Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 148/2019 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000148/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03026/2019

Demandante:CROWE SERVICIOS DE AUDITORÍA, S.L.P (antes HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P)

Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Codemandado:OESIA NETWORKS, S. L

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 148/2019que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad CROWE SERVICIOS DE AUDITORÍA, S.L.P (antes HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P)representada por la Procuradora D. Carlos Piñeira Campos, y asistida del Letrado D. Javier González Calvo contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 28 de diciembre de 2018, que desestima los recursos especiales en materia de contratación interpuestos contra la exclusión del procedimiento de 'Gestión de expedientes de seguimiento y reintegro de subvenciones otorgadas por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo'; habiendo comparecido como partes demandadas la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, representada y asistida por la Abogacía del Estado, y la entidad OESIA NETWORKS, S.L, representada por el Procurador D. Javier González Fernández.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2019, declarándose su admisión mediante Decreto de fecha 15 de marzo de 2019, con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO. -En el momento procesal oportuno, la parte actora presentó escrito en fecha 16 de octubre de 2019, formalizando la demanda, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: " (...) acuerde en su día dictar Sentencia por la que:I. Se acuerde estimar íntegramente el recurso jurisdiccional deducido y, en consecuencia, se declare nula, anulable o revoque y declare contraria a Derecho la resolución núm. 1215/2018, ex artículos 39y 40 de la LCSP, y, así mismo; II. se declare nula, anule o revoque y declare contraria a Derecho en virtud del artículo 39y 40 de la LCSPel acto de trámite impugnado, por el cual se excluye a 'CROWE SERVICIOS DE AUDITORIA, S.L.P', del procedimiento de licitación cuyo objeto es 'Gestión de expedientes de seguimiento y reintegro de subvenciones otorgadas por la Agencia Español de Cooperación Internacional para el Desarrollo, Expediente NUM000', dejando sin efecto la meritada resolución y retrotrayendo las actuaciones al momento en que tuvo lugar la exclusión de la oferta, conforme a lo expresado en el cuerpo del presente escrito;III. Subsidiariamente, en el improbable caso de que no se declare nulo, anulable y contrario a Derecho el acto de trámite del que trae causa el presente recurso, se solicita una indemnización por daños y perjuicios ocasionados a mi representada, 'CROWE SERVICIOS DE AUDITORIA, S.L.P' por un valor de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA (36.560.-€) EUROS, en concepto de todos los gastos en los que ha incurrido para la elaboración y presentación de la oferta y consecuente participación en el procedimiento de contratación así como daños y perjuicios ocasionados, o en su defecto, la cantidad que este digno Tribunal estime conveniente a los efectos de resarcir los daños comentados; IV. Se condene a la parte demandada al pago de las costas del Juicio".

TERCERO. -La Abogacía del Estado, representación procesal de la AECID, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2019 en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO. -La representación procesal de la entidad OESIA NETWORKS, S.L, dejó precluir el trámite para contestar a la demanda al no cumplimentar el trámite conferido al efecto.

QUINTO. -Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2021, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

SEXTO. -La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante TACRC) de 28 de diciembre de 2018, que desestima los recursos especiales en materia de contratación interpuestos por las entidades KPMG AUDITORES, S.L, ERNST & YOUNG, S.L, OESIA NETWORKS, SL, HORWARTH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P Y UTE AGROCONSULTING INTERNACIONAL, S.A-BDO AUDITORES S.L.P contra su respectiva exclusión del procedimiento de ' Gestión de expedientes de seguimiento y reintegro de subvenciones otorgadas por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo', convocado por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID).

Las empresas recurrentes fueron excluidas por haber incluido en el sobre 2 de Oferta Técnica datos relativos a criterios evaluables mediante fórmulas matemáticas, como son los relativos a la mejora en la experiencia del personal, vulnerando, así, el carácter secreto de las proposiciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2LCSP.

SEGUNDO. -El TACRC desestimó los recursos señalando que, aunque la motivación de la exclusión es ciertamente escueta, puede deducirse de ella que la razón común por la que las empresas recurrentes han sido excluidas de la licitación es por el hecho de haber incluido en la oferta técnica un elemento que no se precisaba, cual es la experiencia de los diferentes responsables del contrato en el caso en que les fuera adjudicado.

