Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000227/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00234/2016
Demandante:TORRASPAPEL S.A.
Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado con elnúmero 227/2016, interpuesto porTORRASPAPEL S.A,representada por el Procuradora D. Argimiro Vázquez Guillen, contra la Resolución del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro de Industria, Energía y Turismo, de fecha 19 de enero de 2016, por la que se deniega la concesión de la ayuda de apoyo financiero consistente en un préstamo de 11.291.228 euros a la inversión industrial solicitada por la recurrente en el expediente NUM000 para el proyecto'Plan de Mejora de la Sostenibilidad y Competitividad de TORRASPAPEL 2013'al amparo de la Orden IET/611/2013, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial.
Siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
1.Por el recurrente expresado se presentó escrito de interposición del recurso con fecha 9 de marzo de 2016, admitiéndose a trámite mediante decreto de fecha 11 de abril de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.
2.Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 12 de julio de 2016,en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
" (...) 1) Declare nula y revoque la Resolución Provisional denegatoria de fecha 20 de julio de 2015 dictada por el Vocal Asesor del Área de Ayudas Reindus y Competitividad (MINETUR) D. Fernando .
2) Declare nula y revoque la Resolución Denegatoria de fecha 19 de enero de 2016 dictada por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa D. Miguel Ángel la cual acordó la no concesión de la ayuda de apoyo financiero a la inversión industrial solicitada por TORRASPAPEL, S.A en el expediente NUM000 .
3) Declare procedente otorgar a TORRASPAPEL, S.A la ayuda solicitada para el 'Plan de mejora de la sostenibilidad y competitividad de TORRASPAPEL 2013' (expediente NUM000 ) consistente en un préstamo por importe 11.291.228 de euros (ONCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO EUROS), en los términos y condiciones fijados en las citadas Órdenes IET/611/2013, de 11 de abril y IET/754/2013 de 26 de abril.
4) Imponga las costas a la Administración."
3. La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 19 de septiembre de 2019, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
4.Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó admitir y declarar la pertinencia de la prueba propuesta por la actora, se fijó la cuantía del procedimiento y, tras declararse conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sidoPonente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
Fundamentos
1.Es objeto de recurso la Resolución del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por delegación del Ministro de Industria, Energía y Turismo, de fecha 19 de enero de 2016, por la que se deniega la concesión de la ayuda de apoyo financiero consistente en unpréstamo de 11.291.228euros a la inversión industrial solicitada por TORRASPAPEL, S.A. en el expediente NUM000 para el proyecto'Plan de Mejora de la Sostenibilidad y Competitividad de TORRASPAPEL 2013'al amparo de la Orden IET/611/2013, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial.
La resolución denegatoria ahora impugnada desestimó la solicitud de la actora por considerar que la actuación'no alcanza el umbral mínimo indicado en el criterio de evaluación 'Inversiones orientadas al logro de alguno de los siguientes objetivos' según lo dispuesto en el apartado Decimonoveno.1 de la Orden IET/611/2013'.
2.So n antecedentes relevantes para nuestra decisión, tal y como derivan del expediente administrativo, los siguientes:
El 11 de julio de 2013 TORRASPAPEL, S.A., al amparo de la Orden IET/611/2013 solicitó una ayuda para el referido Plan de Mejora consistente en un préstamo por importe de 11.291.228 euros.
Mediante Resolución de 21 de noviembre de 2013 el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa acordóla no concesión de la ayudade apoyo financiero a la inversión industrial solicitada.
Considerando la hoy recurrente improcedente la Resolución de 21 de noviembre de 2013 presentó recurso de reposición que fue desestimado por silencio administrativo, frente a lo cual se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Posteriormente se amplió a la Resolución de 30 de junio de 2014 que desestimó de forma expresa dicho recurso de reposición.
El recurso contencioso-administrativo, tramitado ante esta misma Sala y Sección con el nº 111/2014, terminó mediante Sentencia de 27 de mayo de 2015 , por la que se estimó en parte el recurso acordando la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al trámite de propuesta de Resolución provisional a fin de que, previo el preceptivo trámite de alegaciones a TORRASPAPEL, S.A., diera una propuesta de Resolución debidamente motivada.
