Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000022/2021
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00223/2021
Apelante:D. Maximo
Apelado:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE)
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto el Recurso de Apelación número 22/2021, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido D. Maximo, que comparece en su propio nombre contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 11 en su Procedimiento Abreviado num. 132/20; siendo parte apelada el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), representado por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Po r el recurrente expresado se interpuso recurso de apelación, contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo num. 11 en el PA núm. 132/2021, que acordaba: 'DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio del nombramiento de Doña Eugenia como Jefa de Sección de la Dirección Provincial de Empleo de Zaragoza, confirmando el acto impugnado por ser conforme a Derecho.Se condena en costas a la parte actora con el limite expresado en el último Fundamento Jurídico.'Acordándose su admisión y dándose traslado del recurso por el Juzgado a las demás partes.
SEGUNDO.-El evadas las actuaciones y personadas las partes, se dictó Providencia señalándose para votación y fallo de este recurso el día 1 de diciembre de 2021, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en apelación la sentencia de 23 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 11 en el procedimiento abreviado núm. 132/2020. En ella se desestima el recurso deducido frente a la desestimación por silencio la solicitud de revisión de oficio del nombramiento en comisión de servicio de doña Eugenia como Jefa de Sección de la Dirección Provincial de Empleo de Zaragoza.
SEGUNDO.-La sentencia apelada rechazó concurriese en el nombramiento controvertido una de las causas de nulidad de pleno derecho que permite su revisión de oficio ex arts. 106 y 47 de la ley 39/2015 y, en consecuencia, que resultase procedente la anulación del acto por la propia Administración.
Dichos preceptos legales disponen:
Ar tículo 106 Revisión de disposiciones y actos nulos
1.Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.
2.Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.
3.El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.
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Ar tículo 47 Nulidad de pleno derecho
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.
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TERCERO.-Para llegar a la conclusión desestimatoria, el órgano judicial realiza un notable esfuerzo a fin de desentrañar el motivo último por el que la parte había sostenido ante la Administración que el nombramiento controvertido era nulo de pleno derecho. En tal sentido razona que las alegaciones efectuadas ante la Administración únicamente podrían incardinarse en la denuncia de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento aplicable para efectuar el nombramiento, así como que se habría incurrido en desviación de poder.
La Sentencia, tras analizar doctrinal y jurisprudencialmente los requisitos del procedimiento de revisión de oficio, de la nulidad radical de los actos administrativos por falta de procedimiento y por vía de hecho, así como por desviación de poder, concluye que se respetaron las exigencias mínimas de publicidad en el nombramiento en comisión de servicio pretendidamente nulo, así como que no se habían acreditado los requisitos necesarios para contemplar la desviación de poder en la actuación administrativa impugnada.
CUARTO.-La primera cuestión que suscita el apelante es que en su demanda nunca solicitó que el órgano judicial declarase la nulidad del acto de nombramiento, sino que se limitó a pedir que se condenase a la Administración a resolver expresamente su solicitud de revisión de oficio tras la tramitación del expediente, en cual debería intervenir el Consejo de Estado, pero de cuyo dictamen no se le había dado traslado.
El examen directo de la demanda formulada ante al Juzgado de instancia, permite a la Sala constatar que, en efecto, en ella no se aduce de modo acabado la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho que justificase la revisión de oficio por la propia Administración. Así, en uno de los pasajes de la demanda, se afirma que se incurre en 'desviación de poder e incumplimiento de forma flagrante y mezquina su obligación de resolver en plazo'.Con más claridad aún, en el apartado titulado 'pretensiones', tras referirse a la concurrencia de legitimación de la actora y a la competencia objetiva del Juzgado, se pide que se declare:
'q ue la actuación administrativa impugnada no es conforme a Derecho, por vulneración de todos o alguno de los razonamientos jurídicos incluidos en esta demanda y quese condene a la Administración al cumplimiento de su obligación de resolvercomo así determina el Ordenamiento jurídico (ar. 21. Ley 39/2015, de 1 de octubre). Todo ello, sin perjuicio de cualquier otra acción que se derive o sea consecuencia de la contumaz inacción de la Administración'.
En otro pasaje de la demanda se duele de que no se le ha comunicado el dictamen del Consejo de Estado.
En la demanda se esgrime la STS de 21 de mayo de 2009 (rec. 5283/2006), como expresiva de una jurisprudencia que distingue entre la inadmisión a trámite de las solicitudes de revisión de oficio y la desestimación expresa o por silencio de tales solicitudes. Respecto de las primeras se razona en la STS que 'si bien por regla general, la impugnación de una denegación presunta por silencio administrativo permite al órgano judicial revisor resolver el fondo de la cuestión debatida, no es ese el caso en un supuesto como el actual, en el que lo solicitado -y presuntamente denegado- es una petición de revisión de oficio por nulidad del acto cuya nulidad se pretende. En estos casos, tal como señala la Sala de instancia en el fundamento de derecho cuarto, la estimación del recurso normalmente sólo puede conducir a declarar la obligación de la Administración de tramitar el procedimiento de revisión, puesto que ese es el objeto de la litis deducida ante la jurisdicción. O, dicho de otro modo, la cuestión de fondo en este supuesto -la pretensión deducida por el recurrente ante la jurisdicción- es la pertinencia o no de la tramitación de la revisión de oficio, no la nulidad del acto cuya revisión se pretende, para cuya declaración por la propia Administración debe seguirse necesariamente el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , con la preceptiva intervención del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano autonómico análogo'.
