Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 227/2013 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintidos de octubre de dos mil catorce.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 227/2013 seguido a instancia de ASTURFEITO SLque comparece representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y dirigida por Letrado, siendo parte demandada la Administración del Estado (Ministerio de Industria, Energía y Turismo), en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.Con fecha 12 de julio de 2013 tuvo entrada recurso-contencioso administrativo formulado por la representación de ASTURFEITO SL contra la Resolución de 3 de mayo de 2013 dictado por la Subsecretaría de Industria, Energía Y Turismo, por delegación del Ministro de Industria, Energía y Turismo, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 2 de abril de 2012 de la Administración citada.

2.El 1 de octubre de 2013 la entidad recurrente formalizó demanda, solicitando la anulación de la Resolución recurrida y que se declare conforme a Derecho la ayuda pública por actuaciones de reindustrialización de 1.000.000 € e imposición de costas a la Administración. El 12 de noviembre tuvo entrada contestación del Sr. Abogado del Estado oponiéndose a la estimación de la demanda.

3.Recibido el pleito a prueba se practicó, presentando las partes escritos de conclusiones el 12 de marzo y el 17 de julio de 2014 respectivamente , tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 15 octubre de 2014, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Da MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1.. Es objeto de impugnación la Resolución del 3 de mayo de 2013 de la Subsecretaría de Industria, Energía y Turismo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por ASTURFEITO, S.L., ahora recurrente, contra la anterior resolución de 2 de abril de 2012 en virtud de la cual se había acordado la revocación parcial, por importe de 134.741,20 euros, más intereses de demora, del préstamo concedido a la hoy actora en el expediente de reindustrialización del caso.

2.Son antecedentes relevantes para la presente decisión, tal y como derivan del expediente administrativo los siguientes:

- Al amparo de la Orden ITC de 2 de octubre de 2006, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización durante el período 2007-2013 (BOE del 10 de octubre de 2006) y de la Resolución del 28 de octubre de 2008 de la Secretaría General de Industria ' Al amparo de la Orden ITC/3098/2006, de 2 de octubre, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización durante el periodo 2007-2013 (B.O.E. de 10/10/2006) y de la Resolución de 28 de octubre de 2008 de la Secretaría General de Industria, por la que se efectúa la convocatoria general para la concesión de ayudas para actuaciones de reindustrialización en el año 2009 (B.O.E. de 03/11/08), por resolución de la Secretaria General de Industria de 22 de julio de 2009 se concedió a 'ASTURFEITO, S.A.' un préstamo reembolsable por importe de 1.000.000,00 de euros para el desarrollo del proyecto 'AMPLIACIÓN DE PLANTA INDUSTRIAL PARA FABRICACIÓN DE COMPONENTES DE ENERGÍAS RENOVABLES EN EL PEPA', cuyo presupuesto financiable asciende a 3.700.000,00 euros (Expte. REI-040000-2009-581'.

- La hoy actora presentó, el 31 de mayo de 2010, solicitud de verificación técnico económica y una vez realizada la comprobación económica de los gastos imputados al proyecto, el 16 de junio de 2011 se dio traslado a la empresa del Informe Económico Provisional en el que, si bien se contempla un cumplimiento de la inversión del 100%, al superar la empresa beneficiaria el porcentaje de ayudas establecido en el mapa de ayudas de la UE, se establece que el importe de préstamo válido es de 865.258,80 euros, debiendo por lo tanto la empresa reintegrar la cantidad más arriba indicada.

- La empresa hoy recurrente manifestó su disconformidad con dicho informe y, no obstante y una vez examinadas la alegaciones, se aprobó el Informe Económico Definitivo en idénticos sentido que el anterior.

- Sobre esa base se acordó la revocación parcial por el indicado importe, más intereses de demora, por exceso de ayuda pública del préstamo concedidoa la hoy recurrente.

