Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 18/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000018/2017

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00105/2017

Apelante: Santiago Y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Apelado: Santiago Y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto elrecurso de apelación nº 18/2017,interpuesto porD. Santiago representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y asistido del Letrado D. Rafael Ramos Gil y por laABOGACÍA DEL ESTADO,en representación delSERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL), contra la sentencia de 12 de enero de 2017 , recaída en Procedimiento Ordinario nº34/2016, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7, sobre declaración de responsabilidad subsidiaria respecto a la obligación de reintegro de ayudas a la formación continua.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo num. 7 dictó sentencia el día 12 de enero de 2017, en el recurso contencioso-administrativo núm. 34/2016 (procedimiento ordinario) estimando parcialmente el recurso.

SEGUNDO.-Po r la representación procesal de D. Santiago y la Abogacía del Estado, mediante sendos escritos presentados en fechas 9 y 10 de febrero de 2017, respectivamente, interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia.

TERCERO.-Admitidos a trámite los recursos se dio traslado del mismo a las demás partes para que pudieran formalizar la oposición, trámite que fue evacuado por ambas en escritos presentados en fechas 28 de febrero de 2017 (por la representación procesal de D. Santiago ) y en fecha 8 de marzo de 2017 (por la Abogacía del Estado).

CUARTO.-Re cibidas las presentes actuaciones en esta Sala, y personadas las partes, se ha señalado para su votación y fallo el día 11 de octubre de 2017, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos de apelación se dirigen contra la Sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 en fecha 12 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'( ...) que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Codes Feijoo, en nombre y representación de D. Santiago , contra las resoluciones de la Ministra de Empleo y Seguridad Social de 13 de mayo de 2016, desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos frente a la resoluciones del Director General del Servicio Público de Empleo Estatal, de 23 de marzo de 2015, en las que se declara al recurrente responsable subsidiario del pago de la deuda establecida a cargo de AMPES en los expedientes de subvención números NUM000 Y NUM001 , por importe total de 426.053,15 euros, debo declarar y declaro que dichas resoluciones no son en todo conformes a derecho, por lo que las anulo en lo que respecta a la cuantía a la que se extiende la obligación del recurrente, que sólo podrá alcanzar la parte alícuota de la deuda total que corresponda en función de las personas que, en definitiva, resultan responsables subsidiarios de esta deuda por el mismo título; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia'

SEGUNDO.-La sentencia declara probados los siguientes hechos, que no son cuestionados en apelación, y que resultan del expediente administrativo:

1.-La Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resoluciones de concesión de subvenciones a la entidad ASOCIACIÓN DE MEDIOS PROFESIONALES Y EMPRESAS DE SEGURIDAD, AMPES, en los expedientes de referencia, en fechas 26 de diciembre de 2007 y 14 de julio de 2008, en el primero, y 26 de mayo de 2009 en el segundo, para la ejecución de planes de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, por importes de 256.930 y 109.464,50 € respectivamente

2.- Tras la tramitación de los correspondientes procedimientos, con fechas 6-9-2011 y 13-9-2011 el SPEE dictó resoluciones por la que se acordaba declarar la obligación de la citada entidad de devolver los importes señalados más los correspondientes intereses de demora; ante la falta de ingreso de la deuda en periodo voluntario, el S.P.E.E. emite certificaciones de descubierto y las remite a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que inicie la vía de apremio.

3.- El día 26-06--2014 la Agencia Estatal de la Administración Tributaria comunica al Servicio Público de Empleo Estatal que en los expedientes administrativos de apremio que se siguen para el cobro de las citadas deudas pendientes de pago, los créditos han sido declarados incobrables por insolvencia de la entidad AMPES.

4.- El 9 de diciembre de 2014 se acordó iniciar procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria frente al recurrente, en su condición de miembro de la junta directiva de AMPES, declarándole finalmente responsable subsidiario del pago de la deuda establecida en los términos señalados.

Se argumenta, principalmente, en las citadas resoluciones que el recurrente ha sido gerente y miembro de la junta directiva de la entidad beneficiaria (con voz y voto, artículo 21 de los estatutos) desde su nombramiento por la asamblea general ordinaria celebrada día 17 de mayo de 2001, por lo que ha formado parte del órgano de gobierno durante la tramitación de los procedimientos de concesión y liquidación de la subvención, deduciéndose de los expedientes de subvención que dicho órgano de gobierno incumplió las obligaciones que le correspondían, es decir, no se tomaron las medidas necesarias para ejecutar los planes formativos conforme a las condiciones de concesión; ni se justificó totalmente los fondos públicos recibidos; ni se cumplió la obligación de reintegro, ni en periodo voluntario de ingreso, ni en vía de apremio ante la Agencia Tributaria; que los miembros de la junta directiva solicitaron a la vez la baja en la representación que ocupaban, en junio de 2009, dejando a AMPES sin dirección ni gobierno, produciéndose una disolución de facto de la entidad, sin adoptar las medidas legales procedentes para este supuesto, y sin atender a las obligaciones contraídas con motivo de la concesión de la subvención, ni comunicar al SPEE ese hecho.

Para la declaración de responsabilidad subsidiaria se aplican los artículos 40 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , y 15.3 de la Ley 1/2002, de 22 de marzo , de asociaciones.

