Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 151/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a siete de noviembre de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de apelación 151/12, interpuesto por la Administración del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de 17 de abril de 2012, recaída en el recurso contencioso administrativo 4/12 , seguido por el procedimiento ordinario en el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 2; siendo parte apelada el AYUNTAMEINTO DE LOBON, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz.

Antecedentes

PRIMEROPor el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº. 2, procedimiento ordinario 4/12, se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2012 que contiene el siguiente FALLO:'Estimo la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación del Ayuntamiento de Lobón, contra la Resolución de la Directora de la Dirección Provincial del SPEE de Badajoz de fecha 22 de marzo de 2010, que deniega la solicitud de subvención, en el marco de la Convocatoria de Concesión de Subvenciones Públicas para la Realización de Obras y Servicios de Interés General y Social del Programa de Fomento del Empleo Agrario 'Generador de Empleo Estable', a ejecutar por las Corporaciones Locales, correspondiente al Ejercicio 2009, Resolución que se anula en cuando excluye de la misma a dicho Ayuntamiento recurrente, que ha de considerarse incluido, condenado a la administración demandada a abonar a tal Ayuntamiento, la cantidad de 120.000 euros'.

SEGUNDOContra la expresada sentencia el Abogacía del Estado, en escrito fechado el 16 de mayo de 2012, interpone recurso de apelación, en cuyo escrito, después de alegar cuanto estima procedente, solicita sentencia por la que se declare la nulidad de actuaciones judiciales y se ordene la retroacción del procedimiento judicial al momento en que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia el escrito del Ministerio de Trabajo e Inmigración en el que se comunica la resolución de 28 de julio de 2010 con el fin de que se dé trámite a dicha comunicación con traslado a las partes para realizar alegaciones. Subsidiariamente que se estime el recurso de apelación y se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia declarando la inadmisión del recurso conforme al artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción o de forma subsidiaria que se revoque la sentencia de primera instancia declarando que el acto administrativo recurrido es conforme a derecho, o de forma subsidiaria a los anteriores que se revoque la sentencia de instancia ordenando la retroacción del procedimiento administrativo al momento de la valoración de la Comisión Provincial.

TERCEROAdmitido el recurso de apelación por el Juzgado Central, se acordó dar traslado al representante legal de la Administración demandante para que en el plazo de quince días formalizaran su oposición, trámite que ha sido evacuado en escrito fechado el 20 de junio, en el que tras formular las alegaciones recaba que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia en todas sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTORecibidas las presentes actuaciones en esta Sala, por diligencia de ordenación de 19 de septiembre se dejaron las actuaciones pendientes de señalamiento y por proveído del día 28 se ha señalado para su votación y fallo el día treinta y uno del pasado mes de octubre, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMEROLa sentencia de instancia en el Fundamento de derecho primero precisa el objeto del recurso contencioso administrativo, la impugnación de la resolución que le denegó su solicitud de subvención y de la denegación por silencio del recurso de alzada que había interpuesto, con expresión de las resoluciones que le precedieron, y solicitud de subvención que había formulado la Corporación recurrente, así como los principios que consideraba conculcados en el rechazo a su pretensión; para pasar en el segundo a ofrecer los antecedentes necesarios para la solución de la litis, con el siguiente texto:

PRIMEROObjeto del presente recurso, es la conformidad con el derecho de la Resolución de la Directora de la Dirección Provincial del SPEE de Badajoz de fecha 22 de marzo de 2010 que deniega la solicitud de subvención, en el marco de la Convocatoria de Concesión de Subvenciones Públicas para la Realización de Obras y Servicios de Interés General y Social del Programa de Fomento del Empleo Agrario 'Generador de Empleo Estable', a ejecutar por las Corporaciones Locales, correspondiente al Ejercicio 2009, formulada por el Ayuntamiento de Lobón (Badajoz).

El Ayuntamiento tras haber presentado recurso de alzada contra la Resolución de la Dirección Provincial del INEM de Badajoz por la que se resuelve la concesión de subvenciones en el marco de la Convocatoria de Concesión de Subvenciones Públicas para la Realización de Obras y Servicios de Interés General y Social del Programa de Fomento del Empleo Agrario 'Generador de Empleo Estable', a ejecutar por las corporaciones Locales, correspondiente al Ejercicio 2009, éste se estima parcialmente por la resolución de 4 de marzo de 2010 del Ministerio de Trabajo que ordena a la Dirección Provincial el SPEE de Badajoz que dicte Resolución motivada que proceda, y, ésta dicta la Resolución de 22 de marzo de 2010, la ahora impugnada, tras haberse acordado por el este órgano jurisdiccional la ampliación de la demanda interpuesta contra la denegación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto.

