Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 19/2019 de 30 de Marzo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000019/2019

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00143/2019

Apelante:MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, S.A.,

Apelado:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a treinta de marzo de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del Rollo de Apelaciónnº 19/2019,que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la entidad MANTENIMIENTO Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, S.A., contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 11, de fecha 22 de febrero de 2019, dictada en el PO num. 42/2018; siendo parte apelada el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de lo Contencioso -Administrativo nº 11, en fecha 22 de febrero de 2019, dicto Sentencia en su PO nº 42/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de 16/08/2018 de la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), desestimatoria del recurso de reposición promovido contra la resolución de fecha 6 de junio de 2018, por la que se acuerda la incautación parcial de las fianzas definitivas constituidas referidas al contrato de obras de construcción de un edificio para OSS en Fraga (Huesca), por un importe total de 115.717,55 €, confirmando el acto impugnado por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora con la limitación expresada en el último Fundamento de Derecho.'

SEGUNDO.-Po r la entidad recurrente expresada se interpuso recurso de apelación, contra la Sentencia citada, acordándose su admisión y dándose traslado del recurso por el Juzgado a las demás partes.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones y personadas ambas partes, se dictó Providencia señalándose para votación y fallo de este recurso el día 23 de marzo de 2022, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Siendo Magistrado Ponente la Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, que ahora es objeto de impugnación en esta alzada, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Barreiro Teijeiro, en nombre y representación de la mercantil MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, S.A., contra la resolución de fecha 16 de agosto de 2018 dictada por la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de reposición frente a la de 6 de junio de 2018, ésta en la que se acordaba la incautación parcial de las fianzas definitivas constituidas, en relación al contrato de obras de construcción del edificio para OSS en Fraga (Huesca), por un importe total de 115.717,55 €.

La referida incautación por el importe indicado, de las garantías en su día constituidas por la citada recurrente, tenía como finalidad llevar a cabo, según la Administración, ' la subsanación de las deficiencias aparecidas en las cubiertas de la obra de construcción de un edificio para OSS en Fraga (Huesca)'.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento se postulaba la anulación de los mencionados actos administrativos, así como que se ordene a la Administración demandada ' la inmediata y efectiva cancelación de la totalidad de las garantías en su día constituidas por mi mandante, con reconocimiento de los intereses correspondientes, además del deber de satisfacer a mi poderdante los gastos de mantenimiento de aquellas garantías indebidamente soportados, también con sus correspondientes intereses, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia'.

Como se ha dicho, la sentencia desestima las pretensiones deducidas, rechazando todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en la demanda en el sentido siguiente:

a) En cuanto a la vulneración del procedimiento legalmente establecido por no existir la previa propuesta de resolución y por obviarse el trámite de audiencia, que a juicio de la demandante suponía la vulneración de los artículos 76.1 y 82.1 de la ley 39/2015, la sentencia razona: ' parece evidente que en todo procedimiento administrativo siempre existe propuesta de resolución porque el órgano que firma el acto no es el que previamente lo instruye y redacta', ello aunque se trate de 'un mero acto interno de trámite... que una vez que es firmado y asumido así por el firmante se convierte en acto administrativo', mas sin que en este caso se exija 'una propuesta de resolución separada que haya de notificarse' al no tratarse de un procedimiento sancionador; así como también que conforme al artículo 82.4 de la Ley 39/2015 ' Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'. Se destaca al respecto que ya se había producido el trámite de alegaciones sin que existiera ningún elemento nuevo, por lo que no se ha irrogado indefensión a la entidad interesada.

b) El plazo de prescripción aplicable a la acción de la Administración para la incautación de garantías no es el de cuatro años previsto en el artículo 15.1 de la Ley General Presupuestaria, alegado por la demandante, pues nos encontramos ante una cuestión sustantiva previa referente a las deficiencias de las obras en la contratación administrativa, contemplada en normas especiales donde se regulan distintos plazos según los supuestos que se contemplan; y, por otro lado, el hecho de que un procedimiento haya sido caducado sólo enerva la virtualidad interruptiva de la prescripción de las actuaciones realizadas dentro de ese procedimiento, sin que los escritos e intimaciones anteriores o posteriores resulten afectados por dicha prescripción.

c) En cuanto a la alegación sobre la extemporaneidad de la incautación de la garantía y a que la misma no responde de los vicios ocultos, se explica que aunque el informe al que se refiere el artículo 147.3 del TRLCAP del año 2000 -aplicable ratione temporis- fue emitido después de haber expirado el plazo de garantía de un año, ello no supone inconveniente para que pueda procederse a la incautación de las garantías aquí acordada por la Administración una vez que se ha apreciado la existencia de unas deficiencias.

Y se razona en la sentencia, lo que transcribimos ahora toda vez que este argumento será objeto de especial detenimiento en los fundamentos de esta sentencia, lo siguiente: 'En este casoes cierto que el plazo de emisión del informe del director de la obra fue ligeramente sobrepasado, pero de ello no se pueden deducir las consecuencias que la parte actora pretende, puesto que el artículo 48.3 de la Ley 39/2015 , establece que 'La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.'