TERCERO.-El recurrente opuso en la demanda que no formaba parte de la Junta Directiva en sentido estricto, que era un trabajador asalariado y que carecía de una real capacidad decisoria. Añade que la Administración ha procedido a una acumulación indebida de procedimientos, y como motivos de impugnación oponía: 1.- La imposibilidad de declarar la responsabilidad subsidiaria, por no concurrir los requisitos del artículo 40 LGS ; 2.- La incongruenciaextra petitaal cambiar el título de imputación del que se deriva la responsabilidad subsidiaria de reintegro de la subvención; 3.- La imposibilidad de declarar la responsabilidad subsidiaria sin antes declarar la responsabilidad solidaria de los eventuales responsables, las personas jurídicas miembros de la Junta Directiva de AMPES; 4- La nulidad de la declaración de fallido de la deudora principal, AMPES; 5.- La ausencia de prueba de cargo y la nulidad de actuaciones por vulneración de los artículos 6_0024art>24 CE y 35 de la Ley 30/1992 , al no haber podido acceder a la totalidad del expediente hasta la interposición de la demanda; 6.- La prescripción del plazo para exigir responsabilidad a los administradores; 7.- La ausencia de dolo o culpa que determina la exención de responsabilidad; y 8.- En todo caso, el carácter mancomunado de la obligación de los responsables subsidiarios.

CUARTO.-La sentencia de instancia estimó en parte el recurso, rechazando estas alegaciones, salvo la última, con los siguientes argumentos:

1.- En primer lugar, y en cuanto a la pertenencia del recurrente a la Junta Directiva de AMPES pone de manifiesto que consta en el expediente, que el recurrente fue nombrado miembro de la junta directiva en la asamblea general ordinaria celebrada el día 17 de mayo de 2001, conforme consta en el acta de 27 de junio de 2002 (doc. nº 21 del expediente) como 'gerente', cargo en el que fue confirmado en 2005 y 2006, según las actas de la asamblea general de 27 de julio de 2005 y 13 de julio de 2006 (docs. nº 22 y 23 del expediente). Señala que , en relación con las alegaciones de la demanda, y a la vista del artículo 25 de los estatutos de la Asociación, debe rechazarse que el concreto título de 'gerente' implique una situación particular del recurrente: antes al contrario, puesto que esta nombrado regularmente según los estatutos y tiene voz y voto, se encuentra en idéntica situación que los demás miembros de la Junta directiva, debiendo tenerse en cuenta, a los efectos que tratamos, que la responsabilidad subsidiaria prevista en la Ley deriva de la posición societaria de los integrantes del órgano de representación y administración, si es colegiado, sin distinción de cargos dentro de ese órgano. Y a la consideración del recurrente como miembro de la junta directiva no obsta el hecho de que, como se acredita con el documentos presentado con la demanda, estuviera dado de alta en el régimen general de la SS como trabajador de la entidad en periodos alternos - durante los años 1998 a 2001, durante el periodo 2002 - 2004 y por último desde el 4 de octubre de 2006 hasta el 20 de julio de 2009 - pues ambas situaciones no son incompatibles si el recurrente, además, prestaba servicios de carácter administrativo. Que no resulta acreditado que fuera despedido, despido que en todo caso se referiría a la citada relación laboral que, desde luego, no implicaría el cese como miembro de la junta. Y respecto a la fecha de cese, según las manifestaciones unilaterales del recurrente, se produjo el 20 de junio de 2009, pero no existe constancia formal de ese cese; es más, según resulta del doc. nº 25 del expediente, el Sr. Santiago asistió como representante de AMPES a la reunión de los miembros de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad celebrada el 8 de abril de 2013.

Por tanto, concluye que en su condición de miembro de la junta directiva al tiempo de cometerse la infracción, el recurrente puede ser declarado responsable subsidiario conforme a lo dispuesto en el artículo 40.3 LGS , en tanto que como miembro de pleno derecho un órgano colegiado necesariamente ha colaborado, por acción u omisión, en los incumplimientos de la entidad, si se llegara a la conclusión de que se han producido.

2.- En segundo lugar, por lo que se refiere a la cuestión de si se ha producido un real incumplimiento de las condiciones de las ayudas públicas que pueda fundamentar la declaración de reintegro, y para evitar cualquier posible teórica vulneración del derecho a la defensa del recurrente, procede a examinar los motivos de impugnación frente a las liquidaciones giradas frente a AMPES, y considera tras analizar las razones del incumplimiento declarado y las alegaciones de la parte, que no puede apreciarse que se hubiera producido un cumplimiento parcial - como esta pretende- que justifique la aplicación del artículo 37.2LGS ni puede apreciarse la vulneración del principio de proporcionalidad. Y respecto de las cuestiones de forma, rechaza la existencia de múltiples defectos en las notificaciones de diversas actuaciones realizadas en el expediente de liquidación. Finalmente, descarta que la acumulación de expedientes denunciada en el apartado de hechos de la demanda pueda ser considerada como un motivo de nulidad o anulabilidad, por cuanto que aunque pudieran haberse tramitado separadamente los expedientes de derivación, ninguna indefensión se ha causado al recurrente.