Con fecha 21 de julio de 2015 le fue notificada a la hoy actora Propuesta de Resolución Provisional proponiendo la desestimación de la solicitud presentada.
Por último, el 20 de enero de 2016, tras la presentación de las correspondientes alegaciones, le fue notificada a la hoy recurrente Resolución de 19 de enero de 2016 que constituye el objeto de la presente impugnación.
3.En la demanda se considera, en primer lugar, que la Propuesta de Resolución Provisional denegatoria de fecha 20 de julio de 2015 así como la Resolución definitiva en los presentes impugnada carecen de la necesaria motivación y vulneran el contenido de la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección con fecha 27 de mayo de 2015 y, por tanto, los artículos 24 y 118 CE y 17.2 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 103 de la Ley Jurisdiccional .
En segundo término, se subraya la reincidencia en el error de la Administración que, a juicio de la actora, atenta contra el deber constitucional de eficacia, vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica suponiendo un abuso de derecho. Se reclama la aplicación al presente supuesto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Nacional según la cual derecho de la Administración a corregir las actuaciones producidas con alguna infracción o insuficiente motivación no tiene carácter ilimitado, ya que la retroacción de actuaciones no puede multiplicarse -a decir de la recurrente- 'poco menos que hasta que la Administración acierte o actué correctamente'.
Y, en tercer lugar, se entiende que existe flagrante vulneración de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución y de los artículos 19 de la Orden IET/611/2013, de 11 de abril y 15 de la Orden IET/754/2013, de 26 de abril del Ministerio de Industria, Energía y Turismo así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que prohíbe la arbitrariedad en el ámbito de la concesión de subvenciones y que proclama el necesario respeto del artículo 14 CE .
4.El Abogado del Estado plantea, en primer término, en su contestación a la demanda, la inadmisibilidad de la pretensión anulatoria de la'Resolución provisional denegatoria de fecha 20 de julio de 2015'.
Y es que, en efecto, una de las pretensiones que ejercita la recurrente (página 127 de la demanda y página 23 de su escrito de conclusiones) se solicita que se declare la nulidad de pleno derecho'de la Resolución Provisional de fecha 20 de julio de 2015 dictada por el Vocal Asesor del Área de Ayudas Reindus y Competitividad (MINETUR) D. Fernando así como de la Resolución Denegatoria de fecha 19 de enero de 2016...'.Pues bien, se trata de una pretensión en rigor inadmisible en tanto que se refiere a una mera propuesta de resolución provisional denegatoria y, en cuanto tal acto de trámite, no es impugnable autónomamente en vía contencioso-administrativa; sin que, además, en el mismo concurran circunstancias para que se considere un acto de trámite cualificado, ya que ni condiciona la resolución final del procedimiento, ni decide directa o indirectamente el fondo del asunto, ni determina, más bien todo lo contrario, la imposibilidad de continuar el procedimiento. Y sin que, finalmente, haya ocasionado indefensión alguna ni merma de las garantías que asisten al solicitante de la subvención ante la decisión final que puso fin al procedimiento y que precisamente ha sido objeto de la actual impugnación.
En cuanto tal acto de trámite la pretensión anulatoria que la actora formula deviene inadmisible con arreglo a lo dispuesto en los artículos 69 c ) y 25.1 ambos de la LJCA , de tal forma que, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (por todas STS de 10 de noviembre de 2011, recurso nº 4980/2006 ) que los vicios, tanto formales como materiales en que haya podido incurrir, han de ser invocados en la impugnación que se realice contra el acto final de ese procedimiento, que no es otro que la Resolución final denegatoria que constituye, como decimos el objeto del presente recruso.
Por lo demás, y siendo que el vicio anulatorio que la actora atribuye a dicho acto de trámite radica en su falta de motivación, al igual que ocurre con la Resolución de 19 de enero de 2016 que constituye el objeto propiamente dicho del presente recurso, será una cuestión a tratar al analizar la motivación de esta última.
5.En la demanda se alega como primer motivo de recurso la falta de motivación de la Resolución denegatoria de fecha 19 de enero de 2016 dictada por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa; así como la vulneración del contenido de la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de mayo de 2015 y, por ende, de los artículos 24 y 118 CE y 17.2 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial además del artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción .
La actora confunde así dos cosas en el intento de justificar la falta de motivación que se denuncia. En efecto, una cosa es el que la Administración demandada haya o no dado cumplimiento al deber de motivación ya lo que venía obligada por mor de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, así como por el artículo 24 de la Ley General de Subvenciones y el artículo 21 de la propia Orden IET/19611/2013 de 11 de abril, de estricta aplicación al caso; y otra si, como por la actora se sostiene, aquella propuesta de resolución provisional de 20 de julio de 2015 (que antes descartábamos como objeto de impugnación autónoma) ha contrariado lo declarado y ordenado por nuestra anterior Sentencia (SAN de 27 de mayo de 2015, recurso nº 111/2014 ). Se afirma en la demanda que'dicha Resolución contraría de forma flagrante el contenido de la Sentencia, al incumplir claramente el deber de motivación exigido en la misma'.
6.La actora interpuso un anterior recurso en el que se solicitaba la nulidad de la Resolución de 21 de noviembre de 2013 dictada por el Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que había acordado lano concesión de la ayuda solicitada.
La fundamentación aducida entonces coincide sustancialmente con la que se contiene en la actual demanda. Pues bien, recordemos lo dicho entonces por esta misma Sala:
'3. Con carácter previo procede el examen de los defectos formales alegados por la parte actora, a la luz de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y de la jurisprudencia que lo interpreta y, muy particularmente, la que se refiere a la omisión del trámite de audiencia alegada por la actora.
Ejemplo de ello es la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2004 , en la que se dice lo siguiente:
'La dicción del artículo 63 (debe entenderse que la recurrente se refiere a su apartado segundo) no coincide exactamente con lo afirmado por la recurrente, pues dicho precepto establece, en términos generales, que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. Como quiera que en el cuarto apartado de este motivo se denuncia la indebida aplicación de los artículos 24.2 y 105.c) de la Constitución dado que, en la opinión de la recurrente, no existió indefensión material o efectiva en la empresa actora, analizaremos ambos de manera conjunta. En efecto, no toda omisión del trámite de audiencia genera por sí sola indefensión. Quizá se podían haber matizado algunas de las afirmaciones que a este respecto hace la Sala de instancia en términos demasiado absolutos pero, limitándonos al análisis del supuesto de autos, su conclusión nos parece válida. Si la exigencia de reintegrar las ayudas percibidas tiene que venir precedida de un procedimiento administrativo contradictorio en el que deben respetarse las garantías de orden adjetivo que la legislación (la Ley 30/1992, en concreto) ofrece a la empresa, ésta tiene sin duda el derecho elemental de ser oída, formular alegaciones y proponer pruebas en su descargo. Cuando la única intervención que se da a aquella empresa es la de notificarle la incoación del procedimiento para que formule alegaciones y en éstas invoca unos hechos y circunstancias en su defensa que la Administración - como aquí ocurre- no tiene por ciertos, el artículo 80.2 de la citada Ley obliga a abrir un periodo de prueba. Sin duda las alegaciones del interesado que contradigan los informes administrativos sobre cuya base se incoó el expediente pueden no ser estimadas por la Administración, pero en esta hipótesis no cabe prescindir del trámite de audiencia, según ya hemos analizado. Omitido éste y no habiéndose procedido tampoco a la apertura del periodo probatorio, no sólo se sustrae a la empresa la garantía de ser oída antes de que se redacte la propuesta de resolución, sino que se le priva de la utilización de los medios ordinarios de defensa, esto es, tanto de la posibilidad de replicar en caso de que la Administración no acepte los hechos aducidos por el interesado y decida sobre la base de los negados por él, como de la posibilidad de que haga prueba sobre estos últimos. La suma de estas circunstancias aboca, en el caso de autos, a la vista de las especificidades de los hechos en él debatidos (existían y no fueron aclaradas en un sentido o en otro suficientes discrepancias en torno al factor clave del litigio, esto es, si efectivamente se llevaba o no la contabilidad empresarial, más tarde reconstruida, en las fechas de autos), a confirmar que la omisión de los trámites reseñados, esto es, el defecto de forma en que se incurrió, determinó la anulabilidad de la resolución final en la medida en que el interesado no pudo ejercitar en el seno del procedimiento administrativo la plenitud de sus garantías defensivas'.