Del relato consignado de los hechos se advierte que, muy poco después de terminada la obra, se comenzaron a detectar sus deficiencias, aunque quizás tales deficiencias se denunciaron la mayoría de un modo informal a la empresa contratante(según se deduce de las declaraciones de diversos funcionarios entre los cuales se hallan los usuarios del edificio, que dan cuenta de las visitas de la constructora para constatar la deficiencias), quizás en la confianza de una mutua buena fe y confianza de que se resolverían de común acuerdo. Así se desprende del escrito del Director Provincial del INSS de Huesca, de junio de 2011 que figura al folio 39 del expediente administrativo, donde reitera la existencia de deficiencias y demuestra que se mantuvo contacto frecuente con la adjudicataria. ... También se advierte que las deficiencias relativas a la cubierta tardaron más en aparecer, quizás debido a que, por su naturaleza, solo se manifiestan tras una época de lluvias intensas y continuadas, pero sin embargo terminaron apareciendo y se comunicaron en el curso de las quejas e intentos de solución relativas a las otras deficiencias menores.

Por ello no puede admitirse la pretensión de la actora sobre que hubiera que devolver la garantía incautada puesto que, en cualquier caso, las deficiencias estarían cubiertas como vicios ocultos y serían de plena responsabilidad de la entidad ahora recurrente,siempre que las mismas estén acreditadas, que es un examen que haremos después, señalando que la entidad no ha alegado ni probado en contra de tales deficiencias. Supondría una actuación rigurosamente formalista y contraria a la racionalidad que hubiera de devolverse una garantía que ya está en poder de la Administración por un prurito de formalidad inane, cuando se hallan acreditadas deficiencias en la construcción, que fueron puestas de manifiesto a la constructora, manteniendo siempre la misma una actitud evasiva e incompatible con la exigencia de buena fe contractual.'

Por otra parte, interpretando el citado artículo 147.3 del RDL 2/2000, se argumenta que ' Como no existió ni podía existir tal informe favorable, la entidad constructora no puede reclamar el derecho a la devolución de la garantía por falta de este presupuesto legal, y resulta sorprendente que pretenda reclamarla amparada en la mera dilación acaecida respecto de un plazo que no está configurado en la norma con la virtualidad imperativa que pretende atribuirle...'.

En este orden de cosas, considera la sentencia que la solución consistente en mantener la retención de las garantías es la que mejor se acomoda a la sentencia de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2018, en la cual, estimándose parcialmente el recurso de apelación que había ejercitado el Abogado del Estado, se señala que: '...El rechazo de la causa de inadmisibilidad fue ajustado a derecho. También lo fue la caducidad del procedimiento por el que se acordó la incautación parcial de las fianzas definitivas.... Sin embargo, los efectos que la sentencia atribuye a la caducidad no fueron ajustados a derecho, en cuanto solo debió suponer el archivo del procedimiento. No conllevaba necesariamente la devolución de la fianza siempre y cuando persistieran las causas por las que fue retenida, extremos que no pudieron ser analizados por el Juzgado.'

Asimismo, rechaza el argumento de que la garantía no puede responder de determinados vicios (ocultos), ya que 'es la única que la Administración tiene en su poder, sin la parte actora alegue o acredite que (quizás necesitando la garantía prestada inicialmente por razones de su relación con el avalista), hubiera ofrecido a la Administración su sustitución por otra garantía que pudiera cubrir las deficiencias que habían surgido en la obra'.

Por último, en cuanto a la alegación sobre la ' mutación' operada en la Orden de 16 de mayo de 2018 respecto de la de 2 de octubre de 2015, en que la recurrente planteaba que se habían alterado esencialmente los hechos, considera el Juzgador que ello carece de relevancia por tratarse de 'un modo de redactar un determinado párrafo con una dicción abierta que admite cualquier contenido, y que no tiene trascendencia alguna porque lo relevante no es el modo de designar los hechos sino el acaecimiento mismo de los hechos que consisten en la aparición de determinadas deficiencias que no fueron reparadas por la empresa contratista'.

d) De lo anterior se deduce que el Juzgado ha justificado la incautación de las garantías en la consideración de que ' las deficiencias estarían cubiertas como vicios ocultos'.

e) Finalmente, también se rechazan los argumentos del escrito rector que cuestionan la decisión administrativa de incautar las garantías para cubrir la totalidad (el 100%) de los costes de reparación, los cuales se basaban en el contenido de los informes de la propia Administración que indicaban que la repercusión debería ser de tan solo el 30%.

TERCERO.-En el actual recurso de apelación, tras efectuarse una muy amplia exposición del iter procedimental, se combaten todos los fundamentos de la sentencia de instancia, planteándose una serie de argumentos que en absoluto son una simple reproducción de la demanda, por lo que, en definitiva y al contrario de lo que alega la Administración demandada, la parte apelante ha efectuado en su escrito una adecuada labor de crítica a la misma.

Tales motivos son síntesis los siguientes:

1º) La sentencia de instancia no se ajusta a Derecho cuando no aprecia la prescripción de la acción de la Administración para exigir a la mercantil recurrente responsabilidades por las supuestas deficiencias en la construcción y, en definitiva, para acordar la incautación de las garantías.

A este respecto, se recuerda que desde la fecha en que se recepcionaron las obras -el 2 de junio de 2010-, o incluso desde que finalizó el período de garantía -el 2 de junio de 2011-, hasta que fue dictada la nueva orden de inicio del segundo expediente de incautación de garantías -el 16 de mayo de 2018- ha transcurrido un plazo muy superior a los cuatro años previsto en el artículo 15.1 de la Ley General Presupuestaria, que es el aquí aplicable y que ahora la apelante considera infringido por la sentencia apelada.