- Por último interpuso recurso de reposición contra la revocación parcial del préstamo que se resuelve por la Administración mediante la Resolución que constituye el objeto de la presente impugnación.

3.La parte actora sostiene en su demanda que existe un error en el criterio aplicable para calcular el 'tope de intensidad de ayuda recibida por el Proyecto de Inversión'. Entiende la actora que el total de ayudas recibidas para el proyecto global de inversión ascendió en este caso a 2.055.036,56 euros, a lo que habría que añadir el millón de euros que habría recibido en concepto de préstamo en el marco de la ayuda para actuaciones de reindustrialización 2009 concedida por el Ministerio de Industria. Pues bien, a los efectos de calcular la intensidad de la ayuda para el Proyecto, interpreta las normas de aplicación al caso y concluye que nos encontramos ante un único proyecto de inversión para la 'ampliación de planta industrial para la fabricación de componentes de energías renovables en el PEPA'y, por tanto, para calcular la intensidad de las ayudas concomitantes recibidas por el Proyecto y por distintas Administraciones debe estarse a los costes del Proyecto de inversión beneficiario en su conjuntoy no de cada línea considerada de forma individual.

Pues bien la cuestión había sido ya planteada por la misma recurrente en ocasiones anteriores y solventada, por tanto, ya por esta misma Sala y Sección. Así en la SAN 759/11 citada por el Abogado del Estado en su contestación.

En efecto, allí dijimos: ' Lo que discuten las parte es la fórmula de cálculo. Conforme al apartado Octavo dos de la Orden ITC 3098/2006 que: 'La intensidad de la ayuda se calculará en equivalente de subvención bruto, que es el valor actualizado de la ayuda expresado en porcentaje del valor actualizado de los costes subvencionables. Este se calculará en el momento de la concesión de la ayuda. Asimismo el valor de las ayudas destinadas a abonarse en varios tramos se calculará en el momento de su concesión. El tipo de interés que se empleará a efectos de actualización y con objeto de calcular el importe de ayuda del préstamo también será el tipo de referencia aplicable en el momento de la concesión'. Añadiendo el apartado octavo cuarto de la Orden ITC/643/2007, que modificó la anterior que: 'Los límites de ayuda, fijados en el art. 4 del Reglamento (CE ) nº 1628/2006 de la Comisión, se aplicarán al importe total de la ayuda pública al proyecto del beneficiario, independientemente de si esta última se financia a través de fuentes locales, autonómicas, nacionales o comunitarias'.

Por lo tanto, conforme a la Orden es esencial determinar la subvención bruta equivalente (SBE). Para ello es preciso multiplicar el préstamo concedido por la variable Z. El recurrente no discute que le fórmula de cálculo de dicha variable es correcta, siendo Z = 0,423270. Si multiplicamos Z por el préstamo obtenido la SBE alcanza la suma de 696.949,51 €. Si sumamos la totalidad de las ayudas obtenidas (326.888 €; 493.974,72 € y 936.726,62 €) obtenemos la cantidad de 2.454.538,85 €. Cifra esta última que es el 44,72% del presupuesto financiable de 5.488.608 €. Superándose el límite máximo del 40%, de aquí la obligación de restitución de la cantidad de 612.128,04 €.

Lo que sostiene el recurrente es que, en lugar de partirse del presupuesto financiable de 5.488.608 €, se está al presupuesto financiable mayor de las ayudas, es decir, 11.320.746 €, lo que implicaría que en este caso el porcentaje no superaría el 21% y, por lo tanto, no procedería ninguna devolución.

Ahora bien, para determinar a quien asiste la razón deberá estarse a lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre y a lo establecido en las bases reguladoras de la concesión de ayudas contenidas en la Orden ITC/3098/2006 y Orden ITC/643/2007. Pues bien, la Sala ha analizado un supuesto similar al presente en la SAN (4ª) de 3 de mayo de 2013 (Rec. 2840/2012 ) pronunciándonos en sentido contrario al pretendido por el recurrente.