Con carácter general los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Pues bien, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 155/1988, de 22 de julio ; 212/1994, de 13 de julio ; 137/1996 de 16 de septiembre ; 89/1997, de 5 de mayo y 78/1999, de 26 de abril , entre otras).
Así las cosas, de acuerdo con la teoría de la invalidez de los actos administrativos, la consecuencia del incumplimiento de algún trámite de procedimiento podría configurar un motivo de nulidad relativa o anulabilidad del citado artículo 63, siempre que, como se acaba de decir, con arreglo a las previsiones del apartado 2 del precepto, se hubiere producido indefensión.
En el supuesto de autos la parte actora alega como primer motivo formal la omisión por la Administración en el procedimiento para la concesión del apoyo financiero a la inversión del caso del trámite de audiencia del interesado.
La Orden IET/611/2013, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial establece en el Capitulo II el procedimiento de instrucción y resolución para resolver al respecto de las ayudas solicitadas.
En el artículo decimotercero la Orden dispone que el órgano competente para ordenar e instruir los procedimientos de concesión es la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa.
Por su parte el artículo Vigésimo primero titulado'Instrucción del procedimiento y resolución'dispone claramente que una vez efectuada la evaluación por el órqano instructor, éste formulará una propuesta motivada de resolución provisional que deberá notificarse a los interesados en el plazo de 10 días para que formulen las alegaciones que consideren convenientes:
'1. El órgano competente para la instrucción realizará, de oficio, cuantas actuaciones estime necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe formularse la propuesta de resolución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .
(...)
3. Una vez efectuada la evaluación, el órgano instructor a la vista del expediente y del informe del órgano colegiado, formulará lapropuesta de resolución provisional, debidamente motivada,según lo establecido en el artículo 24.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .Esta propuesta se notificará a los interesados para que, en el plazo de 10 días, formulen las alegaciones que estimen convenientes, o expresen su aceptación.
Se entiende que el solicitante decae de su solicitud en caso de no producirse aceptación expresa o formulación de alegaciones en el citado plazo.
(...)
4. En el caso de que los interesados planteen alegaciones, una vez examinadas éstas por el órgano instructor se formulará la propuesta de resolución definitiva que será notificada a las entidades solicitantes que hayan sido propuestas como beneficiarías para que, en el plazo de 10 días, comuniquen su aceptación o renuncia a la financiación propuesta. Se entenderá otorgada la aceptación del interesado en ausencia de respuesta en dicho plazo de 10 días desde la notificación de la propuesta de resolución definitiva. (...)
6.Una vez elevada la propuesta de resolución definitiva al órgano competente para resolver, éste dictará la correspondiente resolución, que será motivada y pone fin a la vía administrativa, según lo establecido en el artículo 63 del Reglamento de la Lev 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio.
La resolución de concesión además de contener los solicitantes a los que se concede la financiación y la desestimación expresa de las restantes solicitudes, podrá incluir una relación ordenada de todas las solicitudes que, cumpliendo con las condiciones administrativas y técnicas establecidas en las bases reguladoras para adquirir la condición de beneficiario, no hayan sido estimadas por rebasarse la cuantía máxima del crédito fijado en la convocatoria, con indicación de la puntuación otorgada a cada una de ellas en función de los criterios de valoración previstos en la misma.
Este trámite viene exigido con especial intensidad en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones cuyo articulo Artículo 42, al regular el Procedimiento de reintegro, después de proclamar en su apartado 1 , que el procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo, expresamente, en su apartado 3, dispone: 'En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia'.
Por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha reafirmado el carácter esencial de este trámite en supuestos como el de autos, es decir, en procedimientos administrativos de reintegro de subvenciones, como se desprende de la sentencia de la Sala 3ª de fecha 10 noviembre 2006 , citada por la parte actora, y referida a la falta de audiencia de un avalista, que dice: 'La falta de audiencia durante la tramitación del expediente de reintegro le ha originado una total indefensión, que no ha podido ser subsanada durante el procedimiento económico administrativo o en vía jurisdiccional, ya que en ellas la recurrente ha puesto de manifiesto la falta del oportuno expediente, que le hubiese permitido una articulación de su defensa'.
