Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000200/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:02534/2017
Demandante:ARTEIXO TELECOM, S.A.
Demandado:MINISTERIO DE ENERGÍA, TURISMO Y AGENCIA DIGITAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dieciseis de diciembre de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 200/2017que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª María Dolores Martín Cantón, posteriormente sustituida por la Procuradora Dª Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de la entidad ARTEIXO TELECOM, S.A.,contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido ante el INSTITUTO PARA LA REESTRUCTURACION DE LA MINERIA DEL CARBON Y DESARROLLO ALTERNATIVO DE LAS COMARCAS MINERAS, del Ministerio de Industria Energía y Turismo, frente a la Resolución de 29 de enero de 2016, por la que se acordaba la revocación total y el reintegro de ayuda que le había sido concedida en el expediente con referencia 2007/0105.
En el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-El presente recurso fue remitido a esta Sala por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 5 que se inhibió en favor de ésta en fecha 22 de marzo de 2017; admitida la competencia y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
'. ..que habiendo por presentado este escrito se sirva tener por formulada la demanda en tiempo y forma y continuar el recurso por sus trámites, y dictar en su día Sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se anule la resolución dictada por INSTITUTO PARA LA REESTRUCTURACION DE LA MINERIA DEL CARBON Y DESARROLLO ALTERNATIVO DE LAS COMARCAS MINERAS -MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y TURISMO- y se conceda la reducción proporcional al cumplimiento del proyecto la cantidad de la ayuda a reintegrar con revocación parcial de la Resolución de Revocación Total y Reintegro de Ayuda de 29 de enero de 2016.'
SEGUNDO.-De la demanda se dio traslado al Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando íntegramente la resolución impugnada.
TERCERO.-Fi jada la cuantía del procedimiento en 129.041,40 euros se declararon conclusas las actuaciones, quedando los autos pendientes de señalamiento; finalmente, se señaló para votación fallo el día 9 de diciembre de 2020, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Santos Honorio de Castro García, quien expresa el parecer de la Sala
Fundamentos
PRIMERO.-La mercantil aquí recurrente, ARTEIXO TELECOM, S.A. dirige su pretensión, inicialmente, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido ante el INSTITUTO PARA LA REESTRUCTURACION DE LA MINERIA DEL CARBON Y DESARROLLO ALTERNATIVO DE LAS COMARCAS MINERAS, del Ministerio de Industria Energía y Turismo, frente a la Resolución de 29 de enero de 2016, por la que se acordaba la revocación total y el reintegro de ayuda que le había sido concedida en el expediente con referencia 2007/0105.
En concreto se acordaba en dicho acto administrativo:
'Declarar la revocación total de la ayuda concedida a Arteixo Telecom, S.A., para el proyecto consistente en 'Adaptación de los procesos a la normativa comunitaria RoHS, de eliminación de sustancias peligrosas en equipos electrónicos', en As Pontes García Rodríguez (La Coruña) como consecuencia del incumplimiento del mantenimiento del empleo comprometido, al haber mantenido solamente 0,05 nuevos empleos de los 7 a los que se había comprometido, durante el período comprendido entre el 31/08/2010 y el 31/08/2013.
Segundo.- Declarar la obligación de reintegrar la cantidad de 161.016,71 euros, en concepto de principal e intereses de la ayuda a reintegrar, estimados a la fecha de la presente resolución. La estimación de los intereses se ha realizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , que establece que el interés de demora aplicable en materia de subvenciones será el interés legal del dinero incrementado en un 25 por ciento, salvo que se establezca otro diferente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. A la fecha de la presente Resolución el importe que corresponde a los intereses asciende a la cantidad de 31.975,31 euros.'
No obstante, tras la presentación de los escritos de demanda y contestación, el Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras y con fecha de 19 de septiembre de 2017 dicta resolución desestimando dicho recurso de reposición, de conformidad con la propuesta que le había elevado la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia y con el informe de la Abogacía del Estado.