3.- En tercer lugar, y en cuanto a la invocada incongruenciaextra petitade la resolución administrativa, al haber cambiado el título de imputación para atribuir al interesado la responsabilidad subsidiaria, alegándose que en algunos casos se hace alusión al art. 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y en otros al 40.4, que contemplan supuestos fácticos distintos, se indica que no consta en este caso que la asociación AMPES esté regularmente disuelta y liquidada, por lo que el artículo 40.4º LGS no ha sido aplicado ni en las resoluciones recurridas ni en ninguna otra que obre en el expediente o en el proceso. Y el hecho de que la Administración haya podido utilizar alternativamente ambos supuestos, precisamente en virtud de datos obtenidos a lo largo del expediente y referidos a la actuación del mismo recurrente, no implica que las resoluciones recurridas sean por ello contrarias a derecho ni mucho menos que se haya causado indefensión al recurrente, en tanto que ambos supuestos no se excluyen mutuamente de manera necesaria. En este sentido, cabe considerar que el simple hecho de desligarse o desentenderse, en tanto miembro del órgano de dirección, del cumplimiento de las obligaciones contraídas con motivo del otorgamiento de las subvenciones, puede configurar por un lado, una relación causal, por omisión, con dichos incumplimientos y, por otro, si son todos los miembros los que se desentienden de sus funciones, se puede apreciar un cese fáctico de las actividades de la sociedad, aunque después esta actividad se retome en algunos aspectos.

4.- En cuarto lugar, descarta la alegación de que no es posible declarar la responsabilidad subsidiaria sin antes declarar la responsabilidad solidaria de los eventuales responsables, las personas jurídicas miembros de la Junta Directiva de la Asociación AMPES, e intentar el reintegro o, en su caso, declaración de fallido de las mismas. Para desestimar este motivo, señala que AMPES es una asociación regularmente constituida con personalidad jurídica propia, que según resulta de los respectivos 'compromisos de ejecución' obrantes a los expedientes se comprometió como tal a efectuar la totalidad de las actividades que fundamentaron la concesión de las subvenciones, por lo que sus socios, aunque puedan ser a su vez personas jurídicas, no pueden tener la consideración de beneficiarios o 'entidades asociadas o agrupadas', conforme a lo dispuesto en el artículo 11, puntos 2 y 3, a los efectos de declaración de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 40.2 de la Ley 38/2003 .

Y dentro de este motivo también rechaza la afirmación de que los verdaderos miembros del órgano de administración son las personas jurídicas, las empresas de seguridad asociadas, y no las personas físicas miembros de la Junta. Argumenta la sentencia en este punto que los socios tanto pueden ser personas físicas como jurídicas, que integran la Asamblea General, órgano soberano, y eligen a la Junta Directiva y al Presidente 'de entre las personas físicas representantes de las empresas asociadas'. Pero, en consecuencia, los integrantes de la Junta son las personas físicas elegidas por la Asamblea y no las empresas a las que representan, asumiendo aquellas a título personal, como no puede ser de otra forma, la responsabilidad legal de sus acciones u omisiones, pues no consta en modo alguno que deban condicionar el sentido de su voto a las previas directrices de los órganos en cada caso competentes de su respectiva empresa.

6.- En quinto lugar, se invocaba también la nulidad de la declaración de fallido de AMPES, deudora principal, alegando la falta de constatación de la administración de la insolvencia del deudor principal, presupuesto previo por imperativo legal para que pueda nacer la acción de derivación de responsabilidad subsidiaria.

La sentencia desestima también este motivo, indicando que tal alegación se realiza en el más absoluto vacío, dado que el recurrente se limita a dudar de dicha declaración sin ninguna base que lo sustente.

7.- En sexto lugar, descarta igualmente como motivo de nulidad o anulabilidad la denunciada ausencia de prueba de cargo, alegación que se conecta con una supuesta vulneración del art. 24 CE y 35 Ley 30/1992 , al no haber podido acceder a la totalidad del expediente hasta la interposición de la demanda, pues consta en el expediente administrativo (documento nº 30, páginas 276 a 281) que el recurrente ha tenido acceso al expediente administrativo y obtenido copia de la documentación solicitada.

8.- En séptimo lugar, y por lo que se refiere a la prescripción del plazo para exigir la responsabilidad de los administradores, al amparo de lo establecido en el artículo 949 del Código de Comercio , alegando que el plazo de cuatro años debe empezar a contarse el 20 de junio de 2009, afirma que ni resulta aplicable en este caso el artículo 949 del Código de Comercio , ni ha resultado acreditado que el recurrente cesara efectivamente en su cargo en la indicada fecha.

9.- En octavo lugar, y en cuanto a la invocada ausencia de dolo o culpa, que implicaría una exención de responsabilidad del recurrente, a lo ya dicho añade que desde el momento en que el propio recurrente reconoce y admite una actitud puramente omisiva en las funciones de administración y gestión de la entidad, así como de colaboración alguna tanto para contribuir a la toma de decisiones de la junta como, en su caso, para controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, puede concluirse que el recurrente resulta, en efecto, responsable subsidiario de la obligación de reintegro de AMPES, deudora principal.

10.- Por último, sí acoge la tesis de la demanda sobre la naturaleza de la obligación a la que concurre el recurrente, en su condición de miembro de un órgano colegiado, declarando el carácter mancomunado de su responsabilidad, en los mismos términos ya seguidos en la sentencia de ese mismo Juzgado en el P.O 14/13 , confirmada por la SAN de 1de abril de 2015 .