Razona que, a diferencia de la empresa adjudicataria que, según se deduce del expediente, anunciaba mejoras en la experiencia de los responsables, pero no identificaba su experiencia concreta ni sus curricula vitarum, en el caso de las empresas recurrentes, y mediante anexos a sus ofertas técnicas, se identifican perfectamente los miembros del equipo de responsables con una descripción clara de su experiencia. Así sucede en el anexo de la oferta técnica, documento número 13 b) del expediente, páginas 59 y siguientes, donde se expone los curricula de los responsables del contrato, respecto de la empresa OESIA; en lo que se refiere a la empresa ERNST & YOUNG en las páginas 69 y siguientes y, finalmente, en el documento número también 13 b) del expediente, anexo, respecto de la empresa KPMG. Este hecho acredita el incumplimiento del pliego y el fundamento de la causa de exclusión de las empresas, puesto que de los datos de los curricula puede deducirse su correspondiente influencia en la valoración objetiva, en la que, se considera como mejora valorable matemáticamente la cuantificación, a efectos de puntuación, del exceso sobre los mínimos establecidos como requisitos de solvencia, de la experiencia adicional de los responsables del equipo, expuesta y desarrollada en sus curricula.

Considera que no puede alegarse ambigüedad en el pliego de condiciones, puesto que ninguna licitadora planteó duda alguna, y, la especialización de estas empresas en el ámbito de la auditoría refuerza la diligencia que deberían haber acreditado en la comprensión del pliego.

Y concluye que, si el órgano de contratación hubiera dispuesto de estos datos, hubiera podido condicionar la valoración global de la licitación al poder prever el resultado de una parte importante de la valoración económica y resulta contrario al artículo 139.2LCSP. Por tanto, las empresas excluidas deberían haberse abstenido de incluir los curricula de los responsables del contrato, al revelar datos que deberían ser tenidos en cuenta en la parte de la oferta valorable objetivamente.

TERCERO.-Se aduce en la demanda que, tanto los informes del órgano de contratación como la resolución del TACRC incurren en falta de motivación y defectos de análisis, cuando, en este caso, es de vital importancia conocer los motivos concretos de exclusión, principalmente porque la expulsión del procedimiento de licitación no solo ha causado un perjuicio económico grave a la recurrente en lo que se refiere a la preparación de los pliegos y la cuantía tan relevante del asunto, sino porque han sido 6 de las 9 licitadoras las que fueron excluidas, todas ellas bajo el mismo precepto, el artículo 139.2 de la LCSP y supuestamente por los mismos motivos.

Afirma que tanto el órgano de contratación como el propio TACRC, han declarado en todas las resoluciones dictadas que los motivos de exclusión fueron vulnerar el carácter secreto de las proposiciones, sin embargo, ninguno de ellos ha entrado a valorar compañía por compañía ni inclusive detallar cuales fueron los hechos fácticos por los cuales CROWE fue expulsada del concurso; por tanto, las circunstancias de exclusión no han quedado acreditadas y en consecuencia, CROWE ha cumplido en su totalidad con las cláusulas establecidas en el contrato. Así, ni siquiera la parte demandada ha podido demostrar en sus informes, ni en la resolución impugnada, que existen datos de experiencia laboral en la oferta técnica contenidos en el Sobre 2 que pudieran causar posible vulneración del secreto de las proposiciones, cumpliendo con total franqueza lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LCSP, y respetando el principio de igualdad de transparencia e igualdad de trato entre todos los licitadores.

Por otro lado, alega que el contenido de los PCAP es confuso, en concreto en lo referido a los artículos 3.3.1.1 apartado B) y 3.3.1.2 del PCAP que dieron lugar a la exclusión automática de las 6 empresas participantes del concurso.

