Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 23/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000023/2021

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00254/2021

Apelante:BOLTON FOOD, S.L.

Apelado:TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de apelación nº 23/2021, interpuesto por BOLTON FOOD, S.L.(antes CONSERVAS SELECTAS DE GALICIA, S.L.) representada por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, contra el Auto nº 32/2021, de 30 de abril, por el que se tiene por cumplida y ejecutada la sentencia, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9, en la EDE 12/2020.

Habiendo sido parte apelada el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9, se ha dictado Auto en fecha 30 de abril de 2021, por el que se tiene por cumplida y ejecutada la sentencia de esta Sección 4º de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 9 de octubre de 2019.

SEGUNDO.-Co ntra la expresada resolución la representación procesal de la entidad BOLTON FOOD, S.L. interpone recurso de apelación en escrito presentado el día 31 de mayo de 2021, en el que tras realizar las alegaciones que estima procedentes termina suplicando:

'[ se]dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación formulado, proceda a la revocación del auto recurrido y, en consecuencia, orden la ejecución forzosa de la sentencia condenando a la administración a que proceda al pago de la cantidad pendiente para la completa ejecución de la sentencia.'.

TERCERO. -El letrado de la Administración de la Seguridad Social se ha opuesto al recurso, en escrito presentado el 1 de julio de 2021, formulando las alegaciones que considera procedentes y recabando que se declare conforme a derecho el Auto apelado.

CUARTO.-Recibidas las presentes actuaciones en esta Sala, previo emplazamiento de las partes, se ha señalado para su votación y fallo el día 19 de enero de 2022, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN ÁLVAREZ THEURER, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación el Auto de 30 de abril de 2021 dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9, en la EDE 12/2020, por el que se tiene por cumplida y ejecutada la sentencia dictada en las presentes actuaciones, desestimando el recurso presentado por la empresa.

Constituyen antecedentes relevantes a efectos de resolver la presente litis, los siguientes:

- La Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 4ª), por sentencia de 9 de octubre de 2019, había estimado parcialmente el recurso de apelación, y, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo n° 17/2017 interpuesto por contra la resolución del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 27 de febrero de 2017, por la que se desestima el recurso de alzada que había promovido la entidad actora contra la resolución del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones por la que se acordaba la elevación a definitivas de las actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social números NUM000 y NUM001 y acta de infracción número NUM002, excluye de las actas de infracción a los trabajadores que se indican en el Fundamento de Derecho Quinto, al estar correctamente encuadrados en el apartado a del cuadro II, anulando la sanción derivada del acta de infracción.

El mencionado fundamento de derecho quinto expresa:

'(...)Teniendo en cuenta los criterios expuestos, hemos de concluir que están correctamente incluidos en el acta de liquidación, y por tanto, han de cotizar según el CNAE de la empresa los siguientes trabajadores, que no cumplen el requisito de desempeñar la ocupación 'únicamente' en los lugares destinados a oficinas de la empresa, según quedó constatado en las actas, en las que recoge la descripción de los distintos puestos de trabajo que hicieron las mismas personas que testificaron en fase probatoria (Director de Recursos Humanos del Grupo Garavilla y Responsable de Recursos Humanos de Conservas Selectas de Galicia, S.L), así como alguno de los trabajadores afectados, y a los que se circunscribe el presente recurso de apelación:

.- Dª Raquel, química y responsable de legalidad del producto y de calidad de producciones externas, que desarrolla su trabajo en el laboratorio de la planta de O Grove y además de otras funciones (revisar el etiquetado de todos los productos del Grupo Garavilla, coordinar los temas de Responsabilidad Social Corporativa y lleva todo lo relacionado con el registro de la empresa y los productos para su exportación), realiza inspecciones 'in situ' al centro productivo del proveedor, cuando este carece de certificado de seguridad alimentaria, a fin de asegurarse de que se cumplen todos los requisitos de seguridad alimentaria, así como cuando se le encarga al proveedor la primera producción; también supervisa la labor de los auxiliares que hacen la analítica en el laboratorio. Esta ocupación no puede considerarse pues como un trabajo exclusivo de oficina.

- D. Cirilo, comercial de exportación, dedicado al Este de Europa, África, Asia y Francia. Desarrolla sus funciones comerciales en Argelia y Marruecos, a donde viaja con frecuencia, todos los meses va allí.