La Abogacía del Estado, para fundamentar la solidaridad de la deuda en este caso invocaba el artículo 15 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo , reguladora del Derecho de Asociación, que estima aplicable con carácter supletorio. Sin embargo, entiende la Juez de instancia que la entidad beneficiaria de las subvenciones, AMPES, ha sido constituida al amparo de la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del Derecho de Asociación Sindical, que no contiene ninguna disposición al respecto, por lo que debe considerarse de aplicación la regla general en esta materia establecida en el artículo 1137 Cc ., de aplicación subsidiaria, que considera que la regla general es la mancomunidad, y la solidaridad la excepción, exigiéndose que la obligación lo declare así expresamente o que lo disponga la Ley, con preferencia a lo establecido en la LO 1/2002 y su difusa Disposición Final Segunda . En consecuencia, declara que la responsabilidad exigible al aquí recurrente solo puede alcanzar a la parte alícuota de la deuda total que corresponda en función de las personas que, en definitiva, resultan responsables subsidiarios de esta deuda por el mismo título, estimando parcialmente el recurso.

QUINTO.-El recurso de apelación de D. Santiago reproduce, sustancialmente, los motivos de impugnación esgrimidos en la instancia, alegando:

I.- Infracción de la sentencia impugnada del artículo 40.3 de la Ley 38/2003, General de subvenciones, pues no concurren los requisitos legalmente previstos para la derivación de responsabilidad subsidiaria. Infracción de los artículos 37.2 de la Ley 38/2003, General de subvenciones y 40 de la Orden TAS/2388/07: extinción parcial de la obligación (a lo sumo existiría un incumplimiento parcial del 5,7%). Ausencia de actitud negligente o pasiva u omisiva del recurrente.

II.- Infracción de la sentencia impugnada del artículo 70.2 LJCA al no apreciar la existencia de nulidad de la resolución recurrida por incongruenciaextra petitaal cambiar la referida resolución administrativa el título de imputación del que se deriva la responsabilidad subsidiaria de reintegro de la subvención.

III.- Error esencial e inexcusable al declarar la responsabilidad subsidiaria sin antes declarar la responsabilidad solidaria de las personas jurídicas miembros de la Junta Directiva. No procede declarar la responsabilidad subsidiaria de un representante (persona física) cuando el miembro de la Junta Directiva es un representado (persona jurídica). Extralimitación en la interpretación de la derivación de responsabilidad contemplada en el artículo 40.3 de la Ley de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Vulneración del artículo 4 del Código Civil por inobservancia de los principios interpretativos e indebida aplicaciónin malam partem.

IV.- Error esencial e inexcusable al no apreciar nulidad de la declaración de fallido de AMPES con la consiguiente derivación de responsabilidad subsidiaria sin la previa constatación de la insolvencia del deudor principal. Ausencia de prueba de cargo. Vulneración del art. 24 CE y 35 de la Ley 30/1992 al no haber podido acceder a la totalidad del expediente.

SEXTO.-Ba jo el primer motivo de impugnación se alega que no ha quedado acreditada una actitud al menos negligente en la persona del Sr. Santiago en su condición de Gerente, pues sus funciones eran limitadas y no le correspondía vigilar que se llevase correctamente la contabilidad, ni cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por AMPES con motivo del otorgamiento de las subvenciones. Que las funciones que tenía encomendadas, especificadas en los artículos 31 y 32 de los Estatutos, eran totalmente ajenas a la solicitud de subvenciones, su concesión o ejecución, no habiéndole sido encomendado tampoco encargarse de ejecutar planes formativos, aportar la documentación justificativa del empleo de los anticipos percibidos ni reintegrar las deudas declaradas en las resoluciones de reintegro. Manifiesta que, en todo caso, dichas funciones eran competencia del Presidente al que correspondías, según recoge el artículo 27.a) y d) de los Estatutos, ejecutar y hacer ejecutar los acuerdos de la Junta Directiva, y ordenar gastos y ejecutar pagos.Añade que el hecho de que la Junta Directiva sea un órgano colegiado no implica que pueda hacerse distinción entre sus miembros de a los efectos de la derivación de responsabilidad subsidiaria, pues cada miembro tenía encomendadas funciones distintas en atención a su cargo, y para la adopción de los acuerdos no se requería unanimidad, sino que bastaba el voto favorable de la mitad más uno de los asistentes a la reunión. Además, no consta en el expediente administrativo ningún acuerdo de la Junta en el que haya participado el Sr. Santiago relativo a la solicitud, liquidación o reintegro de subvenciones.

Por otro lado, su condición de gerente implica, según los estatutos de AMPES, que no tenía la misma capacidad de decisión que los demás, pues estaba supeditado a las órdenes y gestión de la Junta Directiva y del Presidente. Y en cuanto a su cese de la Junta, manifiesta que estaba contratado por la Asociación en calidad de gerente, percibiendo un salario por dicha gestión, y por ello su baja por la entidad en la Seguridad Social coincide con la fecha de su cese en la Junta Directiva, y el mero hecho de que hubiera ostentado la representación de la Asociación en un convenio colectivo, no se debe inferir la pertenencia a la Asociación y menos aún a la Junta Directiva, pues esa representación cabe atribuirla a título de profesional o experto independiente para el exclusivo trabajo de negociar el convenio

SÉPTIMO.-La resolución administrativa, por la que se declara la responsabilidad subsidiaria del hoy apelante, realiza la imputación sobre la base de la pertenencia del mismo a la Junta Directiva, y según lo preceptuado en el artículo 40.3 de la Ley de Subvenciones .

Dispone el artículo 40.3:

'3. Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de la sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las Disposiciones Legales o Estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas'.