Así, para cumplir lo dispuesto en el artículo 3.3.1.2 las empresas partícipes del concurso necesitan describir el equipo de trabajo que llevara a cabo la ejecución del mismo, detallando las personas que van a realizar el control de calidad, cumplir con la tarea número 3, así como describir el equipo de apoyo para la seguridad jurídica en los informes y guías aportados por los responsables del equipo. Y así lo hicieron también 'Deloitte, S.L' y la mercantil 'PricewaterhouseCoopers Auditores S.L.', ambas mercantiles no excluidas del concurso.

No obstante, señala que CROWE no aportó en ningún momento en la memoria técnica cualquier dato referido a los años de experiencia profesional que ostentan los responsables encargados en la ejecución de los trabajos para la 'gestión de justificación de subvenciones del personal encargado del control de calidad de los informes' y 'en la gestión de justificación de subvenciones del personal encargado de la tarea número 3, de apoyo a la gestión del área'; datos que pudieran causar una posible vulneración a la igualdad de trato y no discriminación entre todos los licitadores, así como que tampoco se causó merma material en las garantías de la contratación.

Así mismo, en cumplimiento del artículo 3.3.1.1 apartado B) con objeto de acreditar los años de experiencia del personal adscrito a la ejecución del contrato, fue en el Sobre 3 oferta económica, en el que aportó los curriculum vitae del Sr. Imanol, acreditando 8 años adicionales de experiencia, la Sra. Soledad, 8 años de experiencia adicional, la Sra. Daniela, 2 años de experiencia adicional y por último el Sr. Jesús María, 3 años de experiencia adicional.

CUARTO. -En primer lugar, hemos de descartar la falta de motivación de la resolución impugnada, cuyos razonamientos se han transcrito en el Fundamento Jurídico Segundo y de su tenor se deducen las razones por las que la recurrente fue excluida del procedimiento de licitación, las cuales son combatidas ampliamente en la demanda.

En efecto, el TACRC recoge el motivo aducido por el órgano de contratación para excluir a la recurrente, consistente en haber incluido en el Sobre Dos de Documentación Administrativa y Técnica, datos relativos a criterios objetivos evaluables mediante fórmula matemática como son los relativos a la mejora en la experiencia del personal (ref. Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el apartado 3.3.1.1.B), considerándose vulnerado así el 'carácter secreto de las proposiciones en cada fase de licitación' de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 del LCSP.

Del mismo modo, en el informe del órgano de contratación se señala que en la oferta técnica presentada por la recurrente se incluían años de experiencia que debían ser valorados en el sobre 3 correspondiente a criterios evaluables mediante fórmulas matemáticas, y, por tanto, no se considera correcta la documentación presentada en el sobre 2 Oferta técnica al vulnerarse lo dispuesto en el artículo 139.2LCSP.

Cuestión distinta es si, en el concreto caso de la entidad recurrente, esa exclusión estaba justificada; lo que pasaremos a analizar a continuación.

QUINTO. -La cláusula 3.3.1.1 B) PCAP contempla como parte de la oferta sobre criterios evaluables mediante fórmula matemática, la 'Mejora en la experiencia aportada' (30 puntos), disponiendo:

Por cada año adicional de experiencia en gestión de justificación de subvenciones del personal encargado del control de calidad de los informes: 5 puntos hasta un máximo de 10 puntos.

Por cada año adicional de experiencia en gestión de justificación de subvenciones del personal encargado de la tarea número 3, de apoyo a la gestión del área: 5 puntos por año y persona, hasta un máximo de 20 puntos.

Esta experiencia deberá acreditarse para su valoración mediante certificado de realización de las tareas indicadas expedido por la Empresa para las que esas personas las hubieran desempeñado. De no ser posible esta forma, la empresa podrá justificarlo de otro modo que deberá ser evaluado para su eventual aceptación al hacer la valoración de la oferta y por la mesa de contratación. La presentación de ese certificado implica el compromiso de la empresa licitadora de aportar a esa persona en particular o a otra que reúna la misma experiencia acreditable del mismo modo en caso de resultar adjudicataria del contrato.