Se invoca al respecto la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 7ª) de 1 de octubre de 2014 dictada en el recurso de casación 2060/2013, y la de esta Sala y Sección de 15 de junio de 2016 en el recurso 259/2013, así como las que en ella se citan. Asimismo, se hace alusión al Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 10 de diciembre de 2019 (Expediente 23/16).

En este orden de cosas, se combate lo que se afirma en el fundamento de Derecho séptimo de la sentencia apelada acerca de que ' el hecho de que un procedimiento se haya declarado caducado, solo afecta para enervar la virtualidad interruptiva de la prescripción a las actuaciones realizadas dentro de ese procedimiento, pero los escritos e intimaciones anteriores o posteriores interrumpen plenamente la prescripción y no están en absoluto afectados por la caducidad de otro procedimiento particular donde no se hallen insertos'. Frente a ello, se aduce que no han existido realmente actos interruptivos de la prescripción, los cuales ni siquiera se indican en la sentencia; siendo preciso, para poder incautar las garantías constituidas, que antes de expirar el plazo de garantía de un año se hubiese 'denunciado' por la dirección facultativa en el correspondiente informe la existencia de deficiencias ( artículo 147.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000), lo que aquí no se ha producido dentro de dicho plazo -lo reconoce la propia sentencia apelada en su fundamento jurídico octavo-, y por tal razón la prescripción de la acción no pudo ser interrumpida.

2º) En el segundo motivo, que soporta un importante peso argumental, se viene a plantear que el Juzgador ha padecido un error en la operación de la valoración de la prueba cuando no aprecia que antes de iniciarse los procedimientos de incautación de la garantía había transcurrido el plazo de un año de su duración previsto en el contrato, sin que durante ese periodo la Administración hubiese manifestado objeción alguna en relación a las deficiencias luego aparecidas, y menos aun las que se refieren a la cubierta del edificio.

Al igual que en la demanda se mantiene que la Administración ha quebrantado el artículo 147.3 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio -aplicable ratione temporis-, y la jurisprudencia que lo aplica.

Se destaca especialmente el hecho de que la dirección facultativa omitió la realización del informe correspondiente dentro del plazo fijado en el artículo 147.3 del TRLCAP, dejando transcurrir el periodo de garantía sin poner de manifiesto su conformidad -o disconformidad- con las obras realizadas. Se reprocha en este sentido a la sentencia que se haya basado en simples suposiciones ('quizás') con el fin de sostener que la Administración conocía las deficiencias antes de finalizar el citado período de garantía, cuando hay abundantes pruebas que demuestran lo contrario -v.gr. la Orden de la Dirección General del INSS de 2 de octubre de 2015 (folio 164 del expediente administrativo)-.

Asimismo, se considera improcedente la invocación del artículo 48.3 de la Ley 39/2015 para restar relevancia al hecho cierto del mismo transcurso del plazo citado, ya que una vez finalizado sin haberse detectado deficiencias, tal y como aquí ha ocurrido, y conforme al reiterado artículo 147.3 del Texto Refundido, la consecuencia inexcusable no puede ser sino que la Administración viene en la obligación de devolver las garantías constituidas.

Se invocan en apoyo de esa postura varias sentencias, como es la de esta Sala de la Audiencia Nacional y su Sección 3ª de fecha 18 de mayo de 2011 pronunciada en el recurso de apelación 18/2011.

3º) Tampoco es ajustada a Derecho la sentencia cuando justifica la incautación de las garantías constituidas por ALCUBA en la supuesta existencia de vicios ocultos, como si su finalidad también fuese cubrir la reparación de tal tipo de defectos a los que sin embargo no alcanzan.

Se mantiene, al igual que en el escrito rector, que las garantías definitivas en su día constituidas en el marco de la ejecución de un contrato público de obras no responden de los posibles vicios ocultos, los cuales se rigen por lo establecido en el artículo 148 del TRLCAP de 2000.

4º) En el último motivo se hacer valer la trascendencia de la ' mutación' efectuada en la Orden de la Dirección General del INSS de 16 de mayo de 2018 respecto de la de 2 de octubre de 2015; considerándose que el Juzgador, a la hora de valorar estos hechos, ha vulnerado las reglas de la sana crítica, toda vez que ésta fue muy clara cuando afirma que durante el período de garantía de las obras no aparecieron deficiencias, lo que sin embargo se altera en la Orden de 2018.

CUARTO.-Antes de abordar los motivos en que se sustenta la apelación, la Sala ve conveniente recoger los hechos srelevantes para esta litis y que resultan del expediente administrativo, lo que se hará reproduciendo el correlativo fundamento de derecho de la sentencia apelada, que a su vez se remite al relato del propio acto administrativo impugnado y que reza:

'1- Con fecha de 2 de junio de 2010 se realizó la recepción de las obrasde demolición y nueva construcción de un edificio para Oficinas de la Seguridad Social en Fraga (Huesca), iniciándose un periodo de garantía de la obra de un año Con fecha 30 de agosto de 2010 se aprobó, por la Dirección General de este Organismo, la certificación final de las referidas obras por un importe total de 536.436,88 €.

Con fecha 13 de junio de 2011, se comunicó a la dirección facultativa de la obra la necesidad de remitir el documento de liquidación de la obra, una vez transcurrido el periodo de garantía de la misma, si no existieran deficiencias en aquella.

Con fecha 19 de julio de 2011, la dirección facultativa, mediante escrito, informó de que la certificación de liquidación no había sido entregada en esa fecha por la existencia de desperfectos en el edificio.