A estos efectos, esta Sala ha señalado que la regulación contenida en el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , permite derivar la responsabilidad contra los administradores por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las condiciones inherentes a las ayudas y subvenciones públicas concedidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan, o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Por tanto, la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) el incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública; b) la condición de administrador al tiempo de cometerse tal infracción; y c) la falta de diligencia necesaria en el cumplimiento de las condiciones impuestas en el acuerdo de concesión de beneficios. ( SAN 7ª de 25 de octubre de 2010 -rec. 303/2009 ).

Es decir, que lo relevante es que fuera miembro de la Junta Directiva al tiempo de otorgarse y ejecutarse la subvención ( SAN, 4ª de 23 de marzo de 2011, rec. 467/2010 )

Pues bien, la obligación de pago que se exige al recurrente no es objetiva, esto es, basada en el mero hecho de ser miembro de la Junta Directiva en el periodo en el que se constata el incumplimiento de las condiciones de la subvención, sino que el fundamento es la constatación de que no ha realizado los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptase acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintiere el de quienes de ellos dependan, según la redacción dada por el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Así, en su condición de miembro de la Junta Directiva de AMPES en el momento en que se otorgaron las subvenciones y se ejecutaron los planes objeto de las mismas era, por tanto, responsable del cumplimiento de las condiciones en que se concedieron las ayudas para planes de formación y del buen destino de los fondos recibidos, siendo uno de sus deberes esenciales llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas con motivo del otorgamiento de las subvenciones. El miembro de la Junta Directiva no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función (en análogo sentido, STS de 25 de febrero de 2010, rec. 5120/2004 y SAN, 1ª de 30 de marzo de 2015 -apel. 3/2015- ).

Debe recordarse que para la aplicación del art. 40.3 LGS , no se precisa una conducta intencionada de no cumplir con la diligencia del buen gestor, sino que es suficiente con que esto se produzca por mera negligencia.

En el caso del recurrente, desempeñaba las funciones de gerente, y de acuerdo con los artículos 21 y 31 de los Estatutos de AMPES, era miembro nato de la Junta Directiva y de todos los órganos de la Asociación, con voz y voto, y era responsable de los servicios administrativos y del personal de la Asociación, así como de la gestión y marcha de la misma bajo las órdenes, inspección y control del Presidente y Junta Directiva.

Pero además consta en el expediente que sí tuvo intervención directa en la gestión de las subvenciones, como lo demuestra el fax remitido por el mismo a la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo en fecha 15 de julio de 2009, en su condición de gerente de la Asociación (doc. 19 expediente) sobre 'solicitud de PIN de acceso a la aplicación', en el que refiere 'De acuerdo con la conversación telefónica que hemos mantenido en el día de hoy le solicito mediante fax el envío por correo electrónico de la circular con número PIN para el acceso a la aplicación informática, para nuestro expediente NUM001 , solicitado por la Asociación de Medios Profesionales y Empresas de Seguridad (AMPES), asociación de la cual ostento el cargo de GERENTE, siendo así mismo vocal de la comisión mixta de seguimiento y vocal de la comisión paritaria sectorial de seguridad privada'.

OCTAVO.-Ma nifiesta, por otra parte, que estaba contratado por la Asociación en calidad de gerente, percibiendo un salario por dicha gestión, y por ello su baja por la entidad en la Seguridad Social coincide con la fecha de su cese en la Junta Directiva, y el mero hecho de que hubiera ostentado la representación de la Asociación en un convenio colectivo, no se debe inferir la pertenencia a la Asociación y menos aún a la Junta Directiva, pues esa representación cabe atribuirla a título de profesional o experto independiente para el exclusivo trabajo de negociar el convenio.

Tampoco esta alegación puede ser acogida para desvirtuar la condición de gerente de AMPES al tiempo de otorgarse y ejecutarse la subvención, al no haber quedado acreditado que su baja por la entidad en la Seguridad Social implicara su cese como gerente pues consta en el expediente administrativo que posteriormente actuó en tal concepto en nombre de la Asociación. Señala que su intervención en representación de AMPES la podría haber realizado como profesional independiente, pero lo cierto es que el propio recurrente dirigió un escrito a la Mesa Negociadora del Convenio Colectivo Estatal de Empresarios de Seguridad, comunicando la adhesión de AMPES a la aprobación y firma del Convenio, firmado por él como Gerente en fecha 19 de marzo de 2013 (folio 198 expediente).

Por otro lado, cabe indicar que en relación con la efectividad de la dimisión o renuncia presentada por el recurrente y los demás miembros de la Junta Directiva de la Asociación, tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en la Sentencia de fecha 1 de abril de 2015 (apel. NUM002 ), en relación con la derivación de responsabilidad subsidiaria con otros expedientes de subvención, declarando que: " (...) Pero tampoco esta Sala puede considerar debidamente probado lo que se alega a partir de una única comunicación unilateral de los respectivos ceses que se aportan, sin haber sido protocolizados notarialmente en la fecha en la que se dice que se solicitó la baja, que tampoco fue presentada en registro público alguno, y sin que ni siquiera conste la debida toma de razón por parte de la Asociación interesada a través de la Junta Directiva que, con arreglo al artículo 21 de los Estatutos de AMPES 'es el órgano encargado de la Dirección, Gobierno y Administración de la Asociación' ".