El Ayuntamiento de Lobón (Badajoz) había solicitado la subvención por un importe de 120.000 € para proceder a la construcción de una nave multifuncional que según describe en su Memoria 'en dicha nave se instalarán todas las herramientas y útiles necesarios para montar un almacén que ofrecerá productos de la tierra (vinos, aceites, etc.) al público en general'.

Postura del recurrente , hace referencia a que la denegación de la subvención solicitada por el Ayuntamiento vulnera los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, infracción de los criterios objetivos y del orden de prioridad para la subvención de los proyectos, falta de motivación y publicidad e indefensión, prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, y de las normas que contienen las reglas para la formación de voluntad de los órganos colegiados y desviación de poder.

Postura de la Administración , solicita la desestimación de la demanda al ajustarse a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO Como antecedentes necesarios en el presente procedimiento se hace referencia a que figura en las Bases de convocatoria la normativa jurídica que la regula: 'la Convocatoria se efectúa de acuerdo con las bases reguladoras contenidas en la Orden de 26 de octubre de 1998 (BOE nº 279 de 21/11/98), modificada por Orden TAS/3657/2003, de 22 de diciembre (BOE nº 312 de 30.12.03), en la Resolución del SPEE (INEM) de 30 de marzo de 1999 por la que se desarrolla la Orden de 26 de octubre de 1998, en el Real Decreto 939/1997, de 20 de junio, por el que se regula la afectación al programa de Fomento de Empleo Agrario, de créditos para inversiones Públicas en las Comunidades de Andalucía y Extremadura y en las zonas rurales deprimidas; y en la Orden TAS/816/2005, de 21 de marzo (BOE nº 78 de 01-04-05), por la que se adecúan al régimen jurídico establecido en la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones, las normas reguladoras de subvenciones que se concedan por el Servicio Público de Empleo Estatal en los ámbitos de empleo y de Formación Profesional Ocupacional; y con lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones y en el R.D. 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el reglamento de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre'.

La Orden TAS/816/2005 establece en su Artículo 4. Procedimiento de concesión

1. El procedimiento de concesión de las subvenciones recogidas en elart. 2 de esta Orden se tramitará en régimen de concurrencia competitiva, en los términos establecidos en el Título I de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

2. La instrucción del procedimiento de concesión de subvenciones corresponderá a la Subdirección General o Subdirección Provincial competente por razón de la materia, en función de que la competencia para resolver corresponda al Director General o, por delegación del Director General, al Director Provincial respectivo del Servicio Público de Empleo Estatal.

3. Tras la evaluación y examen de las solicitudes, los expedientes serán sometidos a informe del órgano colegiado previsto en elart. 22.1 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Dicho órgano colegiado estará compuesto por: Presidente: El Subdirector General competente por razón de la materia o el Director Provincial, o persona en quien deleguen. Vocales: Dos funcionarios o técnicos del área de gestión de las subvenciones, uno de los cuales actuará como secretario.

Hay que reseñar que en la Convocatoria de Concesión de la Dirección Provincial del INEM de Badajoz, de fecha 30 de marzo de 2009, figura 'Séptimo Criterios de valoración.

Para la valoración de las solicitudes y de los proyectos presentados a esta convocatoria se tendrán en cuenta, de acuerdo con los criterios objetivos de otorgamiento de las subvenciones previstos en el artículo 5 g) de la orden TAS/816/2005, de 21 de marzo: además, se tendrán en cuenta y priorizarán los proyectos orientados a las siguientes actividades y en el orden dispuesto.

1º Naves para Actividades Industriales y Comerciales.

2º Instalaciones cuya actividad empresarial contribuya a la mejora del medio ambiente (Gestión de residuos. Gestión de aguas, etc).

3º Instalaciones que presten servicios de asistencia a los sectores de población más necesitados, como niños, ancianos y jóvenes con dificultades de integración social.

4º Actividades Agrícolas y Ganaderas.

5º Instalaciones para Turismo y Hostelería.

6º Instalaciones para actividades culturales, recreativas y deportivas.

En el fundamento de derecho tercero analiza la falta de motivación invocada por la parte actora llegando a la conclusión de que concurre la misma, señalando al efecto:

TERCERO Entrando a conocer del principal motivo de oposición a la resolución recurrida, a saber, la falta de motivación en el expediente administrativo solo figura un Acta de la reunión de la Comisión Provincial de Seguimiento de 23 de junio de 2009 y en la misma no consta motivación alguna de las concesiones de subvención que se efectúan ni de la exclusión de las restantes. El Acta se limita a mencionar el número de proyectos excluidos y si bien dice que la Directora Provincial 'explica las causas de exclusión' éstas no figuran en el Acta.