Las incidencias surgidas durante el periodo de garantía en las obras de demolición y nueva construcción de un edificio para Oficinas de la Seguridad Social en Fraga (Huesca), no fueron subsanadas por la empresa contratista ''Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A.', y por tanto, dieron lugar a la contratación de las diferentes obras de reparación de las deficiencias con varias empresas externas, con la excepción de la subsanación de las filtraciones de las cubiertas.

La subsanación de las incidencias contratadas fueron por un importe total de 26.301,60 € (IVA incluido) con las siguientes empresas:

* ARENSA, S.A.- las partidas correspondientes a las obras, por importe de 9.099,20 € (IVA incluido).

* CASTELLA Carpintería.- las de carpintería, por un importe de 9,896,09 € (IVA incluido).

* UME Instalaciones eléctricas.- las referidas a electricidad, por un importe de 2.692,25 € (IVA incluido).

* UME Instalaciones eléctricas.- reparación del conmutador Schneider, por un importe total de 4 614,06 € (IVA incluido). Para resarcir a esta Entidad del coste ocasionado por la contratación de las obras necesarias para subsanar las deficiencias aparecidas en las obras de referencia, contratación que fue preciso realizar con otras empresas ya que esas deficiencias no fueron subsanadas por la empresa adjudicataria de las mismas 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A.', se procedi'6 a iniciar un expediente de incautación, de la parte correspondiente, de la fianza definitiva constituida por la citada empresa.

2. - Con fecha 23 de junio de 2014, se aprobó una resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que, en primer lugar, se ordenó la incautación parcial por importe de 26.301,60 €, de la garantía constituida por la empresa 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S A', depositada en efectivo en la Caja General de Depósitos con el n° de registro 2009 00015 E000394 0, en fecha 27 de febrero de 2009, y en segundo lugar, se acordó retener tanto el resto de la garantía definitiva indicada anteriormente como la segunda garantía constituida por la referida empresa, por importe de 151826,59 € y depositada en la Caja General de Depósitos con el n° de registro 2007 00015 000098 0, en fecha 3 de abril de 2007.

Esta retención tenía por objeto cubrir el coste de la subsanación de las filtraciones en cubierta, que no habían sido reparadas todavía en aquella fecha puesto que, hasta el último momento, la empresa contratista indicó que iba a asumir la reparación.

3. - Finalmente, dado que la empresa 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A.' no subsana las filtraciones aparecidas en la cubierta durante el periodo de garantía de las referidas obras, este Organismo no tuvo otra opción que contratar con otra empresa las obras necesarias para su reparación.

En ese sentido, la Dirección Facultativa de la obra, con fecha 9 de septiembre de 2014, emitió un informe en el que puso de manifiesto que si las obras de reparación de la cubierta se tenían que ejecutar por otra empresa, en orden a garantizar la ejecución de las mismas y la exigencia de la garantía decenal, se debería contratar la reparación de la totalidad de la cubierta. En dicho informe, se estimaba que los danos de la cubierta afectaban, aproximadamente, a un 30%, si bien, por las circunstancias anteriormente expuestas (el hecho de tener que contratar su subsanaci6n con otra empresa) requería, como se ha indicado, la contratación de la revisión y reparación de la totalidad de las cubiertas.

Asimismo, en el informe emitido por el arquitecto superior del S°. de Obras y Supervisión de Proyectos, de fecha 15 de septiembre de 2014 , se señalaba que, en el caso en que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tuviera que acometer finalmente las obras de reparación de la cubierta a través de otra empresa diferente de Alcuba, S.A., la nueva empresa contratada deberla garantizar la impermeabilidad de las cubiertas y, por lo tanto, aquella se verla en la obligación de ejecutar la totalidad de la misma; es decir, no actuaria de manera parcial sobre la cubierta, sino que lo haría en el 100 % de la superficie de las cubiertas, para poder prestar de esta manera una garantía sobre su totalidad, todo ello sin perjuicio de que si ésta hubiera sido ejecutada por la empresa 'Mantenimiento y Construcciones Alcuba, S.A.', según el informe precitado de la dirección facultativa de las obras de referencia, se restringirla a aproximadamente el 30% de (a superficie total.

Con fecha 6 de agosto de 2015, la Dirección Provincial de este Organismo en Huesca, contrate con la empresa 'ARIZON Y GRACIA, S.L', la ejecución de las obras de reparación de las cubiertas de la oficina de la Seguridad Social de Fraga, por un importe total de 121,130,38 € (IVA incluido).

Con fecha 15 de septiembre de 2015, se solicitó un informe del S°. Jurídico de este Organismo, relativo al expediente para la incautación parcial de las garantías constituidas por 'Mantenimiento y Construcciones Alcuba, S,A', para resarcirse este Organismo del gasto que le supuso la contratación de la reparación de las cubiertas de Fraga con otra empresa. Con fecha 22 de septiembre de 2015, el S°. Jurídico de este Organismo emitió informe en el que se ponla de manifestó que la empresa contratista 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A.', había incumplido su obligación de subsanar los defectos de construcción detectados durante el periodo de garantía, así como que el INSS habla tenido que realizar las obras correspondientes por sustitución de la adjudicataria, según se desprende de los informes del arquitecto director de las obras, del único modo posible, es decir, realizando de nuevo la impermeabilización total de las cubiertas, para no perder la garantía de estanqueidad de 10 años que se estipula en el contrato de construcción, obligación que la empresa contratista asumió al formalizar el contrato.

