Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 221/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

LaSala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de apelación número 221/11, interpuesto por UNION MINERA DEL NORTE S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Julia Corujo, contra la sentencia de 9 de junio de 2011, recaída en el recurso contencioso administrativo 81/09seguido por el procedimiento ordinario en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11; siendo parte apelada la Administración Central representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMEROPor el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº.11, procedimiento ordinario 81/09, se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2011, que contiene el siguiente FALLO: 'Que, desestimando el motivo de inadmisibilidad opuesto por el Abogado del Estado, debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Julia Corujo, en representación de la entidad UNION MINERA DEL NORTE S.A., contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha 29 de julio de 2009, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 21 de mayo de 2009, mediante la que se acordaba el reintegro parcial de las ayudas de explotación concedidas en el año 2006, que se confirma por ser conforme a Derecho; sin hacer expresa pronunciamiento en relación a las costas procesales'.

SEGUNDOContra la expresada sentencia la representación de Unión Minera del Norte S.A. interpone recurso de apelación, en cuyo escrito, tras antecedentes, hechos, y fundamentos de derecho que estima oportuno, recaba que se dicte sentencia quedeclare nulo el acto impugnado, declarando improcedente el reintegro de las ayudas al funcionamiento del ejercicio carbonero 2006 percibidas por González y Diez S.A y contenido en la misma, limitándolo a los 801,5 miles de Euros que resultan de la hoja de liquidación presentada por UNION MINERA DEL NORTE S.A. -como Sociedad absorbente de aquella- con la demanda de instancia y condenando a la Administración recurrida a estar y pasar por tal declaración.

TERCEROEl abogado del Estado, en escrito fechado el 5 de octubre de 2011 se remite a la sentencia de instancia que considera meridianamente clara y que resuelve todas las cuestiones suscitadas en el litigio, y recaba sentencia que desestime el recurso de apelación.

CUARTORecibidas las presentes actuaciones en esta Sala, previo emplazamiento de las partes, se señaló para su votación y fallo el día veintidós del actual mes de febrero, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. TOMAS GARCIA GONZALO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMEROLa sentencia de instancia en los Fundamentos de derecho primero y segundo precisa la resolución impugnada, argumentos de la demandante en pro de la anulación de la resolución impugnada y oposición del Abogado del Estado.

En su Fundamento de derecho tercero aborda la cuestión de fondo y rechaza la pretensión con la siguiente argumentación:

TERCERO En lo que respecta al fondo del asunto, pese al notable esfuerzo argumentativo de la parte recurrente, este Juzgador entiende que el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado. En efecto, la parte se ampara en una interpretación estrictamente literal del apartado octavo de la Orden ITC/1188/2006, de 21 de Abril, por la que se establecen las bases reguladoras de las ayudas a la industria minera del carbón para los ejercicios 2006 y 2007, correspondientes a las previstas en losartículos 4y5.3 del Reglamento (CE) nº 1407/2002, del Consejo, de 23 de julio de 2002, sobre las ayudas estatales a la industria del carbón, conforme al cual sostiene que en el caso de incumplimiento por defecto de los suministros, con exceso del porcentaje de tolerancia, sin concurrencia de fuerza mayor, se ha de utilizar en el cálculo de la ayuda, cuya fórmula recoge el apartado sexto de la Orden, el tonelaje realmente suministrado. Así, la entidad recurrente concluye que no procede la reducción de la ayuda concedida en el mismo porcentaje del incumplimiento del suministro comprometido, sino que tal ayuda se ha de recalcular en base no a éste suministro sino al real producido.