En la Resolución impugnada de 22 de marzo de 2010 tras haberse acordado por el Ministerio de Trabajo por Resolución de 4/3/2010 que se procediese a dictar Resolución motivada, la resolución hace referencia exclusivamente a 'analizada la memoria presentada en la solicitud y teniendo en cuenta las prioridades establecidas por la Comisión Provincial de Seguimiento de AEPSA conforme establece elart. 7.2 del Real Decreto 939/1997 de 20 de junio(dicha norma establece que 'La concesión de las subvenciones se realizará mediante resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de Empleo, teniendo en cuenta las prioridades establecidas para proyectos de creación de empleo estable por las Comisiones Provinciales de Seguimiento y previo informe emitido por los Consejos Comarcales') y recogidas en la Convocatoria Pública de fecha 30/3/09 realizada al efecto, esta no reúne las condiciones para su valoración positiva', luego, tampoco, indica motivación alguna de exclusión del proyecto del Ayuntamiento de Lobón.

Por otro lado, la Orden TAS/816/2005, antes recogida, establece en suArtículo 4. Procedimiento de concesión 3. Tras la evaluación y examen de las solicitudes, los expedientes serán sometidos a informe del órgano colegiado, previsto en elart. 22.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Dicho órgano colegiado estará compuesto por el Subdirector General competente y dos funcionarios o técnicos del área de gestión de las subvenciones, uno de los cuales actuará como secretario, pues bien, tampoco hay en el expediente administrativo ese informe del órgano colegiado.

En el fundamento cuarto viene a estimar el recurso, acordando la concesión de la subvención solicitada en su totalidad, indicando:

CUARTO En cuanto a la infracción del orden de prioridad para la subvención de los proyectos elegidos, alegada por el recurrente, siendo que la Convocatoria formula un orden prioritario de los mismos 1º Naves para Actividades Industriales y Comerciales. 2º Instalaciones cuya actividad empresarial contribuya a la mejora del medio ambiente (Gestión de residuos. Gestión de aguas, etc). 3º Instalaciones que presente servicios de asistencia a los sectores de población más necesitados, como niños, ancianos y jóvenes con dificultades de integración social. 4º Actividades Agrícolas y Ganaderas 5º Instalaciones para Turismo y Hostelería. 6º Instalaciones para actividades culturales, recreativas y deportivas, la Resolución que resuelve la convocatoria no se ajusta a dicho orden prioritario, así relaciona, construcción de dos chozos, fase centro de interpretación de la vida silvestre, obras en nueva fase en zona de acampada, cafetería en el entorno de las grutas, fase piscina climatizada, ampliación de club social, ejecución de edificio de servicio para la piscina municipal (bar restaurante) etc. etc.

Todos estos razonamientos conducen a la estimación de la demanda actora, sin necesidad de entrar a conocer del resto de las motivaciones alegadas por el Ayuntamiento recurrente; añadir que en un supuesto semejante así lo estima elTS de la Comunidad Valenciana en su Sentencia de 16 de enero de 2007, rec. 99/2004, que posteriormente, recurrida por la Abogacía del Estado, ha sido confirmada por el Tribunal Supremo. (...)

Prosigue el fundamento con cita de esta sentencia del Tribunal Superior de la Comunidad de Valencia que, a su vez, ofrece la doctrina dimanante de diversas sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional sobre necesidad de motivación de las resoluciones administrativas.

SEGUNDOLa Administración recurrente,en lasalegaciones del escrito de apelación, formula los siguientes motivos de oposición:

-Nulidad de actuaciones judiciales

-Acto no susceptible de recurso.

-Incongruencia ultra petitum.

-Vulneración de las normas que regulan la concesión de subvenciones y la convocatoria de 30 de marzo de 2009.

-Imposibilidad de sustituir la potestad de la Administración y falta de motivación de la sentencia al otorgar la subvención.

-Rechazo a los motivos de la demanda de nulidad de pleno derecho porque a juicio del demandante se prescindió totalmente del procedimiento legalmente establecido y de desviación de poder.

La representación del Ayuntamientose opone al recurso,en las sucesivas alegaciones que van dando respuesta a los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente.

TERCEROLa amplitud del texto transcrito correspondiente a los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia nos va a permitir concretar la argumentación:

Comenzando por los motivos de nulidad de actuaciones judiciales opuestos en el escrito de apelación, señalar que lleva razón la Sra. Abogado del Estado cuando mantiene que la resolución de 28 de julio de 2010 no es la resolución expresa posterior a la que amplió el recurso contencioso administrativo, ya que la hoy apelante recurrió la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial del INEM que denegó la concesión de subvenciones, y posteriormente este recurso de alzada fue estimado parcialmente por la Administración en resolución de 4 de marzo de 2010, que ordenó la retroacción de procedimiento administrativo con el fin de que la Dirección Provincial dictase nueva resolución, lo cual hizo en resolución de fecha 22 de marzo de 2010, siendo esta última a la que amplió el recurso el hoy apelante. De este modo, la resolución de 28 de julio de 2010 no es la que amplió el recurso el apelante, y el segundo acto al que se amplió el recurso, la resolución de 22 de marzo de 2010, no agotaba la vía administrativa. Así las cosas el interesado pidió la ampliación del recurso a esa nueva resolución administrativa y paralelamente sin ponerlo en conocimiento del órgano judicial recurrió en alzada la misma resolución a la que ha ampliado el recurso judicial, alzada que es desestimada en la repetida resolución de 28 de julio por la Administración quien lo comunica a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sin que esta Sala lo ponga en conocimiento de las partes en el proceso allí seguido.