De todo lo anterior, se concluye que, de las garantías constituidas por la empresa 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A.', la cantidad que debía ser incautada ascendía a 121.130,38 €, que se corresponde con la totalidad del importe de ejecución de la obra contratada con la empresa 'ARIZON Y GRACIA, S.L.', para la ejecución de las obras de reparación de las cubiertas de la oficina de la Seguridad Social de Fraga.

4. - Con fecha 5 de noviembre de 2015, se recibió escrito de la Dirección Provincial de Huesca, en el que se adjuntaba un certificado de la empresa contratista de las obras de impermeabilización de las cubiertas del OSS de Fraga, ARIZON Y GRACIA, S.L., que acreditaba que el importe finalmente certificado a la finalización de las precitadas obras fue de 115,717,55 € IVA incluido, en lugar de los 121.130,38 € IVA incluido, recogidos en el contrato correspondiente.

Por lo tanto, el importe que finalmente se deba incautar, de las garantías depositadas por la empresa MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, SA, debla limitarse a la cantidad certificada por la empresa precitada: 115 717,55 €.

Una vez tramitado el expediente correspondiente para la incautación parcial de dichas garantías, con fecha 11 de enero de 2018, la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución administrativa mediante la que se ordena la incautación parcial de las garantías constituida por la empresa 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, SA', por un importe total de 115717,55 €.

5. - Con fecha 2 de febrero de 2016, la empresa 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, SA.', presenta un recurso de reposición contra la precitada resolución de incautación parcial, Con fecha 18 de febrero de 2016, se resuelve el recurso de reposición formulado, ratificando, en todo su contenido, la resolución de incautación parcial de garantías, de fecha 11 de enero de 2016.

Con fecha 13 de febrero de 2017, se cursó ante la Dirección General del Tesoro y Política Financiera - Caja General de Depósitos, las solicitudes correspondientes para la incautación parcial de las garantías constituidas por la empresa Mantenimientos y Construcciones Alcuba, 5. A., por un importe total de 115.717,55 € IVA Incluido, así como la solicitud de devolución del resto de la garantía por importe de 39.398,44 €.

Con fecha 31 de mayo de 2017, la Delegación de Economía y Hacienda, Secretaria General, Caja de Depósitos comunicó a esta Entidad que, con fecha 20 de marzo de 2017, se habían incautado las garantías con los n° de registro 2009 00015 E000394 y 2007 00015 O 000098 en efectivo y aval bancario, respectivamente.

6. - Por otra parte, la empresa 'Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A'', presento una demanda judicial por la vía contencioso-administrativa, que fue estimada por sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Madrid, de fecha 5 de abril de 2017 , que fue recurrida por este Organismo ante la Audiencia Nacional, que dicto sentencia, de fecha 24/01/2018 , estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de este Instituto, en los siguientes términos: .. El rechazo de la causa de inadmisibilidad fue ajustado a derecho, También lo fue la declaración de caducidad del procedimiento por el que se acordó incautación parcial de las fianzas definitivas referentes al contrato de obras de construcción de un edificio para Oficina de la Seguridad Social en Fraga (Huesca), por un importe total del 15 717,55 €; por lo que fueron correctamente anuladas la resolución de la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de febrero de 2016, que ratificó en reposición la anterior de 11 de enero de 2016.

Sin embargo, los efectos que la sentencia atribuye a la caducidad no fueron ajustados a derecho, en cuanto solo debió suponer el archivo del procedimiento. No conllevaba, necesariamente la devolución de la fianza, siempre y cuando persistieran las causas por las que fue retenida, extremos que no pudieron ser analizados por el Juzgado'' Con fecha 23/04/2018, se recibió en la Subdirección General de Gestión Económica Presupuestaria y Estudios Económicos la notificación de la sentencia de la Audiencia Nacional por la que se declara firme la precitada sentencia.

Siendo firme la sentencia que declara la caducidad del procedimiento seguido para la incautación parcial de las garantías constituidas por la empresa 'Mantenimientos y

Construcciones Alcuba, S.A,', por un importe de 115.717,55 €, resulta necesario iniciar un nuevo procedimiento que permita retomar la citada incautación parcial de garantías, toda vez que siguen existiendo las circunstancias que dieron origen a la necesidad de impulsar la incautación parcial de las garantías definitivas constituidas por la empresa contratista de la obra, que no son otras que la necesidad de contratar a una segunda empresa que reparara y subsanara las deficiencias de impermeabilización que presentaban las cubiertas de la OSS de Fraga. (...)'.

QUINTO.-A continuación analizaremos el segundo motivo del recurso de apelación, ya que es el que más peso argumental soporta -o uno de los que más- y que en el caso de estimarse excusaría el estudio de los demás.

Como se ha visto, en el mismo se plantea la extemporaneidad de la incautación de la garantía, planteándose que la sentencia de instancia infringe el artículo 147.3 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que ambas partes convienen es el que aquí resulta aplicable por razones temporales. Este motivo se sustenta en el hecho de que cuando se iniciaron los procedimientos de incautación de la garantía había sido ya rebasado el plazo de un año previsto en la Cláusula 4 del contrato, la cual establecía que 'El plazo de garantía es de 1 año, a contar desde el acto positivo de recepción de las obras'(folio 30 del expediente administrativo).

Los preceptos que resultan aplicables son los siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que como se ha dicho es la norma aplicable al contrato de litis.