Por su parte, la cláusula 3.3.1.2 PCAP establece en cuanto a los 'criterios técnicos sometidos a juicio de valor' (36 puntos):

Se presentará una memoria que describirá los aspectos que se indican a continuación, a cada uno de los cuales se asignará la puntuación máxima que se indica en cada caso:

La metodología a emplear en general y para la elaboración y entrega de los informes, y una planificación de las tareas: se valorará hasta 8 puntos.

La disponibilidad para mejorar el ritmo de entrega de los informes, y la forma de realizar el control de calidad y corrección de dichos informes: se valorará hasta 8 puntos.

Plan de trabajo para la realización de la tarea número 3: se valorará hasta 12 puntos.

Eventuales garantías de apoyo para seguridad jurídica en las propuestas de guía y modelos de informes y para seguimiento informático/ofimático de las tareas realizadas: se valorará hasta 8 puntos.

Según se recoge en la cláusula 6.1, la introducción en el sobre nº 2 de documentos o información relacionada con los criterios evaluables mediante fórmula matemática, dará lugar a la exclusión automática del licitador, siempre que dicha información o documentación vulnere el carácter secreto de la proposición.

SEXTO. -So n dos, pues, las circunstancias para que pueda operar la exclusión: primero, que los documentos o información introducida en el sobre 2 estén relacionados con los criterios evaluables mediante fórmula matemática; y segundo, que esa información o documentación vulnere el carácter secreto de la proposición.

Pues bien, en el caso de CROWE en la memoria incluida en el sobre 2, a que se refiere la cláusula 3.3.1.2 PCAP, se recoge el plan de trabajo: Apoyo técnico a reunión información, preparación tareas y atención beneficiarios, indicando que para esta Tarea se destinarán dos personas del equipo con experiencia en gestión de subvenciones y con experiencia en trabajos similares para la AECID.

Y en cuanto a las personas que van a realizar el control de calidad se contempla un Equipo de Expertos y un Comité de Expertos.

En cuanto al Equipo de Expertos, se dispone que:

. -Los miembros del equipo serán de forma generalizada licenciados

. - La experiencia y conocimientos de la Gerente del equipo en temas de revisión de diferentes tipos de subvenciones, incluyendo fondos europeos, y en auditoría en el sector público es de más de 10 años, y tiene también experiencia dilatada en el ámbito de entidades sin ánimo de lucro.

. - Proponemos que para los informes que hay que traducir contemos con profesionales bilingües, en cada uno de los idiomas, con experiencia en la materia.

. - Se contará con un Comité de expertos en materia de subvenciones.

. - La Coordinadora del equipo ( Soledad) tiene dilatada experiencia en la revisión de subvenciones, así como en trabajar para AECID.

. - CROWE HORWATH dispone de un importante departamento jurídico que prestará apoyo al Comité de expertos y al Equipo de trabajo.

Y por lo que se refiere al Comité de Expertos, se configura como una medida adicional de control de calidad, que tiene por finalidad resolver las dudas que pueda consultarle el equipo de revisión. Este Comité estará formado por:

. -Dª Graciela. SOCIA DE CALIDAD

Licenciada en Ciencias Económicas por la Universidad Complutense de Madrid. Grado Superior en Administración de Empresas por la Universidad de Manchester (UMIST, UK) Auditora de Cuentas inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (R.O.A.C.). Máster en Auditoría Financiera por la UAH y Auditor Interno Certificado (CIA).

Experto en Prevención de Blanqueo de Capitales, miembro de la Asociación de Especialistas Certificados en Prevención de Blanqueo de Capitales, ACAMS (Association of Certified Anti-Money Laundering Specialists).

Desde 2004 es Socia responsable de Cumplimiento Normativo de Horwath Auditores España y Socia Responsable de Corporate Finance de Crowe Horwath España. Presidenta de la Comisión de Innovación y Tecnología del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España (ICJCE) y miembro del Registro de Economistas Auditores (R.E.A.) y del Colegio de Economistas de Madrid.