NOVENO.-Co ntinúa el apelante señalado que, en cuanto al requisito consistente en el 'incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública',se le ha negado su derecho de defensa al impedirle discutir los motivos de fondo sobre la procedencia del reintegro de la subvención. A estos efectos señala que en los expedientes tramitados no aparece ninguna alegación de defensa de AMPES, pues las notificaciones que se han considerado efectivas se han efectuado en el BOCAM o en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de modo edictal, es decir, sin constancia alguna de que el supuesto responsable principal haya tenido conocimiento del expediente de reintegro. Además, cuando se notificó a AMPES en fecha 5 de octubre de 2011, vía edictal, la resolución de reintegro, el Sr. Santiago ya no formaba parte de la Asociación ni de la Junta, y por tanto, de ninguna de las formas tuvo opción de intervenir en el mismo, por cuanto desconocía sus existencia. Entiende que, por tanto, no puede considerarse que exista un acto consentido y firme también para los responsables subsidiarios, y en consecuencia está habilitado para discutir en el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria la procedencia del reintegro.

Partiendo de lo expuesto alega que, en relación con el expediente NUM000 , el órgano competente reconoce que AMPES presentó documentación justificativa de costes por importe de 246.744,91 €, y que la subvención está justificada por costes financiables válidos por cuantía de 242.324,00 €. Por lo tanto, a lo sumo existiría un incumplimiento parcial del 5,7%.

La Sentencia de instancia rechazó esta misma alegación argumentando que:" (...) la obligación de reintegro total se declaró con fundamento en la falta de presentación por la entidad beneficiaria del documento DM2, que consiste en un certificado sobre la percepción de otras ayudas o ingresos adicionales que financien las actividades subvencionadas; dicho documento es un requisito necesario que se recoge en las 'Instrucciones para la presentación de la documentación justificativa de Subvención', tal como prevé artículo 19.1 de la convocatoria (Resolución de 14 de agosto de 2007, del Servicio Público de Empleo ) y debe considerarse un documento esencial, necesario para evitar la doble de financiación de las acciones formativas por distintas Administraciones públicas, como son el SEPE y la Comunidad de Madrid en este caso, doble financiación que resulta del escrito del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid de fecha 6 de junio de 2008 (documento nº 3, páginas 24 a 31 del expediente), sobre una visita de seguimiento girada a AMPES en un plan de formación financiado por la Comunidad de Madrid (expediente NUM003 , acción 1, grupos 1 y 2), acción financiada también por el SEPE. Por lo demás, consta que se requirió la subsanación de la presentación del citado documento a AMPES, practicada de forma que, dada la naturaleza de ese acto, debe considerarse correcta. Y respecto a la 'cancelación' de la acción a la que nos venimos refiriendo, mediante escrito del presidente de AMPES, con sello de presentación en registro en fecha 22 de julio de 2008 -sin perjuicio de señalar que no se indica en la demanda el documento o folio en el que consta tal escrito -, debe descartarse de plano que tal actuación unilateral de la beneficiaria pueda eximirla de las obligaciones previamente establecidas en los términos y condiciones que la convengan. En consecuencia no puede apreciarse que se haya producido un cumplimiento parcial que justifique la aplicación del artículo 37.2 LGS ni puede apreciarse la invocada vulneración del principio de proporcionalidad".

El apelante se muestra disconforme con esta argumentación y señala que ni la Ley 38/2003, ni la Orden TAS 2388/2007, de 2 de agosto prevén el reintegro total por tal circunstancia, y reitera que habiéndose justificado costes válidamente subvencionables por importe de 242.324,00 €, es decir, un 94,31 % de la subvención recibida, el incumplimiento, en todo caso, sería parcial del 5,7%.

Sus alegaciones no desvirtúan los argumentos de la Sentencia impugnada pues, siendo evidente que la deudora principal no subsanó, a pesar de ser requerida para ello, la presentación del documento DM2, que consiste en un certificado sobre la percepción de otras ayudas o ingresos adicionales que financien las actividades subvencionadas, ello supuso un incumplimiento de la obligación de justificación que determina el reintegro total de la subvención, pues no se pudo comprobar que no hubiera recibido otras fuentes de financiación para las mismas acciones formativas

Reconoce que el requerimiento para subsanar la omisión de presentación del documento DM2 fue realizado por dos veces (15 de mayo y 28 de septiembre de 2010), requerimientos que afirma no fueron entregados, si bien manifiesta que en esa fecha la incidencia ya había sido subsanada dos años antes, mediante escrito presentado por el Sr. Primitivo , en calidad de presidente de AMPES, con sello de registro de fecha 22 de julio de 2008, en el que se dirige a la Comunidad de Madrid para comunicar que se procede a la cancelación de la acción con la misma denominación que se encontraba financiada dentro del Plan con expediente NUM003 .

Sobre ello hay que poner de manifiesto que los requerimientos se entregaron, pero fueron devueltos los envíos por correos; y en segundo lugar, el escrito presentado por el Presidente de la Asociación ante la Comunidad de Madrid, y que se refiere a una sola acción formativa, no subsana la omisión de presentación del documento DM2 requerido por la Fundación Tripartita, ni acredita la inexistencia de otras fuentes de financiación diferentes para la totalidad del Plan.