En primer lugar, su artículo 44 referido a la ' Cancelación de garantías', que dispone: 'La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate o resuelto éste sin culpa del contratista.'

Importa especialmente el artículo 147.3 sobre la ' Recepción y plazo de garantía', que dice:'El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares, atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 148, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contratoy, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes, aplicándose a este último lo dispuesto en el artículo 99.4. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obray no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.'

Y también el artículo 148 que regula la ' Responsabilidad por vicios ocultos': 'Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años, a contar desde la recepción.

Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista.'.

SEXTO.-Volviendo al caso que nos ocupa, lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que el hecho base de la demanda rectora, consistente en que había transcurrido el plazo de un año sin haberse manifestado objeción alguna sobre las deficiencias por parte de la dirección facultativa, ha sido expresamente reconocido en la propia sentencia apelada cuando afirma '... es cierto que el plazo de emisión del informe del director de la obra fue ligeramente sobrepasado'; si bien no deduce de tal extremo, de forma incorrecta como veremos, la imposibilidad de efectuar una incautación extemporánea, toda vez que el mismo se califica como un término no esencial conforme al artículo 48.3 de la Ley 39/2015 ('La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo').

Para ello tiene en cuenta el Juzgador que ' muy poco después de terminada la obra, se comenzaron a detectar sus deficiencias, aunque quizás tales deficiencias se denunciaron la mayoría de un modo informala la empresa contratante... Así se desprende del escrito del Director Provincial del INSS de Huesca, de junio de 2011 que figura al folio 39 del expediente administrativo, donde reitera la existencia de deficiencias y demuestra que se mantuvo contacto frecuente con la adjudicataria'; y asimismo se reconoce que ' las deficiencias relativas a la cubierta tardaron más en aparecer, quizás debido a que, por su naturaleza, solo se manifiestan tras una época de lluvias intensas y continuadas', considerándose que en cualquier caso también éstas estarían cubiertas como vicios ocultos y serían en todo caso de responsabilidad de la contratista. De este modo, se califica la interpretación propugnada por la parte demandante como ' una actuación rigurosamente formalista y contraria a la racionalidad que hubiera de devolverse una garantía que ya está en poder de la Administración por un prurito de formalidad inane, cuando se hallan acreditadas deficiencias en la construcción'.

Ahora bien, como se ha adelantado a juicio de esta Sala no son acertadas las consecuencias que el Juez 'a quo' obtiene de ese incumplimiento del plazo cuando calificándolo como no esencial, como una suerte de invalidez no invalidante; por lo que se van a acoger en lo sustancial las alegaciones formuladas en el recurso de apelación.

La premisa básica de partida, que ahora resulta especialmente relevante, es que con fecha 2 de junio de 2010 se suscribió el acta de recepción de las obras, en la cual se expresaba: ' Examinadas las obras de referencia, realizadas en Fraga, se comprueba que las mismas se encuentran en buen estado aparente y se corresponden con el proyecto/presupuestoque sirvió de base a las mismas; por lo que, a los efectos previstos en el artículo 218 de la Ley de Contratos del Sector Público , se lleva a efecto su recepción, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo siguiente y de la eventual aparición posterior de vicios ocultos, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 219 de la citada Ley, LCSP .

Con esta fecha comienza a computarse, por tanto, el periodo de garantía de la obra contemplado en el PCAP, por el periodo de 1 año, a que se refiere el artículo 218.3 de la Ley de Contratos del Sector Publico , y el Reglamento de aplicación'.

Por lo tanto, la conclusión indubitada que de ello se obtiene es que el periodo de garantía finalizaba el 2 de junio de 2011.

Pues bien, como decimos la Sala comparte con la apelante que el tenor del reiterado artículo 147.3 del TRLCAP exige que las deficiencias que permiten justificar la retención y la incautación de la garantía han de ser puestas de manifiesto durante el citado periodo de garantía -un año-, lo que en nuestro caso claramente no sucedió, dado que la dirección facultativa no realizó en ese tiempo el informe a que se refiere dicho precepto sobre la conformidad o no con las obras llevadas a cabo, y, por ende, tampoco formuló ningún requerimiento de subsanación de deficiencias sino hasta el 19 de julio de 2011, cuando ya había finalizado el periodo de garantía (2 de junio de 2011).

Amén de ello, sucede que las deficiencias iniciales no estaban relacionadas con la cubierta del edificio que fueron las que a la postre motivaron la incautación de garantías y que se constataron por primera vez en diciembre de 2012, esto es, más de un año y seis meses después de finalizado el citado periodo de garantía, según así se desprende del informe de la dirección facultativa de 29 de abril de 2013 (folios 87 y siguientes del expediente administrativo).

En este orden de cosas, no cabe restar relevancia al plazo legalmente establecido por el hecho de que el mismo, como aprecia la sentencia, ha sido ' ligeramente sobrepasado... muy poco después de terminada la obra', lo que desde luego no puede servir como argumento si resulta establecido con claridad cual es el periodo de duración de la fianza, con fijación de los días a quo y ad quem, de modo que lo relevante a los efectos que nos ocupan será determinar si el plazo en cuestión ha sido o no sobrepasado sin que el director facultativo haya puesto de manifiesto la existencia de deficiencias en la obra. Son, pues, muy débiles los argumentos en que se quiere sustentar la conformidad a derecho de la actuación administrativa realizada fuera de plazo, en base a que 'quizás' las deficiencias fueron denunciadas de 'un modo informal', lo que no pasa de ser una simple conjetura sin un adecuado soporte probatorio de que la Administración conoció las deficiencias y las comunicó al contratista antes de finalizar el período de garantía. Por ello tampoco resulta acertada la cita del artículo 48.3 de la Ley 39/2015 en que pretende apoyarse la falta de relevancia del plazo previsto, que desde luego la tiene, en el sentido de que una vez finalizado periodo de garantía sin haberse detectado deficiencias la consecuencia habrá de ser que la Administración tiene la obligación de devolver las garantías constituidas.