Pues bien, partiendo de la validez de lo argumentado por la representante de la Administración, la Sala llega a la conclusión que la omisión del órgano judicial que conocía del recurso contencioso-administrativo al no haber dado traslado a las partes de la resolución de 28 de julio de 2010, no debe motivar la pretendida retroacción de las actuaciones ya que se considera que la medida supondría la práctica de nuevas actuaciones que conducirían al mismo resultado, al tratarse de una resolución desestimatoria de una resolución que a los efectos de combatir ésta nada sustancial aporta, sin que por lo indicado se aprecie atisbo alguno de indefensión.

Del mismo modo procede rechazar el motivo siguiente, acto no susceptible de recurso, ya que si bien, como hemos dicho, el acto de 22 de marzo de 2010 no agotaba la vía administrativa, sí lo hacía el de 28 de julio de 2010 que la Administración remitió a la Sala, de modo que la inmediata puesta de manifiesto a las partes hubiera propiciado la solicitud de ampliación, que de otra parte aunque con deficiente técnica y clara confusión es lo que pretendía la demandante en su escrito de 8 de abril de 2010.

CUARTORespuesta distinta vamos a dar al motivo fundado en que la sentencia apelada incurre en incongruencia ultra petitum.

En efecto, basta ver el texto del suplico de la demanda formulada en la instancia para comprobar que la solicitud de concesión de subvención no se incluía entre sus pretensiones ya que se limitaba a solicitar retroacción del procedimiento administrativo al momento inmediatamente anterior a la aprobación de las subvenciones, por lo que ha de deducirse que la referencia a la concesión de la subvención debía entenderse que había de producirse en vía administrativa. De este modo, la sentencia da más de lo solicitado por la parte incurriendo en incongruencia ultra petitum, como mantiene la Administración apelante, lo que conduce a declarar nula la sentencia de instancia.

QUINTOAnulada la sentencia, ha de darse respuesta a la pretensión de la actora, sustanciada en el escrito de demanda, y en este sentido la Sala muestra su conformidad con el razonamiento de la sentencia de instancia expresado en su fundamento tercero, en cuanto llega a la conclusión de que la demandante se halla ante una carencia absoluta de motivación sobre el rechazo de su solicitud de subvención que, al no poder combatirla por desconocer las razones en que se basa, le origina indefensión.

De este modo, ha de estimarse la demanda en cuanto ordenar la retroacción de las actuaciones en el procedimiento administrativo para que la Administración a la vista de los criterios para la concesión establecidos en la convocatoria, así como los de la Comisión Provincial de Seguimiento, y la dotación presupuestaria para atender estas subvenciones, analice la solicitud en todas sus vertientes, y de la respuesta que en derecho proceda, debidamente motivada, sin que, por el contrario, pueda prosperar la pretensión implícita de anular las resoluciones de rechazo o concesión a otros solicitantes, al carecer de legitimación para ello.

A esta misma solución se habría llegado de no haberse apreciado causa de nulidad por incongruencia de la sentencia de instancia y haber entrado en el fondo, ya que en ella tras apreciar falta de motivación sorprendentemente otorga la subvención por el importe total solicitado, sin explicar las razones, solución que solamente cabría de haber sido sustanciada tal pretensión y de disponer de todos los elementos de juicio para resolver, de los que claramente no se dispone.

SEXTOPor todo lo expuesto, sin necesidad de mayor argumentación, procede estimar el recurso y anular la sentencia de instancia, y en cuanto al fondo retrotraer las actuaciones para que la Administración estudie, valore y motive debidamente la respuesta que proceda ante la solicitud de subvención; sin condena en costas, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación 151/12, interpuesto por la Administración del Estado, representada por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de 17 de abril de 2012, recaída en el recurso contencioso administrativo 4/12 , seguido por el procedimiento ordinario en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, anulamos la sentencia de instancia y entrando en el fondo estimamos parcialmente el recurso acordando retrotraer las actuaciones del procedimiento administrativo en la forma que se indica en el fundamento penúltimo de esta sentencia; sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, indicando que es firme y que frente a ella no cabe recurso alguno. Intégrese la sentencia en el libro de su clase y remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado Central de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.