Pues bien, en primer lugar, como correctamente argumenta la Administración, si al tonelaje -que que ha incurrido en incumplimiento por defecto- se le aplica el coste incurrido por la empresa, conforme al método de cálculo que se recoge en el apartado sexto de la Orden, basta que los costes o pérdidas en que haya incurrido la empresa sean elevados para que resulte indiferente la cantidad de carbón a suministrar para llegar a la cuantía de ayuda máxima, puesto que a mayores costes mayor será el importe de la ayuda con independencia de la cantidad de suministro. Así, esta conclusión contradice la propia naturaleza jurídica de las subvenciones como obligación condicional, en la que el beneficiario está obligado a llevar a cabo una determinada conducta, que se desprende delartículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, y esta conducta, en el caso que nos ocupa, como se deduce del propio tenor del apartado octavo, es el cumplimiento de un determinado tonelaje en el suministro de carbón, del que se prescinde completamente si se atiende únicamente a la variable de los costes, con infracción delartículo 37.1.b) de la ley General de Subvenciones, norma de superior rango a la que invoca la entidad recurrente, que establece, como supuesto de reintegro, el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención. En definitiva, la consecuencia de la integración interpretativa de la Orden de 21 de Abril de 2006 y la Ley General de Subvenciones determinan que no solamente deba considerarse como supuesto de reintegro el que las pérdidas reales de la producción corriente sean inferiores a la ayuda otorgada, como recoge el párrafo final del apartado octavo, número uno de la orden, que se corresponde con la causa prevista en elartículo 37.3 de la Ley 38/2003, sino también el previsto en elartículo 37.1.b) del mismo texto legal, cuya aplicación preferente la parte no puede soslayar por el expediente de recalcular la ayuda que le corresponde en el caso de incumplimiento del suministro convenido por la vía del principio de proporcionalidad que viene siendo aplicado en el caso de cumplimiento parcial de los compromisos del beneficiario de las subvenciones, correctamente aplicado por la Administración el presente caso. En consecuencia, el recurso contencioso-administrativo ha de se desestimado.

SEGUNDOLa Sociedad recurrenteen su escrito de apelación, expone en sus 'Antecedentes' y 'Hechos' que se había comprometido al suministro en el año 2006 de 146.000 Toneladas en explotación 'subterránea' y 20.000 a 'cielo abierto', y realmente suministró 106.321 Toneladas de producción subterránea y 0 t a 'cielo abierto'. En el primer caso por causas que no pueden conceptuarse de fuerza mayor, en el segundo por problemas geológicos del yacimiento. Señala que la resolución administrativa, en criterio confirmado por la sentencia de instancia, acordó el reintegro por incumplimiento por defecto de los suministros comprometidos objeto de la ayuda superior a la tolerancia del 5 %, que no obedecía a causa de fuerza mayor, exigiendo respecto a la explotación a cielo abierto el reintegro de la totalidad de la subvención, mientras que en minería subterránea exige el 27.2 %, que representa el incumplimiento por defecto de los suministros, considerando que al no alcanzarse la provisión de producción debe reducirse el importe de la subvención en la misma medida.

Muestra su disconformidad a este criterio, y recaba que se recalculen las ayudas por minería subterránea aplicando los costes e ingresos unitarios obtenidos a los suministros reales, aceptando por el contrario el reintegro total de las ayudas por minería a cielo abierto.

De este modo, indica la apelante que en minería subterránea aplicando al suministro real de ese origen para el año 2006 los costes e ingresos unitarios obtenidos -que ascendieron a 9.308,4 y 9.657,9 miles de euros respectivamente -suma esta del precio de venta de 4.499,9 y 5.158,0 de la ayuda- da que las ayudas consolidadas para la misma totalizaron 4.805, miles de euros frente a los 5.158,0 euros de ayuda percibida.

En cuanto a la explotación a cielo abierto acepta que las ayudas consolidadas totalizan 0 euros.

En consecuencia, el reintegro debe ascender a 349,5 miles de euros para la primera y del total para la segunda, justificando este último resultado sin apreciar contradicción con el primero, porque la pérdida por tonelada calculada conforme a los criterios de la Orden cualquiera que sea su cuantía, al ser multiplicada por 0 t de suministro, la ayuda ha de ser también 0.

En losFundamentos de derechoindica que la normativa aplicable para 2006 era el Reglamento CE 1407/02, de 23 de julio, y la Orden ITC/1188/2006, de 21 de abril. Justifica que la hoy apelante cumplía todos los requisitos para acceder a la subvención debiéndose estarse en la liquidación de ayudas y rechaza la interpretación que hace la Administración porquesi el legislador hubiera querido que la regularización de las ayudas a la industria minera del carbón en el caso de incumplimiento por defecto de los suministros superior a la tolerancia, fuera proporcional a las toneladas efectivamente suministradas le hubiera resultado mucho más fácil recogerlo literalmente en el apartado octavo de la Orden ITC/2288/2007, y añade el argumento de que la Orden ITC/3666/2007 que aprobó las bases reguladoras de las ayudas para los años 2008 a 2010, estableció un nuevo procedimiento de cálculo que sí prevé la forma proporcional que la Administración aplicó de forma retroactiva para el año 2006, modificación innecesaria si estaba segura de que el criterio que seguía se ajustaba a la anterior Orden.

Invoca la confianza legítima del administrado en el comportamiento de la Administración ante situaciones expresamente reguladas, con cita de la STC de 30 de marzo de 1982 y 4 de octubre de 1990 .