O como decíamos en la SAN de esta misma Sala y Sección, de fecha 8 de julio de 2009, en el recurso 1283/2008 , sobre un caso similar al de autos, que: 'El Tribunal Supremo considera, por ello, que la falta del trámite de audiencia vicia el acto recurrido, aunque no se haya dictado en un procedimiento de naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial, y hace al procedimiento inválido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , al tratarse de un vicio de forma que origina una efectiva indefensión ( STS de 20 de octubre de 2004 ). De manera que, constando la omisión del trámite de audiencia, la consecuencia debe ser reponer las actuaciones administrativas al momento en que se omitió el trámite, para que se subsane su inobservancia ( STS de 14 de diciembre de 2004 )'. Y en idéntico sentido la SAN de 7 de octubre de 2009 (Sección Quinta ) y bien reciente la SAN de 27 de mayo de 2015 (Sección Sexta ).
4. Es a la luz de estos postulados como debemos examinar la alegación de la actora y, en efecto, nos encontramos ante una flagrante omisión, tal y como en la demanda se dice, del trámite de notificación de la propuesta de evaluación provisional y concesión de trámite de audiencia de diez días previstos en el artículo 21 de la Orden IET/611/2013, de 11 de abril. En este punto la Orden IET/754/2013, de 26 de abril por la que se convoca la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en la industria manufacturera en el marco de la política pública de fomento de la competitividad industrial en el año 2013 se remite expresamente a la Orden IET/611/2013 precisamente respecto alprocedimiento de instrucciónque debe seguirse. Así en su artículo decimosexto ('Instrucción del procedimiento, resolución y recursos') se establece que:
'Una vez completada la instrucción, se resolverá el procedimiento, según lo establecido en el apartado vigésimo primero de la Orden IET/611/2013, de 11 de abril. La Resolución del procedimiento de concesión pone fin a la vía administrativa...'.
En este caso se constata que no consta la notificación a TORRAS PAPEL, S.A de la propuesta de resolución provisiónal debidamente motivada, ni tampoco el preceptivo trámite de alegaciones de diez días que debió serle ofrecido.
Consta, además, que se emitieron dos informes de la Administración sucesivos, de fecha 18 de octubre y 24 de octubre de 2013, emitidos por D. Gumersindo respecto al 'Criterio A) de viabilidad económica-financiera de la inversión', resultando que ambos son idénticos, salvo en lo que hace a la expresión en el primero de ellos relativa a que 'la empresa no aporta más información que pueda modificar la puntuación obtenida' respecto de cada uno de los apartados valorados.
Ciertamente la supresión de aquella referencia en el segundo informe de 24 de octubre de 2013, sorprende, sobre todo teniendo en cuenta la ausencia del trámite de alegaciones de la hoy recurrente quién, sin duda, se vio privada de aportar esa información a la que se refiere la Administración y, en todo caso de la opción de que su petición de ayuda fuese valorada, tras las alegaciones oportunas, en concurrencia con el resto de empresas, con la consiguiente indefensión proscrita por el artículo 24 CE .'
Y en consecuencia se estimó parcialmente el recurso y anulando la Resolución de 21 de noviembre de 2013 por la que se había acordado la no concesión de ayuda de apoyo financiero consistente en un préstamo de 11.291.228 euros, se ordenó'la retroacción de actuaciones administrativas al momento en que omitió el trámite de audiencia de la parte actora en los términos contenidos en el Fundamento Jurídico nº 5 de esta Sentencia, con desestimación de las demás pretensiones consignadas en el suplico de la demanda'.
No hay duda, pues, que la sentencia no entró a valorar en ningún momento la falta de motivación postulada entonces también por la actora, sino que se limitó, por motivos formales, a retrotraer las actuaciones administrativas al momento de la omisión del trámite de audiencia. Por ello no puede sostenerse (página 63 de la demanda que la Sentencia declarase nula aquella Resolución denegatoria y lo fuese por falta'de la debida motivación', lo que ni siquiera se valoró al apreciar el Tribunal un vicio formal anterior al dictado de dicha resolución definitiva).
Lo anterior también nos lleva a descartar que el vicio de motivación que denuncia la actora también en este recurso pueda ser ser calificado, como también se dice en la demanda, como fruto de una actitud contumaz de la Administración ni de repetición de idéntico yerro.
Desestimado debe quedar este motivo de recurso.