Ello provocó que el Letrado de la Administración de Justicia dictase la Diligencia del Ordenación de 27 de septiembre de 2017 en la que, teniéndose por recibida la ampliación del expediente, se acordó dar traslado del mismo a la parte actora para que dentro del plazo de diez días alegase lo que a su derecho conviniera, teniéndosele no obstante por decaído en su derecho al no llegar a presentar alegación alguna; y lo que se hizo a través de la Diligencia de Ordenación de 8 de noviembre, en la que a su vez se confirió traslado al Abogado del Estado para que hiciera lo propio, que sí verificó remitiéndose a los argumentos expirados en la citada resolución de Resolución de 27.07.2017.
Pues bien, aun cuando la recurrente no ha formulado ampliación del recurso respecto a la mencionada resolución expresa, como sería lo propio a tenor del artículo 36.4 de la Ley Jurisdiccional, ello no debe ser obstáculo para descartar una pérdida sobrevenida del recurso, en tanto la vigencia de su objeto deriva del hecho de que esa resolución confirma el sentido desestimatorio del acto presunto.
SEGUNDO.-A los efectos de dictar la presente sentencia interesa dejar sentados los siguientes hechos, los cuales resultan de la mencionada resolución desestimatoria del recurso de reposición:
1º) Con fecha de 9 de octubre de 2008 el Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras (I.R.M.C.), dictó Resolución acordando conceder a la mercantil ARTEIXO TELECOM S.A. una ayuda en forma de subvención por un importe de 129.041,40 €, para la realización del proyecto o actuación denominado ADAPTACIÓN DE LOS PROCESOS A LA NORMATIVA COMUNITARIA RoHS, DE ELIMINACIÓN DE SUSTANCIAS PELIGROSAS EN EQUIPOS ELECTRÓNICOS, correspondiente a una inversión subvencionable de 403.254,38 €. Dicha subvención fue concedida con amparo en el apartado vigésimo de la Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril (Orden de bases) y la Resolución del citado Instituto de 7 de mayo de 2007.
El presupuesto financiable quedó distribuido en las siguientes partidas: Adquisición de terrenos 0.00 €; Obra Civil 177.143.60 €; Bienes de equipo 217.610,78 €; Proyecto y Dirección de Trabajos 8.500.00 €; Otras Inversiones Materiales 0.00 €; 1+D y Activos Intangibles 0.00 €.
Y se establecieron en la resolución las siguientes condiciones: Fecha límite realización de la inversión: 30/06/2010; Fecha límite mantenimiento de la inversión: 30/06/2015; Compromiso de creación de empleo: 7 puestos de trabajo (4 empleos femeninos, 3 excedentes subcontratas minería); Fecha límite compromiso creación empleo: 31/08/2010; Fecha límite mantenimiento de empleo: 31/08/2013.
2º) El día 29 de enero de 2016 el Presidente del I.R.M.C dicta Resolución en virtud de lo establecido en el artículo 4.e) y 8.d) del Real Decreto 492/1998, de 27 de marzo, y en los apartados vigésimo séptimo y vigésimo octavo de la Orden de bases, acordando la revocación total de la ayuda concedida por un importe de 161.016,71 € en concepto de principal y 31.975,31 € por intereses de demora, lo que hizo al estimar que se había producido un incumplimiento del mantenimiento del empleo comprometido durante el período comprendido entre el 31 de agosto de 2010 y el 31 de agosto de 2013.