.- D. Daniel, comercial de exportación, jefe de zona, que lleva ventas fuera de España, viaja con mucha frecuencia, una tercera parte de los días del año, más o menos, acude a ferias nacionales e internacionales y se entrevista con clientes en España y fuera de España.

.- D. Donato, Gerente de la Planta de O Grove y Director de Operaciones del Grupo Garavilla Su función consiste en ajustar al máximo posible al presupuesto anual del Grupo, los costes de compras y de producción, suministrando puntualmente el producto que el Área Comercial ha vendido a los clientes. Su actividad -según él mismo declaró- le obliga a viajar permanentemente. Pasa no menos de 100 días al año fuera de O Grove.

.- D. Epifanio, Gestor de Categorías Operacionales que se ocupa de las 'compras operativas (cartonaje, estuches, piezas para mantenimiento, salvo laterío), Negocia precios y volúmenes con la supervisión del director de Compras' Su trabajo consiste analizar el tipo de producto (excluido producto final y laterío) que están comprando, las especificaciones de tales productos y estudiar si tales productos son los óptimos para el fin que le da la empresa. En particular, realiza la identificación de donde se está produciendo el mayor gasto, para ver en qué producto tienen que actuar. Se estudia si ha habido alguna incidencia de calidad, para lo que va a fábrica y habla con la gente de Producción y Almacén para que le digan qué problemas tienen con ese tipo concreto de caja. A la vez, va a ver al proveedor de esa caja (o va el proveedor él a la planta, según los casos) y hacen un estudio, desglosando los diferentes conceptos que incluye el coste de la caja, para ver donde se puede actuar para aumentar su eficiencia.

Si n embargo, la ocupación de los siguientes trabajadores puede quedar comprendida en la de 'Personal en trabajos exclusivos de oficina' de la letra a) cuadro I, en cuanto se desarrolla en las oficinas de la empresa de manera habitual y no está expuesta a los mismos riesgos que la actividad por la que cotiza dicha empresa, 'Fabricación de conservas de pescado':

.- D. Faustino, Director de planificación, que es responsable de determinar la producción a realizar en base a los stocks existentes y a la Recurso Nº : 0000028/201811 demanda del área Comercial, y que desarrolla su trabajo en las oficinas de la empresa.

.- Los trabajadores que tienen como centro de trabajo de referencia el de Mundaka, integrantes de la red comercial de la empresa, y comprendidos en los apartados 8.1 a 8.11:

8. 1. Hugo, 'director de Marketing del Grupo Garavilla'.

8. 2. Carolina, 'delegada de Ventas, comercial nacional, responsable de la gestión comercial de Eroski'.

8. 3. José, 'comercial exportación, responsable de del Este de Europa, Francia, África y mercados asiáticos'.

8. 4. Debora, 'vendedor merchandising. Comercial Nacional. Gestión comercial de LIDL'.

8. 5. Estibaliz, 'delegado de ventas. Comercial nacional. Gestión comercial de Carrefour'.

8. 6. Evangelina, 'atención al cliente, pedidos comerciales, quejas e incidencias'.

8. 8. Braulio, 'comercial exportación (Francia, Asia y África)'.

8. 9. Cecilio, 'comercial exportación (Francia y Alemania)'.

8. 10. Conrado, ' Director Comercial del Grupo Garavilla'.

8. 11. Esther, 'comercial nacional. Gestión comercial de Eroski'.

.- Enrique, que también desarrolla su trabajo en el centro de Mundaka como 'jefe de Administración Naviera. Gestiona las compras en el Departamento de Buques. Negocia precios, bajo la supervisión del director de Flota' (8.7)

Re specto de estos trabajadores (apartados 8.1 a 8.11) se indicó por la empresa en el escrito de alegaciones al acta que desarrollaban sus tareas en una oficina, sin relación alguna con el área fabril, que en el centro de Mundaka ni siquiera existe; lo que no se cuestiona en la liquidación. Lo que se dice al respecto en el Informe a estas alegaciones es que eso es algo que 'en efecto, puede tener su relevancia a partir del 01.01.2016, pero que carece de ella en el período a que las actas se refieren'. Pero, dicha afirmación por sí sola no es suficiente para concluir que los citados trabajadores no pueden quedar encuadrados en la letra a del cuadro II, una vez que el Tribunal Supremo ha declarado que la reforma introducida por la Ley 48/2015, no ha alterado el 'concepto' tomado en consideración por la letra a) del cuadro II de cotización por ocupación: 'personal en trabajos exclusivos de oficina', sino que sólo ha venido a concretar, a modo de interpretación auténtica, lo que debe entenderse por tal concepto.