QUINTO.-Pues bien, en el presente supuesto, se incoó el procedimiento de revisión de oficio y se solicitó informe a la Subdirección General de Recursos y Organización, del Servicio Público de Empleo Estatal, órgano del que emanaba el nombramiento controvertido, el cual llegó a evacuar dicho informe (recogido, por lo demás, en la sentencia apelada).
Ahora bien, no se aprecia que la tramitación del procedimiento llegase más allá, pues no existe constancia de que, de uno u otro modo, se diese traslado a la demandante de los informes evacuados; tampoco se solicitó dictamen del Consejo de Estado, ni se decidió prescindir de él de forma motivada como prevé el art. 106 de la Ley 39/2015 para los casos de inadmisión a limine. Todo lo cual derivó en la falta de resolución expresa del expediente de revisión de oficio con deficiencias en la tramitación tan notables como no recabar dictamen del órgano consultivo.
En estas condiciones bien pudiera decirse que estaríamos ante una decisión de inadmisión del procedimiento que es jurídicamente posible y adecuada cuando concurren los requisitos necesarios para ello, esto es, que no se esgrima causa de nulidad de pleno derecho o que su falta de concurrencia se aprecie de modo patente. Pero no concurriendo estos supuestos excepcionales a los que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 24 de febrero de 2021, cas. 8075/2019) la tramitación del expediente resulta indeclinable.
SEXTO.-No obstante lo acabado de razonar, la solución a la cuestión suscitada por el apelante (que ciertamente podría ser más explícita en el suplico del recurso) pasa por rechazar las objeciones del Abogado del Estado relativas a las pretensiones ejercitables en la instancia frente a la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de oficio.
No podemos aceptar que la garantía del administrado consistente en poder acudir a la jurisdicción frente a la omisión de una respuesta expresa de la Administración a sus solicitudes, se vuelva en su contra hasta el punto de cercenar la posibilidad del actor de limitar su pretensión a la obtención de una respuesta expresa. El demandante tiene derecho a que su solicitud de revisión de oficio sea resuelta expresamente, y también lo tiene a demandar judicialmente el cumplimiento de esa obligación, sin que el silencio de la Administración al respecto le obligue a pretender ante nosotros directamente la declaración de nulidad del acto administrativo que instó ante la Administración. Esto último es una facultad o garantía del administrado, pero no una pretensión necesaria.
Consecuentemente, la Administración demandada deberá resolver bien sea inadmitiendo la solicitud de revisión conforme al artículo 106.3 de la Ley 39/2015, o bien podrá admitirla y una vez tramitado el procedimiento de revisión, resolver lo que proceda previo dictamen del Consejo de Estado (vid. STS de 13 de octubre de 2021, rec. 280/2019, FJ )
SÉPTIMO.-Con todo, la estimación del recurso, necesaria por la exigencia de congruencia con las pretensiones y los motivos esgrimidos de la demandante ( art. 33.1 LJCA y STC 100/2004, de 2 de junio, FJ 6), no nos impide reconocer el esfuerzo del juez a quopara agotar sus posibilidades de dispensar la mayor tutela judicial a la demandante en la instancia y resolver la cuestión de fondo suscitada a partir de una solicitud y una demanda que, formuladas sin asistencia letrada por el propio interesado al amparo de las previsiones legales, se encontraba necesitada de mayor claridad. Modo de proceder del juez a quomuy atento a la dispensación de tutela judicial ex art. 24.1CE que, a buen seguro, no hubiera sido rechazado por el apelante de haber sido distinto el fallo de la sentencia apelada.
OCTAVO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1LJCA, la estimación del recuso en la instancia revela que la cuestión suscitada planteaba dudas de derecho que justifican que no se impongan las costas ni en la instancia ni en la apelación.
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAMOSel recurso de apelación núm. 22/2021, interpuesto por DON Maximo, contra la sentencia de 23 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 11 en el procedimiento abreviado núm. 132/2020, la cual ANULAMOS.
ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo deducido frente a la desestimación por silencio la solicitud de revisión de oficio del nombramiento en comisión de servicio de doña Eugenia como Jefa de Sección de la Dirección Provincial de Empleo de Zaragoza, la cualANULAMOS.
CONDENAMOSa la Administración demandada a resolver expresamente la solicitud de revisión de oficio formulada, con el alcance precisado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.
Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