3º) El 10 de marzo de 2016 el representante de ARTEIXO TELECOM S.A., interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución. Se alegaba que la citada entidad había cumplido con la totalidad de la inversión comprometida, creando 5,72 puestos de trabajo durante el período comprendido entre el 31 de agosto de 2010 y el 31 de agosto de 2011, y 6,97 puestos de trabajo en el período comprendido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de agosto de 2012, superiores en todo caso al mínimo de 3 puestos previstos en la Orden ITC/1044/2007, por lo que no procedería el reintegro total; sin embargo, durante el período comprendido entre el 31 de agosto de 2012 y el 31 de agosto de 2013 no pudo mantenerse la totalidad del empleo, debido a la crisis económica que llevó a la empresa a un concurso de acreedores. Y pedía la anulación de la resolución recurrida, o en su defecto la reducción proporcional en función del cumplimiento del proyecto de la cantidad de la ayuda a reintegrar; y solicitando asimismo la suspensión al amparo del artículo 111.2. a) de la Ley 30/1992.
4º) Tras la emisión del correspondiente informe por parte del IRMC y la Abogacía del Estado en relación a las citadas alegaciones, ambos en sentido desestimatorio, el Presidente del I.R.M.C. dicta Resolución de 19 de septiembre de 2017 en la que desestima dicho recurso, en la forma que ya ha quedado expresada.
Ahora descaremos de dicho acto administrativo los siguientes pasajes:
- ' El referido marco normativo resulta aplicable al caso que nos ocupa, y ello por cuanto a lo que se infiere del expediente. En efecto, según consta en la documentación, con fecha de 20 de julio de 2007,la Entidad ARTEIXO TELECOM S.A. solicitó la concesión de ayuda para un proyecto de mejora o ampliación de las instalaciones; de mejora de la productividad, la competitividad y adaptación a la directiva europea sobre restricción en el uso de sustancias peligrosas. En dicho proyecto, se preveía, respecto del empleo creado, a fecha de solicitud -20 de julio de 2007- de 165,10 trabajadores, un compromiso de creación de 7 puestos de trabajo(4 empleos femeninos, 3 correspondientes a excedentes de subcontratación de la minería)...'
- ' En consecuencia, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado vigésimo primero de la Orden de bases, en su punto 2, el cual dispone que: ' El empleo mantenido se determinará considerando los puestos de trabajo existentes a la fecha de solicitud de la ayuda y el compromiso de creación de nuevos empleos que plantea el proyecto. En aquellos proyectos que se presenten como ampliaciones de otros ya subvencionados por el Instituto, deberá considerarse, en todo caso, también como empleo a mantener, el número de puestos de trabajo que ya fueron objeto de ayuda con la financiación del correspondiente proyecto de inversión.';el total de empleos a mantener en el período mínimo ascendía a un total de 172,10 empleos hasta 2013, no bastando, como invoca la Entidad recurrente, con haber creado puestos de trabajo en los períodos comprendidos entre el 31 de agosto de 2010 y el 31 de agosto de 2012.'
- '...Ahora bien, el Tribunal Supremo ha venido rechazando la aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de destrucción de empleo respecto del existente en el momento de la solicitud, declarando que 'ante un incumplimiento que implica la destrucción de puestos de trabajo respecto de los ya existentes en la fecha inicial (esto es, no limitado al nuevo empleo que hubiera de ser creado y mantenido, sino al que ya estaba incorporado a la empresa en el momento inicial),las consecuencias para la subvención no pueden determinarse de modo proporcional al número de puestos de trabajo destruidosy aquél ha de calificarse, por ministerio de la ley, como total' ( STS de 23-4-2013 , RJ 205/2011).
En el presente caso, a la vista de lo constatado en el resultado de la comprobación, y como corrobora el Instituto en su informe emitido en fecha de 12 de abril de 2016, de los informes de plantilla aportados por la empresa, se desprende que, durante el primer año de mantenimiento del empleo(correspondiente al período comprendido entre el 1 de septiembre de 2010 y el 31 de agosto de 2011), la plantilla media de trabajadores ascendía a 170,83 empleos, mientras que en el segundo y tercer años la plantilla media era, respectivamente, de 172,14 y 152,46 empleos. En consecuencia, en todo el período de mantenimiento, la media era de 165,15 empleos.
