Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 170/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a siete de noviembre de dos mil doce.

Visto por laSección Cuarta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 170/2012, seguido a instancia de Dª. Paula representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ contra resolución del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9, en los autos Procedimiento Abreviado 248/2010, siendo parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Que en el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 9 se interpuso recurso jurisdiccional contra la denegación por silencio administrativo de la solicitud hecha al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de revisión de acto nulo de pleno derecho respecto de la Base Primera de la Orden de 4 de diciembre de 2001 por la que se convocan 1982 plazas en la categoría de Medicina de Familia en Equipos de Atención Primaria en el proceso extraordinario de Consolidación y Provisión de plazas de personal estatutario en las Instituciones Sanitarias de los Servicios de Salud del Sistema Nacional de Salud, en desarrollo de la Ley 16/2001de 21 de noviembre.

SEGUNDO.-Que con fecha 31 de mayo de 2012 el referido Juzgado Central dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice: «DESESTIMANDO el recurso interpuesto por Dª. Paula , representada por el Procurador D. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ, contra el acto administrativo identificado en el fundamento de derecho primero. DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO dicho acto administrativo por ser ajustado a Derecho. No cabe hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del procedimiento».

TERCERO.-Que contra la referida resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, alegando lo que en autos consta y terminaba solicitando el recibimiento a prueba.

CUARTO.-Que admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que dentro de plazo pudiera manifestar su oposición. Elevados los autos a la Sala con emplazamiento de las partes y comparecidas las mismas, una vez admitido el recurso quedaron los autos vistos para deliberación votación y Fallo, lo que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2012 a las 10,30.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia apelada basa su desestimación en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que limita la potestad de revisión de oficio de actos firmes que se consideran nulos de pleno derecho «cuando por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».La Sentencia integra el concepto 'tiempo transcurrido' en que entre el acto impugnado y la solicitud de revisión transcurrieron ocho años y dos meses y a tal efecto la Sentencia se limita a reproducir la Sentencia de esta Sala, Sección 3ª, de 7 de julio de 2010 (recurso 11/2009 ). No obstante también se adentra en el fondo de lo litigioso -trato discriminatorio de los Médicos de Familia de Equipos de Atención Primaria frente a los Especialistas- alegando sobre el informe de 10 de mayo de 2010 contrario a su solicitud y que obra en el Expediente.

SEGUNDO.-La potestad de revisión de actos firmes y consentidos nulos de pleno derecho debe ejercerse restrictivamente por el riesgo -obvio- de que la anulación extemporánea contraríe el principio de seguridad jurídica, con lo que cobran así sentido los límites que prevé el artículo 106 y que se han citado. Tales limites exigen, por tanto, dos operaciones, primero valorar si concurre un motivo de pleno derecho y, de concurrir, valorar y razonar en qué medida si por el tiempo transcurrido sería improcedente la declaración de nulidad sería contraria a la equidad, a la buena fe, a terceros o las leyes. La Sentencia altera ese orden y se fija sólo en el dato temporal, si bien para 'colmar' el derecho a la tutela rechaza que haya motivo de nulidad asumiendo sin más los informes obrantes en autos cuando hubiera bastado esto último para desestimar.

TERCERO.-En cuanto al hecho jurídico consistente en el transcurso del tiempo, no basta estar, sin más, a que el acto firme cuya declaración de nulidad se pretende sea de 4 de diciembre de 2001 y la reclamación de febrero de 2010.La cuestión no es que hayan pasado ocho años y dos meses, sino ante todo y como se ha dicho, apreciar si hay o no un motivo de nulidad de pleno derecho y en valorar el alcance del tiempo transcurrido; a estos efectos la Sentencia no llega a entrar en el asunto concreto y se limita a tomar como razón la cita de una Sentencia referida a un supuesto distinto en el que se rechazó la declaración de nulidad por constituir «...un fraude de ley el hecho de que la demandante inste el procedimiento de revisión de oficio como instrumento para reabrir la vía administrativa que dejó de utilizar».