Por otro lado, en cuanto a las objeciones que pone en relación con las afirmaciones de la Sentencia , que indica que las notificaciones del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro no pudieron ser entregadas al ser desconocida la Asociación en el domicilio por ella indicado, hay que señalar que según consta en el expediente administrativo en ambas notificaciones realizadas en el domicilio designado por AMPES a efectos de notificaciones (de fechas 16 y 17 de febrero de 2011) consta en el certificado de correos como 'ausente- reparto' si bien en una de ellas aparece también la indicación escrita a mano 'desconocido'. En todo caso, ello no significa que el domicilio de AMPES fuera desconocido, como interpreta el apelante, sino que AMPES no era conocida en dicho domicilio, que es diferente. Ahora bien, ello carece de la relevancia que le otorga, pues lo cierto es que las notificaciones fueron infructuosas en el domicilio indicado por la Asociación a efectos de notificaciones, y en consecuencia se procedió a realizar la notificación edictal tal y como se prevé legalmente. No obstante, a continuación se intentó la notificación en C/ DIRECCION000 NUM004 , resultando también infructuoso.

Estos argumentos son también aplicables al expediente NUM001 , respecto del cual el apelante se remite a las mismas alegaciones anteriores respecto de los defectos de forma.

DECIMO.-El segundo motivo se fundamenta en la infracción por la sentencia impugnada del artículo 70.2 LJCA al no apreciar la existencia de nulidad de la resolución recurrida por incongruenciaextra petitaal cambiar la resolución administrativa el título de imputación del que se deriva la responsabilidad subsidiaria de reintegro de la subvención.

Considera que la sentencia de instancia ha incurrido en un error en la apreciación de los hechos, pues si bien reconoce que la Administración ha utilizado alternativamente dos supuestos de hecho distintos, no considera que dicha modificación de la imputación implique que las resoluciones recurridas sean contrarias a Derecho, ni que se haya ocasionado con tal actuación de la Administración indefensión al Sr. Santiago , pues ambos supuestos no se excluyen de manera necesaria.

Y sostiene que los supuestos previstos en el primer y segundo párrafo del artículo 40. 3 LGS , se excluyen entre sí y requieren presupuestos distintos. Así, en el primer caso lo relevante sería que el Sr. Santiago fuera administrador al tiempo de otorgarse y ejecutarse la subvención; mientras que en el segundo caso, lo relevante sería que fuera administrador a la fecha del supuesto cese fáctico de la actividad.

Este motivo tampoco puede ser estimado, pues, como pone de manifiesto la Sentencia impugnada, no consta en este caso que la asociación AMPES esté regularmente disuelta y liquidada, como expresamente se recoge en la resolución administrativa, y por tanto, aunque se reproducen los dos apartados del artículo 40.3 LGS , la derivación de responsabilidad ha tenido su fundamento en el incumplimiento por parte del recurrente de las obligaciones que le correspondían como miembro de la Junta Directiva, en orden a la adopción de las medidas necesarias para ejecutar los planes formativos conforme a la condiciones de concesión, así como justificar totalmente los fondos públicos recibidos y cumplir la obligación de reintegro (Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución administrativa).

DÉCIMOPRIMERO.-Ba jo el tercer motivo se invoca la existencia de un error esencial e inexcusable al declarar la responsabilidad subsidiaria sin antes declarar la responsabilidad solidaria de las personas jurídicas miembros de la Junta Directiva. Considera que no procede declarar la responsabilidad subsidiaria de un representante (persona física) cuando el miembro de la Junta Directiva es un representado (persona jurídica). Ello supone una extralimitación en la interpretación de la derivación de responsabilidad contemplada en el artículo 40.3 de la Ley de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y una vulneración del artículo 4 del Código Civil por inobservancia de los principios interpretativos e indebida aplicación in malam partem.

Esta misma alegación ya fue desestimada , y también ha de serlo ahora, en la Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2015 (apel. 72/2014 ), antes reseñada, en la que se afirma que: " (...) los integrantes de la Junta son las personas físicas elegidas por la Asamblea y no las empresas a las que representan, asumiendo a título personal, como no puede ser de otra forma, la responsabilidad legal de sus acciones u omisiones, pues no consta en modo alguno que deban condicionar el sentido de su voto a las previas directrices de los órganos en cada caso competentes de su respectiva empresa".

DÉCIMOSEGUNDO.-Fi nalmente, y como cuarto motivo, se opone la existencia de un error esencial e inexcusable al no apreciar nulidad de la declaración de fallido de AMPES con la consiguiente derivación de responsabilidad subsidiaria sin la previa constatación de la insolvencia del deudor principal, y vulneración del art. 24 CE y 35 de la Ley 30/1992 al no haber podido acceder a la totalidad del expediente.

Sostiene que con anterioridad a la declaración de fallido de AMPES, no consta la realización de actuación alguna de la Agencia Tributaria dirigida a verificar la existencia de bienes o derechos embargables o realizables del deudor principal para el cobro del débito, ni de acción ejecutiva alguna tendente al cobro de la deuda. Por tanto la declaración de fallido se habría emitido sin la preceptiva constatación de la insolvencia de AMPES, por lo que sería nula, y en consecuencia no concurre el presupuesto previo que por imperativo legal debe existir para que pueda nacer la acción de derivación de responsabilidad subsidiaria.

Este motivo ha de ser igualmente rechazado pues consta en el expediente administrativo (folios 118 y siguientes) el INFORME PROPUESTA FALLIDO, una relación de las distintas actuaciones llevadas a cabo por la AEAT tendentes al cobro, entre otras, de las deudas derivadas de los expedientes NUM000 y NUM001 , objeto de derivación, habiendo resultado infructuosas con la consecuencia de la declaración del fallido del deudor principal (AMPES) y los créditos incobrables.