La Entidad ARTEIXO TELECOM S.A. sostiene haber creado 5,72 y 6,97 empleos en los respectivos años de 2011 y 2012, dato del que no hay motivo en contrario para no tener en cuenta; pero en ningún caso, puede ser invocado para la aplicación del principio de proporcionalidad, habida cuenta no sólo de que no se haya justificado el mantenimiento de empleo durante el período correspondiente a 2013, sino que, durante este último, se viene a destruir el empleo creado en los dos anteriores (en 2013, la plantilla media era de 152,46 empleos), no cumpliéndose con el mínimo que se había creado a fecha de solicitud (165,10 empleos)...'
- '...En este sentido, la procedencia del reintegro total no queda desvirtuada por la alegación formulada en relación al compromiso de creación de empleo, por cuanto a que la misma ya fue examinada y valorada en la tramitación del procedimiento de reintegro, sin que la Entidad recurrente haya aportado elemento nuevo alguno que pudiese cuestionar la procedencia de la revocación total y, en consecuencia, permitiese la ponderación del grado de cumplimiento de la inversión -con la consiguiente reducción sobre la cantidad a reintegrar y sobre el cumplimiento de creación de empleo-, tal como pretende la Entidad ARTEIXO TELECOM S.A.), según el principio de proporcionalidad, habida cuenta de que no se alcanzó el mínimo establecido en los apartados sexto.c) y vigésimo noveno de la Orden de bases. ...'
TERCERO.-Se ejercita en el actual proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, junto a la anulación de las resoluciones impugnadas, que ' se conceda la reducción proporcional al cumplimiento del proyecto la cantidad de la ayuda a reintegrar con revocación parcial de la Resolución de Revocación Total y Reintegro de Ayuda de 29 de enero de 2016'.
En pro de dicha pretensión se esgrime, como principal argumento, la vulneración del principio de proporcionalidad, en base a lo dispuesto en el artículo 37 del Real Decreto 1535/1987 de la Ley General de subvenciones, en relación con las bases reguladoras recogidas en la Orden ITC /2170/ 2006 de 4 de Julio; considerando que no procedía acordar una revocación total de la ayuda, sino parcial, pues aun cuando no fueron creados todos los puestos de trabajo comprometidos, sí que se crearon y mantuvieron más del mínimo contemplado en las bases sexta y vigésimo octava, así como también se había hecho la actividad inversora.
Al respecto, se citan y transcriben la sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª y Sección 3ª, de 4 de Octubre de 1999 dictada en el rec. 702/1997; y la de esta Sala de la Audiencia Nacional y su Sección 6ª de 20 de Mayo de 2004 en el rec.28/2004, ésta en la que se recuerda: 'El Tribunal Supremo ha establecido en su jurisprudencia que (entre otras la sentencia de 4-X-99 EDJ 1999/21572) ' el incumplimiento de la condición referente a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo, o el de la condición referente a la cuantía de la inversión, es por sí solo, y por tanto aunque se produzca en relación a una de esas dos condiciones y no respecto de las dos, razón bastante para reducir proporcionalmente a él el monto de la ayuda, e incluso para retirarla si aquél hubiera excedido del 50% o tuviera como resultado la destrucción de empleo.'. Y en ella 'considera más ajustado a derecho que, creados 4 puestos de 5, se acuerde no el incumplimiento total, sino el incumplimiento parcial equivalente al 20% con la correlativa pérdida del derecho al cobro del 20% del montante de la subvención que le fue concedida'.