7.Y con ello llegamos, ahora sí, al análisis de la falta de motivación denunciada.
La obligación de motivar los actos administrativos y en particular la resolución de reintegro que ahora se impugna derivaba de la exigencia del artículo 54 de la Ley 30/1992 , aplicable al caso por razones temporales. En este sentido, en relación con exigencia de motivar las resoluciones administrativas la STS de 28 de marzo de 2012 (recurso de casación 2940/2010 ) recordaba que:
Lo anterior lleva a la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, debiendo anularse la resolución recurrida; sin perjuicio de que la Administración pueda, si así lo estima, acordar la retrotracción de las actuaciones al momento anterior al que la misma fue dictada, con el fin de pronunciar una nueva en la que se tengan ya en cuenta las alegaciones presentadas por la entidad demandante, manera en la que podrá considerar y ponderar los datos aportados y alegaciones efectuadas; habiendo de cumplirse en tal caso la exigencia de la debida motivación, conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 . Esto es, cabe la ordenación de la retroacción de actuaciones al momento anterior a ser dictada la resolución, con el fin de que se dicte un nuevo acto administrativo debidamente motivado en el que como decimos se tengan en cuenta las alegaciones presentadas por la parte actora en el expediente de reintegro.
En este sentido, en relación con la exigencia de motivar las resoluciones administrativas, la STS 28 de marzo de 2012 (rec. de casación 2940/2010 ) recordaba que:
'Es constante jurisprudencia (contenida, por ejemplo, en Sentencias de 16 de junio de 2003, RCA 647/2000 , 11 de febrero de 2011, RCA 161/2009 , 28 de junio de 2010, RC 3821/2006 , 9 de julio de 2010, RC 1/2008 , 8 de octubre de 2010, RC 5/2008 , y 23 de noviembre de 2011, RC 3638/2009 ) que el requisito de la motivación de los actos administrativos no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, pues basta con la expresión de las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión, facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa. Como indica la Sentencia de 31 de marzo de 2011 (RCA 29/2010 ) 'la motivación de los actos administrativos responde a la finalidad de exteriorizar las razones que justifican su adopción a fin de permitir su conocimiento por el destinatario, permitir su impugnación y, asimismo, posibilitar el control de legalidad posterior por los tribunales'. Por esta causa, el cumplimiento del deber de motivar no puede analizarse en abstracto o de acuerdo con pautas generales, pues será en cada caso concreto donde pueda valorarse si, atendidas las especiales circunstancias concurrentes, se expresan las razones suficientes para venir en conocimiento de la fundamentación del acto. Así, la extensión de la motivación estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera.'
Más en concreto, sigue afirmando la STS citada:
'En materia de subvenciones y ayudas públicas, la obligación de motivar 'ha sido constantemente reconocida por las numerosas Sentencias que hemos dictado sobre la denegación de subvenciones como la de autos; en los correspondientes recursos se ha podido debatir sobre el mayor o menor grado de suficiencia de la motivación, en concreto, pero nunca se ha dudado de la exigencia de ésta, en sí misma considerada' ( Sentencia de 29 de noviembre de 2001, RC 3563/1995 , luego reproducida en la Sentencia de 23 de enero de 2002, RC 5353/1995 ). Ya la Sentencia de 18 de enero de 1996 (RCA 7488/1992 ) declaró que 'la jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 10 marzo 1969 y 29 noviembre 1985 ), había incluido como actos necesitados de motivación adecuada los dictados en ejercicio de potestades discrecionales, como es el caso de las subvenciones y ayudas públicas, dado que sólo a través de una congrua motivación puede la jurisdicción ejercitar con garantía su función fiscalizadora (control de hechos determinantes, aplicación correcta o valoración correcta de los intereses en juego, etc...), lo que obliga a entender como precisado de adecuada y suficiente motivación el acto impugnado,(...)'
Igualmente es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo insistiendo en que, de acuerdo con el artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , la motivación puede contenerse en el propio acto o bien referirse a informes que obren en el expediente administrativo y a los que haya tenido acceso el interesado ( SSTS de 23 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 438/2005 y 15 de enero de 2009 , entre otras).