Tal y como pone de manifiesto la sentencia de instancia, en el trámite conferido para formular alegaciones frente al acuerde de inicio de procedimiento de derivación de responsabilidad, a petición del interesado se le dio traslado vista de los expedientes NUM000 y NUM001 . Y en vía jurisdiccional se le dio asimismo traslado del expediente en el que se encuentran incorporadas las actuaciones relativas a la declaración de fallido de la deudora principal. En consecuencia, ninguna indefensión se le ha causado, pues ha tenido conocimiento de toda la documentación necesaria para articular su defensa.

DÉCIMOTERCERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo acogiendo el motivo de recurso a que hace referencia a que la deuda a reintegrar al Servicio Público de Empleo Estatal por los recurrentes tiene carácter mancomunado y no solidario.

La Abogacía del Estado interpone recurso de apelación discrepando de la fundamentación recogida en la Sentencia de instancia, en concreto en el fundamento decimosegundo de la misma, y argumentando que a la determinación de la responsabilidad que corresponde a los administradores, en el caso de una sociedad, o en a los miembros de una Junta Directiva , en el caso de una entidad no societaria, de tipo asociativo, no le es de aplicación la Ley General de Subvenciones, sino la propia ley que regula el tipo de sociedad o asociación de que se trate. Y sólo en su defecto, el artículo 1137 CC y al carácter mancomunado de las obligaciones que ese precepto establece. Pero considera que no este el caso, en el que es de aplicación la L.O 1/2002, de 22 de marzo, de Asociación, cuyo artículo 15.5 º establece una responsabilidad solidaria.

Alegaciones análogas ya han sido rechazadas por esta Sala en numerosas sentencias, declarando que la norma aplicable en estos casos para determinar el carácter de la responsabilidad es el artículo 40 de la Ley General de Subvenciones , pues no puede prescindirse de que nos encontramos ante un procedimiento de reintegro de subvenciones.

Así, y entre otras, en nuestra sentencia de fecha 22 de junio de 2016 (recurso de apelación 46/16 ) hemos señalado que«[p]ocas dudas ofrece el que la responsabilidad del sr.(...) es subsidiaria de conformidad con lo establecido en el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE de 18 de noviembre): «Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan. Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las disposiciones legales o estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas.»; vaya por delante que no se trata de ninguno de los supuesto de apartado 2 del citado precepto, en relación con el apartado 2 y el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 11.

El debate surge en la naturaleza de la responsabilidad cuando son varios los declarados responsables subsidiarios y como opera entre ellos. A falta de una concreta previsión legal que así lo establezca, y en la Ley 38/2003 nada se dice, la regla debe ser la de la mancomunidad civil expresada en los artículos 1137 y 1138 del Código Civil , cuya supletoriedad general consagra su artículo 4.3. Por otro lado, y si bien no se refiere a las subvenciones, en el ámbito del derecho tributario, en que se contemplan unos supuestos de derivación de responsabilidad análogos al que aquí nos ocupa, el Tribunal Supremo ha tratado detenidamente esta cuestión. Al hilo de la redacción original del Ley General Tributaria de 1963 la regla entre los responsables subsidiarios era la de la mancomunidad, no obstante el Legislador cambió el criterio a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/1991, de 30 de diciembre (BOE de 31 de diciembre), al recoger expresamente en el apartado 5 del artículo 37 que «cuando sean dos o más los responsables solidarios o subsidiarios de una misma deuda, ésta podrá exigirse íntegramente a cualquiera de ellos». La Ley 25/1995, de 20 de julio, de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria (BOE de 22 de julio), no modificó la redacción del precepto, que pasó del apartado 5º al 6º [ SsTS 14 de mayo de 2012 (casación 5182/09 , FJ 7º), 18 de octubre y 15 de noviembre de 2010 ( casaciones 1787/05, FJ 7 º, y 3808/07 FJ 3 º) y 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02 FJ 6º)].».

Además la cuestión ya fue resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de octubre de 1994 (rec. num. 507/1991 ), en la que se afirma que el criterio de la mancomunidad de las obligaciones'...es el principio establecido por el artículo 1137 del Código Civil , y si bien es cierto que las instituciones civiles no pueden ser trasladadas en bloque al derecho público, como dice el Abogado del Estado, no es menos cierto que éste era el principio que estableció la propia Ley General Tributaria en su artículo 37 , incluso respecto de las deudas tributarias, precepto que estuvo vigente desde el año 1963, hasta que se modificó por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 30 diciembre 1991, que ha sido la que ha establecido la solidaridad, pero sólo respecto de las deudas de carácter tributario, por lo que como antes se ha dicho, la responsabilidad solidaria respecto de las otras deudas de naturaleza no tributaria que establece el Reglamento carece de cobertura legal.'En dicha sentencia se señala que la mancomunidad de las obligaciones es la regla general, que sólo cede ante una previsión expresa de la Ley en sentido contrario.

DÉCIMOCUARTO.-Pr ocede por todo ello la desestimación de los recursos de apelación y la confirmación de la Sentencia impugnada, con imposición de las costas causadas por cada una de las partes apelantes en sus respectivos recursos, de conformidad con lo establecido en el art. 139 LJCA .

VISTOS los preceptos citados y demásnormas de procedente aplicación

Fallo

DESESTIMARlo s recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Santiago y por laABOGACÍA DEL ESTADO, tramitados bajo elnº 18/2017,contra la sentencia de 12 de enero de 2017 , recaída en el Procedimiento Ordinario nº 34/2016, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7, que se confirma.

Con imposición de las costas de sus respectivos recursos a las partes apelantes.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la Oficina de origen, junto con el expediente en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.