélla fue condenada por un delito continuado de apropiación indebida, siendo absuelta del delito de fraude de subvenciones.
La ausencia de responsabilidad penal del demandante no impide la exigencia de responsabilidad derivada en el procedimiento de reintegro correspondiente.
En atención a cuanto hemos expuesto y razonado, entrando a conocer del recurso contencioso-administrativo, debemos desestimarlo y confirmar la resolución recurrida.
Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.