Según doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo cuya reiteración nos excusa de cita expresa, la motivación de los actos administrativos cumple la finalidad de dar a conocer al destinatario de los mismos las razones, concretas y precisas aunque no necesariamente exhaustivas, de la decisión administrativa adoptada, para que con tal conocimiento, la parte pueda impugnarla ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada ex art. 106.1 CE de control de que la Administración actúa 'con sometimiento pleno a la ley y al Derecho' ( art. 103 CE ). El cumplimiento de esta exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , se salvaguarda mediante la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo no motivado, en caso de incumplimiento. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, pues solo si se conocen pueden impugnarse. Se trata, en definitiva, de valorar si concurre la indefensión a que se refiere el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 cuya existencia es necesaria para incurrir en el vicio de invalidez señalado, pues según nos indica este mismo precepto legal, el defecto de forma 'sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados'.
Ahora bien, la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, la exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo --Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 , 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990 -- en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración
8.En el presente supuesto la resolución administrativa impugnada funda su decisión denegatoria de la subvención en que'la actuación no alcanza el umbral mínimo indicado en el criterio de evaluación 'Inversiones orientadas al logro de alguno de los siguientes objetivos'según lo dispuesto en el apartado Decimonoveno.1 de la Orden IET/611/2013'.
Pues bien, sin entrar ahora a valorar el acierto de esta motivación -sobre lo que hemos de razonar más adelante- no puede negarse que la Resolución impugnada expone cuál ha sido el criterio que la ha llevado a adoptar el sentido de la denegación así como que la Resolución hace suya las conclusiones del Informe que le precedió y que obra en el expediente administrativo (como'32022 Informes de alegaciones Propuesta Denegatoria. PDF'), siendo evidente que la resolución impugnada hace suya las conclusiones de tal informe en tanto que funda su decisión en la conclusión que figura en el propio informe, suscrito por D. Justino con fecha 18 de septiembre de 2015 y que valoró la solicitud de la ayuda pormenorizadamente y particularmente en el aspecto relativo al'objetivo que se pretende alcanzar con el proyecto, con mención especial a los incluidos en los criterios de evaluación recogidos en el apartado Decimonoveno.3 de la Orden IET/611/2013, de 11 de abril'.
Y es en dicho informe previo a la resolución que puso fin al procedimiento y en la que ésta se fundamentó de forma implícita, donde se contiene una detallada valoración respecto de cada uno de los objetivos a que se refiere el apartado Decimonoveno 3 c) 1, 2, 3 y 4, respecto de los cuales se ratifica la valoración con dos puntos sobre un total de 10 (1), se ratifica también la calificación de cinco puntos sobre 5 (2) y, por último, se ratifica la valoración en 0 puntos sobre un total de 5 y 10, respectivamente en lo relativo a la generación de manera directa o indirecta de nuevos puestos de trabajo respecto a la situación anterior a la inversión, de una parte, y respecto da la incorporación de tecnologías innovadoras a escala industrial en productos o procesos.
El Informe concluyó que no se alcanzaba el umbral previsto en las bases de la subvención, respecto del criterio de descripción justificada del'objetivo que se pretende alcanzar con el proyecto, con mención especial a los incluidos en los criterios de evaluación recogidos en el apartado Decimonoveno.3 de la Orden IET/611/2013, de 11 de abril'.
A la vista de lo anterior, la consecuencia no puede ser otra que rechazar la causa de anulación fundada en la falta de motivación.
9.Corresponde ahora analizar la motivación empleada desde el punto de vista sustantivo.
Según la actora la resolución impugnada vulnera los artículos 9.3 y 103 de la Constitución los cuales prohiben la arbitrariedad en la actuación de la Administración, así como los artículos 19 de la Orden IET/611/2013, de 11 de abril y 15 de la Orden IET/754/2013, de 26 de abril, del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que establecen los criterios que debe seguir la Administración en la evaluación de los proyectos de inversión presentados por las compañías industriales al amparo de la convocatoria de ayudas para 2013. Según la recurrente efectúa una inmotivada y a todas luces injusta valoración delCriterio C)previsto en el artículo Decimonoveno 3 de la citada Orden. También pone de manifiesto que el Informe de 18 de septiembre de 2015 antes aludido, vulnera esos mismos preceptos. Por último considera probado la recurrente que cumplió con los requisitos exigidos en las Órdenes Ministeriales citadas en relación al objetivo C1'incremento del porcentaje de facturación procedentes de ventas en el exterior en al menos de un 5%'.