En dicha sentencia sostuvimos que debe estarse a las bases reguladoras de la concesión. Lo anterior es esencia, pues nos permite contestar a una parte de la argumentación del recurrente. En efecto, sostiene el recurrente que el Ministerio de Economía y Hacienda aplica un criterio distinto al sostenido por el Ministerio de Industria a la hora de calcular los límites de ayuda. Al efecto, aporta una Resolución en el ramo de prueba que, ciertamente, aplica un criterio distinto, en concreto el de Subvención Bruta Actualizada (SBA), pero este no es el criterio establecido en las bases antes descritas que utiliza el criterio distinto. De aquí que la Sala comparta la decisión del Ministerio de que no existe infracción del art. 80.3 de la Ley 30/1992 , pues para determinar la procedencia o no de la devolución debe estarse a la interpretación y alcance de las bases que determinan la concesión de la ayuda y que pueden ser distintas -el recurrente en ningún momento ha sostenido que con las mismas bases la Administración haya dictado decisiones contradictorias-.

Pues bien, la Orden ITC 643/2007 dispone que los límites máximos de la ayuda 'se aplicarán al importe total de la ayuda pública al proyecto del beneficiario', lo que no es lo mismo que el proyecto global, tal y como pretende el recurrente. Y en las condiciones técnico económicas de concesión de la ayuda su apartado b) -folio 130- se dice 'Financiación privada: Financiación de la actuación con fondos privados como mínimo por valor de 1.372.152 €, que representa el 25% del presupuesto financiable'. Cifra que es el 25% de la cantidad de 5.488.608 € o cifra del proyecto financiable. Y en el apartado octavo primero se habla de sujeción 'a los límites de intensidad de ayuda al Mapa de ayudas de finalidad regional para España 2007-2013 aprobado por la Comisión Europea, en el Área de Industria se podrá conceder préstamos reembolsables hasta un montante máximo del 50% del presupuesto financiable de actuación'. Por lo tanto, el tope máximo del 40% establecido en el Mapa de ayudas opera sobre 'el presupuesto financiable de actuación' que quedó fijado en la cifra de 5.488.608 €.

Por lo expuesto, procede que reiteremos nuestro criterio ya indicado en la SAN (4ª) de 3 de mayo de 2013 (Rec. 2840/2012 ) y, por lo tanto, que desestimemos el recurso interpuesto por la entidad recurrente, confirmando la Resolución recurrida. No procede imponer costas a la parte recurrente al ser de aplicación la normativa vigente con anterioridad a la reforma realizada por la Ley 37/2011.

4.Pues bien aplicando el mismo criterio, tanto por razones de seguridad jurídica como de igualdad en la aplicación de la Ley, procedente resulta la desestimación también de la segunda y última cuestión planteada por la actora, una vez constatado que el tipo de interés que ha sido considerado para calcular el coeficiente conversor Z -que se utiliza para obtener la Subvención Bruta Equivalente (SBE)-, ha sido del 8,27%, y no del 5,5% que sería el interés legal del dinero en 2009 como pretende la recurrente. Y ello porque la Administración ha tenido en cuenta, tal y como se explica en la resolución del recurso de reposición, el tipo de interés de referencia y, además, los márgenes adicionales, para lo que hay que tener en cuenta el cuadro de márgenes establecido por la UE en la Comunicación de la comisión relativa a la revisión del método de fijación de los tipos de referencia y actualización, sin que la actora haya desvirtuado tales cálculos en este proceso, en el que se ha limitado a cuestionar los cálculos efectuados por la Administración pero sin desvirtuarlos en ningún momento.

5.De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción dada por la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, debe condenarse a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ASTURFEITO, S.L. contra la resolución de fecha 3 de mayo de 2013 dictada por la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 2 de abril de 2012 de la Secretaría General de Industria, por delegación del Ministro de Industria, Energía y Turismo, la cual confirmamos por ser conforme a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Da MARIA ASUNCION SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.