Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 164/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a veintidos de febrero de dos mil doce.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de apelación 164/11, interpuesto por FUNDACION PARA LA INVESTIGACION DEL CANCER DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA., representada por la Procuradora Dª. Lucía Vázquez Pimentel Sánchez, contra la sentencia de 15 de abril de 2011, recaída en el recurso contencioso administrativo 128/07 , seguido por el procedimiento ordinario en el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMEROPor el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº. 5, procedimiento ordinario 128/07, se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2011 que contiene el siguiente FALLO: ' 1º. Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por FUNDACION PARA LA INVESTIGACION DEL CANCER DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA, contra resolución del 24 de mayo de 2007 del Instituto de Salud Carlos III, con anulación de la resolución impugnada en cuanto acuerda el reintegro de 223.561,51 euros por conceptos de personal, costes de ejecución y costes indirectos en los términos examinados en el cuerpo de fundamentos de la presente sentencia, manteniéndola en el resto de sus pronunciamientos. 2º.- No hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDOContra la expresada sentencia la representación de la expresada Fundación, interpone recurso de apelación, en la que tras las alegaciones y motivos de impugnación que estima procedentes recaba sentencia que resuelva el recurso en los términos que interesa.

TERCEROEl abogado del Estado en escrito presentado el 6 de julio de 2011 se opone al recurso recabando sentencia que confirme la de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

CUARTORecibidas las presentes actuaciones en esta Sala, se ha señalado para su votación y fallo el día quince del presente mes, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr.D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los aquí recogidos.

PRIMEROLa sentencia de instancia concreta en su Fundamento primero la resolución administrativa combatida, y en el segundo el objeto de la impugnación, su rechazo por el representante de la demandante y postura de la Administración, con el siguiente texto:

PRIMERO Es objeto del presente recurso resolución del Director del Instituto de Salud Carlos III de 24 de mayo de 2007 declarando la obligación de la recurrente de reintegro de subvención otorgada al amparo de Orden SCO 709/02 por importe de 952.168,10 euros de principal más 117.185,12 euros de intereses de demora.

SEGUNDO Como se decía en el fundamento anterior, es objeto de impugnación resolución acordando reintegro de subvención por los siguientes conceptos:

-Gastos de Personal.-

1) 508.518,74 euros no pueden ser elegibles por corresponder a personal vinculado estatutaria o contractualmente al Centro de forma permanente o con anterioridad al inicio del proyecto.

2) 129.675,13 euros personal que se incorpora una vez iniciado el proyecto y no se ha podido determinar su vinculación directa con el proyecto de referencia.

-Gastos de ejecución.-

No se consideran elegibles 140.944,93 euros pues son gastos generales del centro, no habiendo podido determinar su vinculación directa con el proyecto de referencia ni con el funcionamiento de la red ni en que medidas serían imputables.

-Costes indirectos.-

No se puede considerar que los costes indirectos imputados por importe de 172.929,26 euros respondan a gastos realizados y pagados, no habiéndose podido determinar en que medida son imputables al referido proyecto, toda vez que no existen unos criterios de reparto previamente aprobados ni una contabilización separada o con una identificación adecuada

Estima la recurrente que la resolución impugnada es contraria a derecho debiendo ser anulada por los siguientes motivos:

-Infracción delart. 51.1 ley 38/03, incoación de expediente de reintegro transcurrido el plazo de un mes desde que la IGAE emitiera informe apreciando la procedencia de reintegro, vulnerando el principio de seguridad jurídica en forma que provoca la nulidad de la resolución impugnada. Subsidiariamente, con fundamento en aquella infracción, caducidad del expediente, computado el plazo desde la fecha en la que debió incoar el expediente.

En cuanto al fondo, estima no concurren las causas d reintegro apreciadas, más concretamente:

1.- Gastos de personal.-

Se realiza una interpretación errónea de lo que se debe entender por gastos de personal objeto de subvención, que a criterio del recurrente, tanto en interpretación literal del apartado 9.4.1 .a, de la orden de convocatoria, sistemática, en relación al apartado 7.1.k, teleológica en relación al preámbulo o exposición de motivos, sociológica y por actos propios, se debe entender comprende también los gastos de personal aunque ya estuviera vinculado estatutaria o contractualmente.

No resulta procedente la exclusión de 129.675 euros de Coste de Sueldos y Salario de Personal pues contrariamente a lo sostenido por la resolución impugnada si consta justificación suficiente de vinculación al proyecto, pues los gastos vinculados al proyecto no son solo los gastos específicos de investigación sino también los derivados de administración, recepción, comunicación, viajes, que estima, también integra el concepto de gastos de personal administrativo del centro necesarios para funcionamiento de la red.