En el mismo orden de cosas, se hace énfasis en una serie de circunstancias que se consideran relevantes a los efectos del argumento esgrimido, como son: que se ha soslayado la realización de una inversión por importe de 403.254,38 €, la cual se mantuvo durante todo el tiempo previsto en las condiciones de la subvención; que ha de tenerse en cuenta la situación de crisis económica que afectó seriamente al sector, provocando la iniciación de un procedimiento concursal, calificándose este hecho como de fuerza mayor, imposibilitando en una fase avanzada el mantenimiento de todos los puestos de trabajo pese a los 'ímprobos esfuerzos' desplegados; que en todo caso los puestos se crearon y mantuvieron - durante los años 2010 a 2011 se habrían creado y mantenido 5,72 puestos de trabajo y en el periodo 2011 a 2012 6,97, en ambos casos en número superior a los tres que fijan como mínimo las bases y acercándose a los siete comprometidos, a excepción del último año en que no pudieron ser mantenidos. (Se acompañan a la demanda los certificados emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social, como documentos números UNO Y DOS.)
Por tanto -se sigue argumentando-, aun cuando los puestos creados y mantenidos ' fuesen inferiores en pequeña proporción al número de siete', teniendo en consideración las dificultades por las que atravesaba la empresa por causas extrínsecas, procede la atemperación del criterio rigorista aplicado adecuándolo a las circunstancias excepcionales, de tal forma que en aplicación del reiterado principio de proporcionalidad debería apreciarse un incumplimiento parcial y no total.
CUARTO.-Cara a dar respuesta a las cuestiones planteadas, comenzaremos refiriéndonos al marco normativo de las ayudas que nos ocupan, sobre todo las bases referidas a los requisitos relativos a la creación y mantenimiento del empleo - que es el aspecto aquí litigioso- y conforme están previstos en el apartado Sexto 1. c) de la Orden ITC/1044/2007, de 12 de abril, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de ayudas dirigidas a proyectos empresariales generadores de empleo que promuevan el desarrollo alternativo de las regiones mineras.
Dice así:
'Los requisitos exigibles a los proyectos para los que se soliciten las ayudas serán los siguientes:
c) Creación de empleo. Todos los proyectos objeto de ayudas deberán generar como mínimo tres puestos de trabajo, entre la fecha de notificación de la autorización para el inicio de inversiones y la fecha máxima que se establezca en la resolución de concesión, que deberán mantenerse durante un período mínimo de tres años.
Serán admisibles para la creación de empleo las diversas formas de contratación previstas por la legislación laboral.
No constituyen objeto de ayudas aquí reguladas, los proyectos de contratación laboral sin inversión o la transformación de formas jurídicas de contratación laboral.
Los contratos fijos discontinuos y a tiempo parcial se computarán proporcionalmente a la duración de la prestación. Sin embargo, el empleo así computado, nunca podrá exceder del 35 por ciento del empleo nuevo generado en cada proyecto.
El número de trabajadores corresponderá al número de unidades de trabajo/año (U.T.A.), es decir, al número de asalariados a jornada completa empleados durante un año, constituyendo el trabajo a tiempo parcial o el trabajo estacional, fracciones de la U.T.A.
Podrá reducirse el compromiso mínimo de creación de empleo exigible, con carácter excepcional, en las solicitudes para financiar proyectos que puedan localizarse en los municipios que integran el anexo I, al que se hace referencia en el apartado cuarto.1 de esta orden, especialmente en aquellos proyectos relacionados con el turismo rural y los microproyectos o proyectos de autónomos.
En aquellos proyectos de creación de empresas, claramente vinculadas, en virtud de los tenedores de capital o propiedad de las empresas, a la extinción o disolución previa de otras empresas o sociedades con similar razón social o actividad de producción y localizadas en el ámbito territorial de aplicación de las ayudas reguladas en esta norma, se computará como empleo nuevo generado, la diferencia entre el empleo generado por el proyecto de inversión y el destruido previamente como consecuencia de la extinción o disolución de empresas o sociedades.'
A estos efectos, la solicitud debe ir acompañada de la documentación acreditativa de los puestos de trabajo de la empresa a fecha de solicitud de la ayuda (apartado Decimoséptimo c)).