Pr ocede, pues, estimar parcialmente el recurso excluyendo a los trabajadores arriba indicados de las actas de liquidación, al estar correctamente encuadrados en el apartado a) del cuadro II de la Disposición Adicional Cuarta Ley 42/2006 .'

- En relación con el acta de liquidación núm. NUM000 y al acta de infracción NUM002, mediante resolución de 19 de agosto de 2020 de la Subdelegación Provincial de Gestión Recaudatoria de la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social, se resuelve devolver 44.543,21 euros, en concepto de principal y 6.095,71 euros, en concepto de intereses.

- La resolución de 19 de agosto de 2020 de la Subdirectora Provincial de Gestión Recaudatoria acuerda, en cumplimiento de la sentencia, ha procedido a la devolución del importe del acta de infracción y de la parte de la liquidación correspondiente al trabajador excluido: Faustino, lo que asciende, incluido el recargo e intereses, a un total de 50.638,92 €, único del acta de esa provincia que debe cotizar por la ocupación a) del cuadro I 'trabajos exclusivos de oficina'.

- Disconforme con la anterior resolución, BOLTON FOOD, S.L. interpuso recurso de alzada en el que manifiesta su disconformidad con el importe de la devolución, pues entiende que faltan 4.026,44 € más los intereses correspondientes y solicita que se le devuelva la diferencia.

- El anterior recurso es resuelto por la resolución de 6 de noviembre de 2020 del Director Provincial, desestimándolo, con el siguiente argumento:

'Pues bien, el recurrente en su escrito considera que deben excluirse de la liquidación a los otros cinco trabajadores incluidos en el acta de liquidación NUM000, pero no a Faustino, por lo que en realidad está confundiendo lo que expresamente declara la sentencia, esto es, que esos cinco quedan incluidos, no excluidos, pues deben cotizar por el CNAE de la empresa, conforme a la literalidad de su Fundamento de Derecho Quinto.

Lo s otros trabajadores excluidos por la sentencia, además de Faustino, como ya se ha dicho, corresponden al acta de liquidación de Bilbao, donde ya se ha procedido a su devolución.'

- Por la representación procesal de BOLTON FOOD, S.L., se promovió la ejecución forzosa de la citada Sentencia dictada en apelación, dando origen a las presentes actuaciones.

- En virtud del Auto nº 32/2021 de 30 de abril, se acuerda denegar la adopción de medidas de ejecución forzosa de la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2019, teniendo por cumplida y ejecutada en su totalidad dicha resolución, y dar por terminado el procedimiento de ejecución.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita a través del presente recurso de apelación, la revocación del auto impugnado pues la sentencia no se ha ejecutado en su integridad, y se ordene a la Administración demandada la devolución de la cantidad pendiente de pago: 3.870,55 €, más los intereses correspondientes.

Fundamenta su recurso de apelación en que el auto recurrido carece de motivación alguna al acudir a un formulario estereotipado y no da respuesta a las cuestiones planteadas por esta parte, lo que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la CE). Señala que se desconocen los concretos motivos que han llevado al órgano 'a quo' a desestimar la solicitud de ejecución forzosa.

Sobre la procedencia de la ejecución forzosa instada, señala la parte apelante que el importe del acta de liquidación correspondiente a la provincia de Pontevedra surge de la suma de las diferencias de cotización de los distintos trabajadores en la misma, el cual asciendo a 23.374,66 €. En consecuencia, la cantidad que ha de reintegrar la TGSS es la diferencia entre el importe del acta y el importe correspondiente a los trabajadores que se encuentran bien encuadrados en el acta y que se identifican en la sentencia: doña Raquel, don Daniel, don Donato y don Epifanio.

Por su parte, la letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social se opone a la ejecución forzosa manifestando que la sentencia ha sido cumplida debidamente. Así, respecto del acta de liquidación núm. NUM001, el importe inicial de la misma era de 40.849,18 €; la sentencia determina que hay que excluir de dicha acta a todos los trabajadores excepto a don Cirilo, lo que implica que el acta quede reducida a 2.990,36 €, siendo la cantidad a devolver de 37.858,82 €, más los intereses correspondientes, lo cual se ha ejecutado por la resolución de 12 de marzo de 2020 de la Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria de la Dirección Provincial de Vizcaya de la Tesorería General de la Seguridad Social.