2.- Gastos generales.-

Los gastos generales del centro efectivamente tienen aquel carácter, pero si está justificada su vinculación con el proyecto conforme consta en la solicitud en su día formulada de subvención y en las memorias aportadas.

3.- Gastos indirectos.-

Los gastos indirectos, no requieren de mayor acreditación ni prueba pues no son subvención a gasto del proyecto aprobado, sino a gastos de investigación del centro ejecutor del 15% de la subvención, debiendo destinar un 3% a fondos bibliográficos.

La recurrente ha ejecutado plenamente el proyecto subvencionado de forma satisfactoria, no resultando razonable sino completamente desproporcionado el reintegro acordado.

Se opone la Administración demandada al recurso sosteniendo el acierto de la resolución impugnada.

En los siguientes fundamentos examina los motivos de oposición a la resolución administrativa impugnada, que estima parcialmente.

SEGUNDOEl escrito de apelación tras reconocer la bondad de la sentencia recurrida en apelación, muestra su desacuerdo con el contenido de sus fundamentos de derecho tercero, cuarto y séptimo, y opone los siguientes motivos de impugnación:

- Sobre la caducidad el expediente de reintegro por incumplimiento del plazo legalmente previsto para incoar el expediente de reintegro de la subvención.

- Errónea interpretación del apartado 9º.4.I a) de la Orden Ministerial de SCO/709/2002 que conlleva la solicitud de reintegro por un importe de 508.518,78 euros, correspondientes al coste de sueldos y salarios de personal, que ya estaba contratado previamente a la concesión de la Ayuda para la Fundación contra el Cáncer.

- Sobre la improcedencia de reintegración de los gastos indirectos.

- Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad.

El Abogado del Estado se opone al recurso manteniendo que el escrito de apelación reproduce íntegramente los argumentos expuestos en el escrito de demanda, y se remite a la sentencia de instancia, que considera conforme a derecho.

TERCEROComenzaremos señalando que la objeción del representante de la Administración sustentada en que el escrito de apelación se limita a reproducir los argumentos del escrito de demanda debe rechazarse, ya que la parte apelante, lejos de limitarse a reproducir tales argumentos, lleva a efecto un pormenorizado examen y crítica de los fundamentos de derecho de la sentencia sobre los que muestra su disconformidad.

Pasamos a examinar las cuestiones suscitadas por la apelante, comenzando por la pretendida caducidad del expediente de reintegro de la subvención por incumplimiento del plazo de un mes legalmente previsto para incoarlo, ya que el Informe de Control Financiero elaborado por la Intervención General de la Administración del Estado se emitió con fecha 23 de febrero de 2006, y la resolución iniciadora del Director del Instituto de Salud Carlos III es de fecha 31 de enero de 2007, es decir un periodo próximo al año, cuando el plazo máximo previsto por el artículo 51 de la Ley General de Subvenciones es de un mes.

Lleva razón la recurrente cuando pone de manifiesto que el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones entró en vigor el día 25 de octubre de 2006, y no prevé su aplicación retroactiva, por lo que no era aplicable en momento en que ya aparecía incumplido el expresado plazo de un mes previsto para incoar expediente, pero de ahí no se deriva el efecto pretendido, ya que el artículo 51 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones establece que: '1. Cuando en el informe emitido por la Intervención General de la Administración del Estado se recoja la procedencia de reintegrar la totalidad o parte de la subvención, el órgano gestor deberá acordar, con base en el referido informe y en el plazo de un mes, el inicio del expediente de reintegro, notificándolo así al beneficiario o entidad colaboradora, que dispondrá de 15 días para alegar cuanto considere conveniente a su defensa', sin establecer como efecto de la demora el de la caducidad del expediente, por lo que la Sala no puede presumir su existencia, y el Reglamento dictado ulteriormente lo que viene a hacer es adaptarse al mandato legal.

La respuesta negativa ha sido ya acogida por esta Sala, así en sentencia de su Sección primera de 15 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de apelación 32/2011 .

CUARTOLa misma respuesta negativa va a darse a la pretensión sustentada en la calificada de errónea interpretación del Disponiendo noveno. 4. I a) de la Orden Ministerial de SCO/709/2002 que conlleva la solicitud de reintegro por un importe de 508.518,78 euros, correspondientes al coste de sueldos y salarios del personal que ya estaba contratado previamente a la concesión de la Ayuda para la Fundación contra el Cáncer.