A este respecto resulta muy elocuente la Orden de la Dirección General del INSS de 2 de octubre de 2015 por la que se acuerda el inicio del expediente de incautación parcial (folio 164 del expediente administrativo), cuando indica que: ' Con fecha 13 de junio de 2011, se le recuerda a la dirección facultativa de la obra la necesidad de remitir el documento de liquidación de la obra, una vez transcurrido el período de garantía de la misma, sin que hubieran aparecido deficiencias en la misma'.

También el informe de fecha 9 de abril de 2014 emitido por el Servicio Jurídico Delegado Central del Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 106 y siguientes del expediente), que dice: ' Examinados los antecedentes que se remiten no se puede por menos que concluir que la actuación del director facultativo no parece que haya sido diligente que sería exigible. Es al director facultativo al que compete emitir el informe requerido por el artículo 147.3 LCAP 15 días antes de la terminación del plazo de garantía, y está obligado a hacerlo de oficio, sin que nadie tenga que solicitárselo, precisamente para evitar situaciones como la que ahora se analiza en la que se corre el riesgo de que se determine que las deficiencias son posteriores a la terminación del plazo de garantía por la ineficacia del director facultativo.

Finalizado el plazo de garantía el 2 de junio de 2011, el 7 de junio la entidad Mantenimientos y Construcciones Alcuba, S.A. solicita la devolución de los avales constituidos como garantía de las obras contratadas. Por el Jefe de Área de Gestión Económica, mediante oficio de 10 de junio de 2011, se le informa de que está pendiente la emisión de la certificación de liquidación de la obra y se le comunica que con esa misma fecha se solicita de la dirección facultativa la certificación de liquidación de la obra con los preceptivos informes favorables.

En efecto, dado que no había emitido el informe antes de finalizar el plazo de garantía, transcurrido el mismo el Jefe de Área de Gestión Económica le comunica al director facultativo la necesidad de que remita la certificación de liquidación de la citada obra para proceder a su aprobación.

Del contenido de ambos oficios no se desprende el conocimiento de la existencia de desperfecto puesto que en ningún momento se alude a los mismos, aunque los mismos debían de ser conocidos por el Servicio de Obras y Supervisión de Proyectos si el director facultativo hubiese cumplido con su obligación de visitar por lo menos cada 15 días las obras, efectuar el correspondiente apunte en el libro de órdenes y remitirlo al Servicio de Obras y Supervisión de Proyectos, como se detalla en la cláusula 11.10 del Pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió el contrato. Hechos estos que se ignoran.'

Y bien, hemos transcrito parte de los referidos informes por cuanto de ellos se desprende con meridiana claridad, como reiteradamente hemos dicho, que antes de finalizar el periodo de garantía no se llegó a poner de manifiesto por parte del director facultativo la existencia de deficiencias, que no llegó a realizar -no consta- algún apunte a tales efectos en el libro de órdenes.

En este sentido, la Sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 18 de mayo de 2011 dictada en el recurso de apelación 18/2011, que se recoge en el recurso de apelación, mantiene esta misma solución interpretativa del artículo 149 del Texto Refundido, señalando que:

'[...] Señala con acierto el juez 'a quo' que la parte demandada no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 147.3 de la aquí aplicable Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , precepto que obliga al director facultativo de la obra -dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía- a redactar un informe sobre el estado de las obras y a dirigir instrucciones al contratista, si tal informe fuera desfavorable, para la debida reparación de lo construido indebidamente con la correspondiente ampliación del plazo de garantía.

Coincidimos con la sentencia apelada en cuanto a la imposibilidad de oponer al contratista la existencia de desperfectos relevantes una vez transcurrido el plazo de garantía, sobre todo si se tiene en cuenta que los únicos efectivamente comunicados al empresario fueron reparados por éste en marzo de 2005, como indica expresamente el Consejo Superior de Deportes en período de prueba. A ello solo cabría añadir que el informe emitido por los técnicos del Consejo Superior de Deportes con fecha 30 de mayo de 2006 pone de manifiesto que los desperfectos más relevantes detectados se refieren a la 'sujeción de la goma de la pista al suelo', presentando 'falta de adherencia' y 'burbujas en determinadas zonas', circunstancias que no coinciden en modo alguno con las únicas que fueron en su momento comunicadas al contratista.

Procede entonces, y sin necesidad de otros razonamientos, desestimar el recurso de apelación interpuesto al ser ajustada a derecho la sentencia impugnada que ha estimado el recurso interpuesto por el contratista al constatarse el incumplimiento por la dirección facultativa de las exigencias contenidas en la normativa aplicable y no haberse en modo alguno acreditado que el empresario tuviera conocimiento de los desperfectos aducidos por la Administración demandada'.