. - Beatriz. GERENTE DE SECTOR PÚBLICO

Licenciada en Administración y Dirección de Empresas por la Universidad Rey Juan Carlos en el 2006 y Diplomada en Estudios Empresariales por la Universidad Complutense de Madrid en 2002. Master en Dirección y Gestión de las Administraciones Públicas. Tiene una experiencia de 15 años en Auditoría del Sector Público en ATD Auditores Sector Público, Ernst & Young, S.L. y actualmente en Crowe Horwath como gerente del departamento de Sector público. De su experiencia destacan los trabajos de auditoría presupuestaria y de cumplimiento en las Universidades de La Rioja, Salamanca, Burgos, Ciudad Real, Autónoma de Madrid... la auditoría financiera y de cumplimiento de las siguientes fundaciones: SEPI Y FECYT, la realización de controles financieros a determinadas sociedades participadas por la Junta de Extremadura, el control financiero a beneficiarios finales de subvenciones otorgadas por el Gobierno de Aragón, la realización de controles financieros de FEOGA-GARANTÍA para la Intervención General de la Administración del Estado, la cuenta FEAGA FEADER de la Comunidad de Madrid ,el trabajo para el Servicio Regional

SÉPTIMO.-Si bien la información anterior puede estar relacionada con los criterios evaluables mediante fórmula matemática, no es suficiente, a juicio de la Sala para vulnerar el carácter secreto de la proposición, por cuanto la misma no permitía el órgano de contratación conocer anticipadamente la valoración que resultaría de la aplicación de los criterios de la cláusula 3.3.1.1 B) PCAP, dado que sólo en el caso de los miembros del Comité de Expertos se describe su formación y experiencia, si bien estos no están comprendidos entre el personal encargado del control de calidad de los informes, teniendo una función consultiva, y además se describen en términos tales que no permitirían efectuar la valoración de la experiencia contemplada en la referida cláusula.

De hecho, y como pone de manifiesto la parte recurrente, en relación con otros licitadores excluidos, el TACRC detalla los puntos concretos de sus respectivas ofertas técnicas en los que se identifican los miembros del equipo de responsables con una descripción clara de su experiencia (anexo de la oferta técnica, documento número 13 b) del expediente, páginas 59 y siguientes, donde se expone los curricula de los responsables del contrato, respecto de la empresa OESIA; en lo que se refiere a la empresa ERNST & YOUNG en las páginas 69 y siguientes y, finalmente, ene l documento número también 13 b) del expediente, anexo, respecto de la empresa KPMG), pero se omite cualquier referencia a esta misma descripción en relación con CROWE, siendo así que no consta que esta aportara con la oferta técnica anexos con el currículum vitae del personal encargado del control de calidad de los informes ni del personal encargado de tarea número 3, de apoyo a la gestión del área.

Es en la proposición económica en la que se aportan todos los datos para valorar la mejora en la experiencia aportada del personal encargado del control de calidad, identificando como tal a D. Imanol y a Dª Soledad; y del personal encargado de la tarea número 3, de apoyo a la gestión del área, identificando como tal a Dª Daniela y D. Imanol. A estos efectos, sí se acompaña el curriculum vitae y la experiencia profesional acreditada por cada uno de ellos.

Como se deduce de lo expuesto, en el sobre 2 de oferta técnica no se incluían los datos de experiencia de este personal ni se aportaba los currículums del mismo.

La conclusión de lo anterior es que la entidad recurrente fue indebidamente excluida del procedimiento de licitación, debiendo anularse la resolución recurrida y el acuerdo de exclusión respecto de la misma por la razón explicitada en tal acuerdo, retrotrayendo las actuaciones al momento en que tuvo lugar la exclusión de su oferta, con las consecuencias inherentes a esta declaración.

OCTAVO. -En virtud de lo expuesto, procede estimar el presente recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 148/2019,interpuesto por la representación procesal de la entidad CROWE SERVICIOS DE AUDITORÍA, S.L.Pcontra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 28 de diciembre de 2018.

2º) ANULARla citada resolución, así como el acuerdo de exclusión respecto de la recurrente por la razón explicitada en el mismo, retrotrayendo las actuaciones al momento en que tuvo lugar la exclusión de su oferta, con las consecuencias inherentes a esta declaración.

Con imposición de costas a la parte demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.