CUARTO.-Siguiendo la lógica de la Sentencia la Sala aprecia que en el caso de autos la actora no se aquietó en estos ocho años y dos meses. Por lo pronto concurrió a las pruebas convocadas y recurrió en tiempo la Resolución de 11 de mayo de 2005, por la que se publicaron las calificaciones finales de la fase de selección del proceso extraordinario de consolidación de empleo. El caso es que tal impugnación dio lugar a la inadmisión del recurso jurisdiccional, lo que revocó en parte esta Sala en Sentencia de 3 de octubre de 2007 (recurso 105/2007 ) al confirmar la inadmisibilidad respecto de la Orden pero no contra esa Resolución; esta inadmisión parcial se basaba en que la actora partía del error o de considerar la Orden un reglamento que estaría impugnado indirectamente o que por ser nula de pleno derecho no sería el recurso extemporáneo.

QUINTO.-Como consecuencia de esa revocación parcial el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 2 continuó el procedimiento y dictó Sentencia de 28 de noviembre de 2008 en la que desestima el recurso jurisdiccional contra la Resolución de 11 de mayo de 2005, Sentencia que confirmó esta Sala y Sección en Sentencia de 1 de abril de 2009 (recurso 57/2009 ). La razón de esta desestimación era que se impugnaba la Resolución de 11 de mayo de 2005 no por motivos de ilegalidad propios, sino por razón de la ilegalidad de la Orden de 4 de diciembre de 2001, acto firme y consentido luego irrecurrible, de forma que no podía anularse un acto -la citada Resolución- que no era sino consecuencia de esa convocatoria ya inatacable.

SEXTO.-A lo dicho hay que añadir que en esa Sentencia de esta Sección de 1 de abril de 2009 (recurso 57/2009 ) se razonaba que la única posibilidad que cabía era instar la revisión de oficio, indicación que hace al citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª de 26 de abril de 2001, recurso 1229/1996 ).Eso es lo que finalmente ha hecho la apelante, luego no cabe hablar de fraude de ley. Añádase a lo anterior que la Asociación Sindical de Interinos -representada por la apelante- recurrió las Órdenes dictadas tras la Ley 16/2001. Tales recursos se inadmitieron por la Administración por ser actos firmes y consentidos, criterio que confirmó esta Sección en Sentencia de 18 de abril de 2007 (apelación 1/2007 ).La consecuencia de lo dicho es que se revoca la Sentencia apelada y se entra a enjuiciar las pretensiones de la apelante pues el mero dato del transcurso del tiempo no es razón válida para desestimar.

SÉPTIMO.-Lo litigioso es si concurre un motivo de nulidad de pleno derecho y, en caso afirmativo, si aun así no procede declarar la nulidad con base en los límites de artículo 106 ya citado. Antes hay que advertir que esta Sala viene entendiendo en casos de desestimación por silencio de estas solicitudes, que lo que procede no es que la Sala entre a apreciar el motivo de nulidad sino que, con devolución del expediente a la Administración, o bien lo inadmita motivadamente (artículo 102.3) o lo tramite conforme al artículo 102.1.En este caso no ha habido acto expreso de inadmisión, pero sí informes de 10 y 24 de mayo de 2010, que sostienen esa clara la inadmisibilidad a lo que se añade la propuesta de inadmisión y el informe de la Abogacía del Estado en ese mismo sentido, por lo que sería contrario al principio de economía procesal anular cuando consta de forma inequívoca qué criterio se seguiría.

OCTAVO.-La apelante basa su solicitud en la concurrencia del motivo de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a) Ley 30/1992 en relación con el artículo 14 de la Constitución . En concreto alega que la Base Primera de la Orden de 4 de diciembre de 2001 implica un trato diferente para los Médicos de Familia en Equipos de Atención Primaria respecto de los Especialistas, pues con el número de plazas convocadas la reducción de la temporalidad mediante esa convocatoria extraordinaria era del 50% frente al 3% de los Especialistas Interinos, porcentaje éste que era el declarado como objetivo del proceso por la Ley 16/2001. La causa de ese trato discriminatorio se basaría en que la convocatoria de huelga por los Especialistas implicó un incremento del número de plazas, lo que no ocurrió con los de Familia, aparte de que no contaban con representación en la Junta de Personal donde se negociaron las plazas.