La misma idea se sostiene en la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala homónima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 30 de abril 2015 dictada en el recurso 23/2015, también citada por la apelante y que expresa en su FJ 6º lo que sigue;

'[...] no es posible que la Administración, como consecuencia de la solicitud por el contratista de devolución del aval prestado como garantía de la correcta ejecución de una obra, una vez transcurrido el periodo de garantía de 1 año, oponga la existencia de desperfectos en la obra para acordar su no devolución, cuando, además, de dichos desperfectos en ningún momento anterior le ha sido comunicada su existencia al contratista [...]'

Así las cosas, en fin, no cabe, al amparo del artículo 147.3 del TRLCAP del año 2000, que la Administración haga responder al contratista con cargo a la garantía, acordando su retención o incautación, de las reparaciones de las deficiencias que pudieran comprobarse una vez transcurrido el plazo de garantía previsto en el contrato si antes no se hubiera emitido por parte de la dirección facultativa el informe a que dicho precepto se refiere, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse como consecuencia de los vicios ocultos que se constatasen con posterioridad.

SÉPTIMO.-To do cuanto se ha expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos lleva a la estimación del presente recurso de apelación, sin que sea ya necesario abordar el resto de los motivos planteados.

La consecuencia es que habrá de revocarse la sentencia de instancia, para y en su lugar estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, S.A. contra la resolución de 16 de agosto de 2018 dictada por la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de reposición frente a la de 6 de junio de 2018 por la que acordaba la incautación parcial de las fianzas definitivas referidas al contrato de obras de construcción del edificio para OSS en Fraga (Huesca) por un importe total de 115.717,55 €; resoluciones que habrán de anularse, y debiendo a la vez ordenarse a la Administración demandada la devolución y cancelación de las garantías constituidas, junto con los intereses correspondientes, y reconocerse el derecho de la actora a que le abonen los gastos de mantenimiento de tales garantías.

No constituye obstáculo a lo anterior el pronunciamiento que efectuó esta Sección en la sentencia de 24 de enero de 2019 dictada en el recurso de apelación 46/2017, en la que se estimaba en parte dicho recurso que había interpuesto el Abogado del Estado contra la del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1 en el PO 20/2016, y el cual había sido promovido por la misma entidad aquí apelante frente a la resolución de la Directora General del Instituto Nacional de Seguridad Social de 18 de febrero de 2016 desestimatoria del recurso de reposición en relación a la de 11 de enero de 2016 por la que asimismo se acordaba la incautación parcial de las fianzas definitivas constituidas en el contrato de referencia por el mismo importe de 115.717,55 euros, y en que se declara la caducidad del procedimiento administrativo y se ordena la devolución de las garantías incautadas y el abono de los costes de mantenimiento con indemnización de daños y perjuicios.

En efecto, la sentencia de esta Sala, aun considerando que la sentencia de instancia acierta cuando declara la caducidad del procedimiento tras apreciar el transcurso de un periodo superior a los tres meses antes de dictarse el acto de incautación de las garantías, sin embargo no comparte las consecuencias que el Juzgador anuda a dicha declaración cuando ordena la devolución del importe incautado, ya que, se argumenta, 'los efectos de la anulación de resolución dictada en el procedimiento caducado solo pueden gravitar en el ámbito del procedimiento, de modo que no afectan al concreto ejercicio de las acciones o prerrogativas desplegadas, salvo que hubieran prescrito, tal y como se desprende del artículo 92.3 de la Ley 30/1992 '; considerando, por tanto, que la sentencia debió ceñirse a la anulación del acto impugnado 'en los estrictos términos y efectos de esa resolución, que era exclusivamente la incautación de la fianza', que'no conllevaba, necesariamente la devolución de la fianza, siempre y cuando persistieran las causas por las que fue retenida, extremos que no pudieron ser analizados por el Juzgado'.

Mas en absoluto prejuzgábamos entonces cual ha de ser el criterio procedente en una ulterior tramitación del procedimiento tras la caducidad, en que obviamente la contratista puede plantear cuantos motivos tenga por conveniente para su defensa, habiéndose dejado a salvo el análisis de si persistían o no las causas por las que se acordó la retención en tanto no pudieron ser analizados por el Juzgado.

OCTAVO.-En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA procede no hacer especial imposición de las mismas respecto a las causadas en esta alzada, dada la estimación del presente recurso de apelación; y en cuanto a las de la primera instancia, de conformidad con el apartado 1º de dicho precepto tampoco procede, pues el hecho de que la sentencia apelada acogiese la postura de la Administración, la que ahora se revoca, permite apreciar que la cuestión presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimandoel recurso de Apelación Num. 19/2019ejercitado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Barreiro Teijeiro en nombre y representación de MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, S.A., contra la Sentencia nº 21/2019 de fecha 22 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 11 en el Procedimiento Ordinario núm. 42/2018; revocamos dicha resolución, por no ser ajustada a Derecho.

En su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativodeducido por dicha parte frente a la Resolución de 16 de agosto de 2018 de la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de reposición frente a la de 6 de junio de 2018 por la que se acordaba la incautación parcial de las fianzas definitivas constituidas en el contrato de obras de construcción del edificio para OSS en Fraga (Huesca) por un importe total de 115.717,55 €; resoluciones que anulamos por ser disconformes con el ordenamiento jurídico.

A la vez, reconocemos su derecho a la cancelación de las garantías constituidas en el contrato de referencia, con los intereses correspondientes, así como a que se le abonen los gastos de su mantenimiento.

Y todo ello sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno ordinario, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.