Así también importa el apartado vigésimo, que en su punto 2 dice: ' El empleo mantenido se determinará considerando los puestos de trabajo existentes a la fecha de solicitud de la ayuda y el compromiso de creación de nuevos empleos que plantea el proyecto.En aquellos proyectos que se presenten como ampliaciones de otros ya subvencionados por el Instituto, deberá considerarse, en todo caso, también como empleo a mantener, el número de puestos de trabajo que ya fueron objeto de ayuda con la financiación del correspondiente proyecto de inversión.'
QUINTO.-Expuesta la anterior regulación, ya ha significarse que no se suscita cuestión en cuanto a los extremos de carácter fático que ya han sido relejados en los precedentes fundamentos jurídicos, toda vez que no se han discutido aspectos tales como el nivel de empleo existente en el momento de la solicitud de la ayuda, el compromiso de incrementarlo, su duración y el grado de cumplimiento efectivo.
En este sentido, recordemos que la empresa contaba en el momento de la solicitud con 165,10 trabajadores computados a jornada completa equivalente, habiendo adquirido el compromiso de creación de 7 puestos de trabajo, lo que a su vez suponía un compromiso de mantenimiento de 172,1 durante tres años, en el periodo comprendido entre el 31 de agosto de 2010 y el 31 de agosto de 2013, que por tanto es el mínimo comprometido. Como se ha visto la propia demandante reconoce, en los términos ya expresados, que en el último año no logro mantener ese nivel de empleo, lo que trata de justificar con la situación de crisis económica existente y que le abocó a un concurso de acreedores; postulando que se acuerde una revocación parcial, en función de un grado de cumplimiento también parcial y teniéndose en cuenta que se habían llevado a cabo por completo las actividades inversoras.
Ahora bien, la propia finalidad de la subvención impide tratar de manera separada, a los efectos de determinar el grado cumplimiento de la subvención y de aplicar en su caso el principio de proporcionalidad, la comprobación del requisito relativo a la realización de la inversión y el de mantenimiento del empleo, pues ambos en su conjunto son condiciones necesarias, pero no suficientes de manera individual. Es así que no podrá prescindirse de que el fin de la ayuda es precisamente la generación de un determinado nivel de empleo, que debe mantenerse durante un periodo mínimo de tres años, por lo que su incumplimiento, aunque se hubiera realizado toda la inversión comprometida, no puede amparar un incumplimiento parcial.
Esto es, la falta de justificación del empleo comprometido -al igual que sucedería si se tratase de la inversión-, al ser concedida la subvención condujo a considerar incumplidos absolutamente sus objetivos, razón por la cual no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad que la demandante aduce para solicitar una moderación de la obligación de reintegro. En este sentido la STS de 3 de mayo de 2016 (rec. 260/2014) afirma en relación al requisito del mantenimiento de la inversión lo siguiente: 'Lo cierto es que el incumplimiento referido al mantenimiento de la inversión ha de considerarse un incumplimiento total pues la condición impuesta implicaba el mantenimiento de dicha actividad en condiciones de funcionamiento y producción durante un plazo determinado y ello no se produjo por lo que siendo esta una de las condiciones esenciales de la subvención su incumplimiento debe dar lugar al reintegro total de la subvención, con independencia del grado de cumplimiento en relación con el mantenimiento de los puestos de trabajo'.
En este mismo orden de cosas, y en relación ya a la valoración sólo del requisito de mantenimiento del empleo, no cabe tampoco hacer el desglose que pretende la actora cuando aduce que se han cumplido 2/3 del total del período exigido, en tanto y como bien aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación, por un lado, la subvención se concedió con el compromiso claro de creación de siete puestos de trabajo y, por otro, las bases reguladoras establecen con claridad que la duración 'mínima' del compromiso es de tres años -entre el 31 de agosto de 2010 y 31 de agosto de 2013-, siendo que tal carácter de mínimo imposibilita la aplicación de algún criterio de proporcionalidad.