El Abogado del Estadose opone al recursocon remisión al contenido de la sentencia de instancia, que considera resuelve todas las cuestiones suscitadas.

TERCEROComenzaremos señalando que, como hemos indicado en anteriores sentencias, conforme a los artículos 4 y 5.3 del Reglamento (CE ) n.º 1407/2002 del Consejo, de 23 de julio de 2002, sobre las ayudas estatales a la industria del carbón (en adelante, Reglamento del carbón), se regulan unas ayudas cuyo fin es cubrir en todo o en parte las pérdidas de producción corriente del carbón autóctono destinado a la generación de electricidad.

Este régimen de ayudas a la producción trae su causa de la crisis de la industria del carbón autóctono respecto del importado, más competitivo. Se trata de ayudar a ese consumo para contribuir a la reestructuración de tal industria para hacerla competitiva y como objetivo de seguridad energética, esto es, para garantizar una cantidad mínima de acceso a reservas lo que es ya el régimen del artículo 5 del Reglamento del carbón. Tal política implica un sistema de ayudas para la reducción progresiva, de ahí que haya un plan de cierre de explotaciones (régimen del artículo 4 del Reglamento del carbón) y al que deben inscribirse las explotaciones.

La Administración ante el hecho admitido por las partes de haberse incumplido por defecto la producción de carbón a la que la hoy apelante se había obligado, acuerda que procede la reducción de la ayuda concedida en el mismo porcentaje del incumplimiento del suministro comprometido, lo que es rechazado de contrario y a dilucidar esta cuestión se reduce el litigio.

CUARTOComo hemos indicado la Sala acepta los argumentos de sentencia de instancia, que confirma la resolución impugnada con unos criterios que considera correctos por las siguientes razones:

Se aprecia la adecuada proporcionalidad entre el incumplimiento de lo pactado y la detracción en el suministro de carbón, estando al tonelaje realmente suministrado, como claramente mantiene el Disponiendo octavo de la Orden que establece las Bases; Disponendo que está destinado a la 'Justificación de la subvención y regularización individual de las ayudas: Criterios de graduación de los incumplimiento', que establece que 'si el incumplimiento por defecto de los suministros excede de la citada tolerancia y no puede ser atribuido a fuerza mayor o a otros motivos aceptados por la Comisión de Valoración, en el cálculo antedicho se utilizará el tonelaje realmente suministrado', precepto cuya interpretación no ofrece dudas, y la propia apelante en su hecho tercero admite que el planteamiento recoge -efectivamente de forma literal, como dice la sentencia de instancia- el método establecido.

El sentido del texto literal se corresponde con la naturaleza de la subvención, de forma que al incumplimiento total o parcial en la entrega de carbón, obligación contraída por la beneficiaria de la ayuda, se anuda su obligación de reintegro en la misma proporción. Precisamente la minoración de la entrega va obligando al incremento del reintegro de modo proporcional hasta llegar a la exigencia de reintegro total si no ha existido suministro de carbón, como es el supuesto de la ayuda para la explotación a cielo abierto.

La propugnada aplicación de los costes por la recurrente se considera ilógica ya que a menor producción mayor coste y con ello, como razona la sentencia de instancia, se iría generando un crecimiento desmedido de la ayuda consolidada en relación a lo realmente producido.

El hecho de que con posterioridad se haya dictado una Orden en la que con mayor claridad se establezca la obligación de reintegro en base a lo realmente suministrado, en nada contraviene lo indicado, la interpretación de la Orden ITC/1188/2006 por la Administración para cuantificar la exigencia del reintegro resulta correcta, de modo que no puede mantenerse que se haya producido aplicación retroactiva de ulterior norma, y bien puede ser motivo de la posterior redacción el deseo de erradicar la indeseada conflictividad producida como consecuencia de otras interpretaciones, como la formulada por el hoy apelante.

De lo dicho, se desprende que el invocado principio de confianza legítima resulta irrelevante en este supuesto.

QUINTOPor todo lo expuesto, con todo respeto para la argumentación de la apelante, procede sin necesidad de mayor argumentación la desestimación del recurso; con condena en costas en aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 221/11, interpuesto por UNION MINERA DEL NORTE S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Julia Corujo, contra la sentencia de 9 de junio de 2011, recaída en el recurso contencioso administrativo 81/09 seguido por el procedimiento ordinario en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11, sentencia que confirmamos; con condena en costas a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, indicando que es firme y que frente a ella no cabe recurso alguno. Intégrese la sentencia en el libro de su clase y remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado Central de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.