En cuanto al acta de liquidación núm. NUM000, se dice que el importe inicial de la misma era de 23.374,66 €; la sentencia determina que hay que excluir de dicha acta a todos los trabajadores excepto a doña Raquel, don Daniel, don Donato y don Epifanio, lo que implica que el acta quede reducida a 14.996,04 €, y que la cantidad a devolver asciende a 8.378,62 €, incrementada con los intereses correspondientes.

Finalmente, respecto del acta de infracción NUM002, señala que para dar cumplimiento a la sentencia la Administración demandada ha devuelto la cantidad de 40.191,03 €, más los intereses legales correspondientes.

TERCERO.-Ab ordando en primer término la cuestión de la falta de motivación opuesta por la recurrente, debemos recordar, con la STS 9 abril 2014 (recurso 6475/2011) -que, a su vez, cita las SSTS 9 octubre 2008 (recurso 2886/2006); 18 septiembre 2009 (recurso 2730/2006); 29 octubre 2009 (recurso 6565/2003); 14 mayo 2009 (recurso 1708/2003); 4 febrero 2010 (recurso 9740/2004); y 18 marzo 2010 (recurso 9740/2004); y las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España), §§ 27 y 28; y 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España), §§ 29 y 30- que el requisito de motivación de las Sentencias es 'un requisito procesal a la vez que una exigencia constitucional - artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución -; exigencia que se satisface cuando se expresan las razones que motivan la decisión y esa exposición, precisamente, permite a las partes conocer las bases y motivos sobre los que se asienta el fallo judicial, para poder impugnar sus razones o desvirtuarlas en el oportuno recurso. En definitiva, se trata de impedir que se produzcan las situaciones de indefensión que se darían si se estimase o desestimase una petición sin explicar las razones en que se funda', habiéndose reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1. CEla que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ) y pudiendo satisfacerse los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, la STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2)'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a la consideración de la Sala, es lo cierto es que el auto objeto de apelación, con alusión expresa a los escritos de las partes, deniega sin más la ejecución forzosa instada dando por terminado el procedimiento de ejecución y acordando su archivo, lo que permite deducir que el Juzgador de instancia ha constatado a través de la documentación obrante en autos el cumplimiento efectivo de la resolución que puso término a las actuaciones.

CUARTO.-Di cha sentencia, además de anular el acta de infracción, por lo que respecta al centro de Pontevedra, considera que están correctamente incluidos en el acta de liquidación (nº NUM000), y por tanto, han de cotizar según el CNAE de la empresa, los siguientes trabajadores:

- Dª Raquel.

- D. Cirilo.

- D. Daniel.

- D. Donato

- D. Epifanio.

Sin embargo, ha de excluirse del acta de liquidación del centro de Pontevedra a D. Faustino, ya que su actividad se desarrolla en las oficinas de la empresa y puede quedar comprendida en la de 'Personal en trabajos exclusivos de oficina' de la letra a) cuadro I.

Respecto al centro de Mundaka (Vizcaya), la sentencia indica que los trabajadores incluidos en los apartados 8.1 a 8.11, así como D. Enrique, han de quedar excluidos del acta de liquidación (nº NUM001).

Pues bien, la resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya de 12 de marzo de 2020, justifica el reintegro a la entidad apelante de 42.685,82 €, correspondiente a la totalidad del acta de liquidación nº NUM001, que es la que incluye a los trabajadores del centro de Vizcaya. Por su parte, la resolución de la Dirección Provincial de Pontevedra, de 19 de agosto de 2020, justifica el reintegro de 50.638,92 €, correspondiente al acta de infracción y a la exclusión del acta de liquidación nº NUM000 de D. Faustino.

En consecuencia, entendemos que la ejecución practicada se ajusta a la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en fecha 9 de octubre de 2019, debiendo proceder a confirmar el Auto impugnado, desestimando el recurso de apelación en su integridad.

QUINTO. -Procede condenar en las costas causadas a la parte apelante de acuerdo con el artículo 139.2LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación nº 23/2021, interpuesto por Bolton Food, S.L. representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, contra el Auto nº 32/2021, de 30 de abril , por el que se tiene por cumplida y ejecutada la sentencia, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9, en la EDE 12/2020 , confirmando el expresado Auto.

CONDENAMOS en costas a la parte apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado Central de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en apelación lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.