Además de ello, y una vez que no se cuestiona, como se ha visto, que dicho compromiso alcanzaba a 172,1 trabajadores (que resulta de sumar los siete comprometidos a los 165,10 existentes en el momento de la solicitud, cifra que resulta tras subsanarse un error respecto a la fecha de la solicitud), resulta importante significar que en ninguno de los años se consiguió dicho nivel de empleo. Adviértase a este respecto que la propia actora ha reconocido que no fueron 7 los nuevos puestos mantenidos, sino 5,72 en 2011 y 6,97 en 2012; y respecto al tercer año dice que ' no pudo mantenerse la totalidad del empleo', ascendiendo el número de trabajadores a 152,46, por lo que en este año ni siquiera se mantuvo el nivel anterior a la solicitud. Sin embargo, según resulta de documento nº 2 de los adjuntados a la demanda emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social consta, según sus bases a fecha 29-07-2015, que la plantilla medida de trabajadores de la empresa demandante que han permanecido en situación de alta en algún momento, durante el periodo 31-08-2011 y 30-08-2012, es de 172,12.
En cualquier caso, si reparamos en el hecho de que en el tercer año ni siquiera se mantuvo el nivel de empleo inicial, viene a cuento la jurisprudencia citada en la resolución recurrida desestimatoria del recurso de reposición, en la que se rechaza la aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de destrucción de empleo respecto del existente en el momento de la solicitud, declarando que:'ante un incumplimiento que implica la destrucción de puestos de trabajo respecto de los ya existentes en la fecha inicial (esto es, no limitado al nuevo empleo que hubiera de ser creado y mantenido, sino al que ya estaba incorporado a la empresa en el momento inicial), las consecuencias para la subvención no pueden determinarse de modo proporcional al número de puestos de trabajo destruidos y aquél ha de calificarse, por ministerio de la ley, como total'( STS de 23-4-2013).
SEXTO.-De conformidad con lo razonado en el precedente fundamento jurídico y, sobre todo, la jurisprudencia expuesta, ha de considerarse, en definitiva, que el incumplimiento de la mercantil recurrente fue total, lo que impide aplicar el principio de proporcionalidad; ello pese a la alegada situación concursal, en tanto la misma no responde a los criterios establecidos para la concesión de la subvención. Recuérdese al respecto que la aceptación de la subvención y las condiciones establecidas lo fueron en unos términos muy concretos, que incluían la determinación del nivel de empleo comprometido, la fecha máxima para su creación, la data mínima hasta la que debía mantenerse dicho compromiso y la forma en que habían de efectuarse los cálculos; términos que no pueden ser alterados en base a una subjetiva interpretación de las bases de la convocatoria en la que bastaría cumplir, siquiera para aplicar el principio de proporcionalidad, durante los primeros ejercicios sin necesidad de cumplirse en la fase final, lo que como se ha explicado no se compadece con el propio tenor de las bases ni con su misma finalidad.
SÉPTIMO.-A tenor de cuanto se ha expuesto procederá, en fin, la desestimación de las pretensiones deducidas en el proceso.
En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA y valorando la Sala que el recurso se dirigió inicialmente contra una resolución presunta y que la expresa recayó después de la demanda y contestación, se considera que tal circunstancia pudo suscitar hasta entonces serias dudas de derecho en cuanto a las razones esgrimidas en dicho recurso; razón por la que procede excepcionar la aplicación del criterio del vencimiento objetivo.
Vistoslos preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 200/2017, interpuesto por la mercantil ARTEIXO TELECOM, S.A.contra la desestimación, inicialmente presunta y después expresa a través de la Resolución del Presidente del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras de fecha 19 de septiembre de 2017, del recurso de reposición frente a la de 29 de enero de 2016, por la que se acuerda la revocación total y el reintegro de la ayuda que le había sido concedida en el expediente 2007/0105.
Sin efectuar especial imposición en cuanto a las costas causadas en dicho recurso.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