NOVENO.-Hay que indicar que en la Sentencia ya citada de esta Sala y Sección de 3 de octubre de 2007 (recuro 105/2007 ) no se entró en ese motivo de impugnación por las razones arriba expuestas; ahora bien, llegó a decir para confirmar la inadmisibilidad del recurso que la Orden de 4 de diciembre de 2001 no era nula de pleno derecho «toda vez que el incumplimiento de los acuerdos previos entre la Administración y los sindicatos relativos al número de plazas que era necesario convocar no constituye un supuesto de nulidad de pleno derecho de los contemplados en elart. 62 LRJAP » Tal razonamiento por su generalidad y por no ir ligado a la razón concreta de la desestimación no vincula ahora a la Sala en este pleito.

DÉCIMO.-Si se invoca la infracción del artículo 14 de la Constitución es carga de quien recurre, primero, aportar un término de comparación; segundo, razonar y, en su caso probar, que ha habido un trato desigual; y tercero razonar que ese trato desigual no obedece a una razón jurídica válida es decir, es discriminatorio. Como se ha dicho, la actora en el escrito de demanda invoca como término de comparación a los Médicos Especialistas Interinos y la discriminación consistiría en que se les ofertaron un número de plazas vacantes que permitía reducir la temporalidad al 3%, mientras que la interinidad en el caso de Médicos de Familia de Equipos de Atención Primaria se redujo en el 50% y la falta de justificación jurídica válida de esa diferencia de trato radica en que los Especialistas lograron ese objetivo gracias a las convocatorias de huelga que finalmente desconvocaron cuando saben que consolidarán la gran mayoría, principalmente por el incremento de plazas.

UNDÉCIMO.-Según la Administración no ha habido ese trato discriminatorio y en el caso de la actora, que concurrió al proceso extraordinario de consolidación en la categoría de Médicos de familia de Equipos de Atención Primaria, se ha cumplido con los objetivos de la Ley 16/2001.En efecto, si ese objetivo era reducir la temporalidad al 3%, el número de vacantes en esa categoría era de 2021 y se convocaron -Base Primera de la Orden cuya nulidad se pretende- 1982, es decir, el 98,07%, por lo que quedaba apenas el 1,93%.En el caso de la demandante obtuvo una puntuación total de 115,992 puntos y ocupa el puesto 2817, luego quedó excluida de la fase de provisión al no obtener una de las primeras 1982 mejores notas.

DUODÉCIMO.-La apelante sostiene que debieron convocarse el 100% de las vacantes; aun más, debieron aumentarse tal y como ocurrió con los Especialistas pues de 6000 plazas finalmente se convocaron 7168; tal aumento respecto de las vacantes - añade la apelante- también se produce en el caso de los tres colectivos Médicos de urgencias Equipos de Atención Primaria pues de se sacan 1037 plazas cuando había 1023. Por último añade que el número de interinos para el resto de Médicos de Atención Primaria en que se subdivide esa categoría son, para Médicos de Familia de Cupo 114 vacantes; Médicos de familia Equipos de Atención Primaria 2021; Médicos APD integrados 995 y Médicos APD no integrados 5, luego el total de Médicos interinos de Equipos de Atención primaria era de 3135.Y concluye que si ésta cifra es el 100% de las plazas vacantes no debieron convocarse 1982 con lo que ni se ha respetado el criterio del 100% de vacantes ni se han ampliado.

DÉCIMO TERCERO.-Conforme a lo expuesto no se estima la demanda pues el principio de igualdad debe invocarse dentro de la legalidad y la Base Primera de la convocatoria se ajustaba a las previsiones del proceso de consolidación según el porcentaje de interinidad de la Ley 16/2001.En este sentido la actora concurrió al proceso extraordinario de consolidación y lo hizo en la categoría de Médicos de Familia de Equipos de Atención Primaria y para tal categoría, tal y como se ha visto, el número de vacantes ofertadas -1982 sobre 2021- se ajustaba a la legalidad, de ahí que no se acepte que ese cálculo lo fije la actora sobre el total de subcategorías tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento. A esto hay que añadir el constante cambio de plazas que entiende que debieron sacarse: 5982 en el recurso ya citado 57/2009 y que promovió; 4500 en su solicitud de nulidad de pleno derecho; 3749 en autos y finalmente, el que se determine en ejecución de sentencia si olvidar las 3135 plazas antes citadas.