La Sala hace suyos los argumentos de la sentencia de instancia y frente a los argumentos de la apelante únicamente señalar que la Orden de convocatoria de la concesión de ayudas, en su Disponiendo noveno I, referido a los Costes directos, en cuanto a la exclusión de los costes de personal no ofrece duda interpretativa, pues admite los costes ocasionados por la participación en la red de personal contratado temporal o en régimen de formación, ajeno al vinculado estatutaria o contractualmente de forma permanente con el organismo solicitante, luego el así vinculado no puede considerares incluido. El párrafo siguiente referido a este personal 'que podrá incorporarse al proyecto durante todo o parte del tiempo de duración previsto', admite tal colaboración mas en modo alguno delimita lo establecido con carácter general, únicamente aclara que el hecho de que no sea admisible como coste directo no es obstáculo para su incorporación durante todo o parte del tiempo de duración previsto para el desarrollo del proyecto.

QUINTOPasamos a examinar el rechazo parcial al exigido reintegro de gastos indirectos.

Argumenta el fundamento séptimo de la sentencia que la recurrente percibió por este concepto 172.929,26 euros, y que la resolución considera que esta cantidad ha de reintegrarse. Frente a ello, mantiene el juez de instancia que habiéndose entendido no justificado el gastos de proyecto en importe de 508.518,74 euros por gastos de personal y 107.321,82 euros por gastos de ejecución, resulta indebidamente percibido la suma de ambas partidas, 615.840,56 euros, por lo que no debe percibir el 15 % correspondiente a esta cantidad es decir 92.376,09 euros. De este modo, la cantidad restante hasta los 172.929,26 euros, es decir 80.553,18 euros, es el máximo que podría imputarse como gastos indirectos, pero esta cantidad máxima la reduce a 60.264 euros, al considerar que es la única que se ha justificado por este concepto.

Frente a este argumento, mantiene la apelante que como existen otros gastos acogidos por la propia sentencia, aunque no se consideren gastos de ejecución, sí que deben tomarse en consideración a los efectos de determinar los costes indirectos.

Compartimos el argumento de la actora, que no ha sido objeto de discrepancia razonada por el representante de la Administración. De este modo, acreditado y recogido en la propia sentencia, fundamento sexto, que se han producido otros gastos, no existe obstáculo para elevar la cuantía de los gastos indirectos al límite establecido de 80.553,18 euros. De modo que ha de aceptarse esta cifra, que unida a las restantes partidas cuya obligación de reintegro han sido anuladas, 129.675,13 por gastos personales y 33.623,11 por gastos de ejecución, da un total de 243.851,41 euros (salvo error u omisión) de reintegro anulado.

SEXTORecaba la apelante, como ya había hecho en su escrito de demanda, que procede reducir el reintegro por aplicación del principio de proporcionalidad, cuestión que no ha recibido respuesta en la sentencia apelada.

Es cierto que el principio de proporcionalidad invocado por la apelante es un principio general del Derecho que atempera al alcance del ejercicio de potestades de gravamen y la de reintegro de subvenciones lo es, y también determina su aplicación que en la Convocatoria se prevea que el reintegro puede ser total o parcial, mas considera la Sala que en el supuesto de autos tal principio no surte los efectos que invoca el apelante ya que no puede enervar preceptos imperativos como en este caso ocurre con las bases de la convocatoria, de modo que se ha respetado el principio de proporcionalidad al acordar un reintegro parcial que ha tenido en cuenta los gastos que se consideran justificados, en aplicación de las normas que rigen la convocatoria.

SEPTIMOPor todo lo expuesto debe estimarse parcialmente el recurso, y confirmar la sentencia de instancia, en cuanto anula el reintegro en la cantidad de 223.561,51 euros, sustituyendo esta cifra por la de 243.851.41 euros, sin que sea de apreciar la argumentación de la actora respecto a haber omitido tomar en consideración que los 60.264 euros han quedado correctamente justificados, apreciación que se presenta errónea.

OCTAVORespecto a las costas procesales, no se formula una condena de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los anteriores Fundamentos de derecho y en virtud de todo lo expuesto

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de apelación 164/11, interpuesto por FUNDACION PARA LA INVESTIGACION DEL CANCER DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA, representada por la Procuradora Dª. Lucía Vázquez Pimentel Sánchez, contra la sentencia de 15 de abril de 2011, recaída en el recurso contencioso administrativo 128/07 , seguido por el procedimiento ordinario en el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, quedando establecida la obligación de reintegro en la cuantía que se indica en los fundamentos quinto y séptimo; sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, indicando que es firme y que frente a ella no cabe recurso alguno. Intégrese la sentencia en el libro de su clase y remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado Central de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.