Pues bien, recordemos que la resolución impugnada considera que el recurrente no ha superado el umbral mínimo de 10 puntos (apartado Decimonoveno.3 C) de la Orden IET/611/2013 que exige que las inversiones a financiar por la subvención estén orientadas al logro de alguno de los siguientes objetivos: El objetivo C1'adaptación o incremento de la producción para comercializar productos en un mercado exterior distinto a los empleados hasta la fecha de solicitud o incremento del porcentaje de facturación procedente de ventas en el exterior en al menos un 5 por ciento;C2la'obtención de reducciones cuantificables en algún coste de producción derivadas de mejoras técnicas directamente relacionadas con la inversión';C3 la'generación de manera directa o indirecta de nuevos puestos de trabajo respecto a la situación anterior a la inversión'; y C4 la'incorporación de tecnologías innovadoras a escala industrial en productos o procesos.Las innovaciones deberán serlo al menos a nivel del sector de actividad del beneficiario'.
El criterio C2 del artículo 19 de la Orden fue valorado por la Administración con la máxima puntuación: 5 puntos. Por tanto debe quedar fuera de la presente controversia.
Respecto del criterio C1 relativo a la mejora de exportaciones, la recurrente sólo fue puntuada con dos puntos, evaluación que considera arbitraria y desproporcionada. Pero frente el criterio técnico que se contiene en el referido informe de 18 de septiembre de 2015 (documento nº 22 del expediente administrativo) que efectivamente permite afirmar que no ha justificado el aumento de las exportaciones en un 5 por ciento de forma clara y precisa, lo cierto es que la actora se limita a discrepar de tales conclusiones con apoyo en la documental privada aportada con el escrito de demanda (cuentas anuales, certificado de proveedores, certificado emitido por el Director de Ingeniería de TORRASPAPEL, S.A, certificado del Director de la Fábrica de TORRASPAPEL, S.A. en Zaragoza) prueba en su conjunto a todas luces insuficiente, por carecer de la necesaria imparcialidad y objetividad, para desvirtuar aquella evaluación de la Administración. Pero es que, además, se hace una interpretación errónea del requisito exigible por cuanto que la actora identifica el incremento del porcentaje de facturación procedentes de ventas en el exterior en al menos de un 5 por ciento que es lo que exige la Orden de referencia, con un incremento de la cifra de exportación en un 5 por ciento, que son cosas distintas pues es obvio que aunque se incrementen las exportaciones en un determinado porcentaje ello no conlleva el incremento de la proporción exigible.
En cuanto al criterio C3 referente a la generación de puestos de trabajo, que mereció una puntuación de 0 sobre 5 al no figurar siquiera como objetivo de la inversión propuesta en la Memoria en su día presentada, lo cierto es que de nuevo nos encontramos con una falta de justificación que permita a la Sala apreciar una determinada cifra de creación de empleo durante la fase de la ejecución de la inversión.
Y, por último, respecto del criterio C4 relativo a la incorporación de tecnologías innovadoras, igualmente es destacable que no fuese siquiera un objetivo de la inversión (no se citó en la Memoria). Por lo tanto, como señala el Abogado del Estado, según la propia solicitud no cabría una valoración más que de 0 puntos. En cualquier caso, aún tomando los criterios propuestos en la Memoria sobre las nuevas máquinas de papel (PM6 y PM7), sin más sustento probatorio que las meras afirmaciones de la demandante tampoco ello nos permite tomar razón de la tecnología innovadora, más allá del simple proceso de perfeccionamiento o mejora de determinada maquinaria para la producción de papel. En definitiva y ante la falta de prueba, no podemos entender desvirtuado el criterio interpretativo aplicado tampoco en cuanto a este último extremo se refiere.
11.De lo anterior deriva la desestimación del recurso.
Las costas se impondrán, con arreglo al artículo 139 de laLey de la Jurisdicción, a la parte actora.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativonº 227/2016interpuesto por la representación procesal deD. TORRASPAPEL S.A., contra la resolución reseñada en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia que confirmamos por su conformidad a Derecho.
Con imposición de costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.