DÉCIMO CUARTO.-Hay que añadir que ya este Tribunal, en Sentencias de 28 de abril de 2004 y 1 de junio de 2005 ( recursos 161 y 102/2002 ) confirmaron la Orden en cuanto a hacer tales convocatorias sacando las vacantes por categorías o especialidades. La Sala concluía que se habían ofrecido las vacantes que consideraron adecuadas «y no se ha acreditado que el número de las convocadas sea irrazonable o arbitrario».Este razonamiento que exigía una prueba no entra en contradicción con lo que ahora se resuelve pues aun en la hipótesis de que el número de las ofertadas fuese ilegal, lo litigioso no es ahora y en este procedimiento ese aspecto, sino si hubo un trato discriminatorio. O dicho de otra forma: la ilegalidad, ceñida al número de vacantes, sería objeto de un litigio promovido en tiempo; como lo que se ventila es la conculcación del artículo 14 de la Constitución -por medio del artículo 62.1.a) Ley 30/1992 - lo litigioso es esa discriminación, es decir, que se benefició a interinos Especialistas en perjuicio de los interinos que concurrieron a la convocatoria cuya nulidad se pretende.

DÉCIMO QUINTO.-Por último en primera instancia no se recibió el pleito a prueba y lo mismo se interesó en esta segunda instancia, sin que por la Secretaria de esta Sala se haya dado cuanta del Otrosí del escrito de apelación. Pese a tal omisión no se considera procedente ese trámite pues, como se ha dicho, la cuestión no es cual fue el trato dado a los médicos Especialistas a raíz de la convocatoria y desconvocatoria de la huelga; hay que insistir en que desde el momento que en la fijación del número de vacantes ofertadas en la categoría de Medicina de Familia en Equipos de Atención Primaria se hizo según las exigencias de la Ley 16/2001, el término de comparación elegido sería válido en el curso de una negociación o reivindicación colectiva, pero no como determinante de la legalidad de un acto.

DÉCIMO SEXTO.-Por último hay que añadir una hipótesis más: aun en el caso de que la Base impugnada fuese nula de pleno derecho, nada ha alegado la actora sobre la concurrencia de uno de los límitesdeducibles del artículo 106 Ley 30/1992 , en concreto que el transcurso del tiempo -ahora sí- haría que la revisión resulte contraria a las leyes (artículo 106in fine).Esto es así porque en estos años se ha llegado a una situación legal consolidada no tanto respecto del concreto caso de la actora, sino respecto de todo el proceso de consolidación por razón de su carácter extraordinario y por una sola vez (cf artículos 1.1 y 4.1 y Disposición Final 2ª.2 Ley 16/2001 ), de ahí que en el informe de 10 de mayo de 2010 se razone sobre la improcedencia de convocar un nuevo proceso de consolidación una vez finalizada la transferencia a las Comunidades Autónomas.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Por razón de lo dicho el Fallo de esta Sentencia es ciertamente desestimatorio; ahora bien, su sentido se concreta en que se estima el recurso de apelación, con revocación de la Sentencia, al haberse centrado en el transcurso del tiempo como razón para desestimar sin haber entrado dicha Sentencia a juzgar la concurrencia del motivo de nulidad de pleno Derecho alegado como punto litigioso nuclear tal y como se deduce de la demanda y del escrito de ampliación. A su vez, revocada la Sentencia, la Sala confirma el acto impugnado en cuanto a la improcedencia de tramitar el procedimiento de declaración de nulidad de pleno derecho. Todo lo expuesto lleva a que en esta segunda instancia no se haga imposición de costas de conformidad con el artículo 139,2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso - administrativa.

Vistos los anteriores Fundamentos de Derecho y en virtud de todo lo expuesto

Fallo

1º Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Paula contra la Sentencia reseñada en el Antecedente de Hecho Segundo de esta Sentencia, debemos anularla en el sentido expuesto en esta Sentencia.

2º Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acto presunto reseñado en el Antecedente de hecho Primero de esta Sentencia.

3º No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la cual no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.