Acerca de operadores lógicos
Última revisión
27/08/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 233/2016 de 25 de Abril de 2018
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 68 min
Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Abril de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GANDARILLAS MARTOS, MIGUEL DE LOS SANTOS
Núm. Cendoj: 28079230042018100301
Núm. Ecli: ES:AN:2018:2995
Núm. Roj: SAN 2995:2018
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
Se ha visto ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 233/16, el recurso contencioso-administrativo formulado a instancia de la entidad Solar Processes, S.A.U., representada por el procurador don Roberto Alonso Verdú, contra la resolución de 14 de enero de 2016, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
Ha sido parte la Administración General del Estado defendida por el abogado del Estado.
Antecedentes
«
Ha sido ponente al Ilmo. Sr. don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La resolución impugnada se dictó en virtud de la competencia liquidatoria atribuida por de la disposición adicional octava y transitoria cuarta de la Ley 3/2013 de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (BOE de 5 de junio).
En la parte de los fundamentos de derecho (i) pide la nulidad de la liquidación al habérsele aplicado la metodología de las instalaciones hibridas, lo que incurre en una arbitrariedad proscrita en el artículo 9.3 de la Constitución . No se pueden asimilar las instalaciones termosolares hibridas a las no hibridas, por lo que se requiere un tratamiento jurídico diferenciado y así lo recogió el propio Real Decreto 661/2007. (ii) Sostiene que la decisión de la CNMC de aplicar el porcentaje del 0,21 para hallar el rendimiento de la planta no es correcto. El valor del rendimiento para el cálculo de la energía imputable al gas depende de las características y funcionamiento de la planta y de otras variables, de ahí que aplicar un valor fijo del 0,21 no se ajusta a la realidad de las plantas y resulta desproporcionado. De hecho la Orden IET/1882/2014 no se fija un rendimiento global y común para todas la centrales, sino que distingue según su tecnología entre a) centrales cilindro parabólicas, b) centrales de torre de vapor, c) centrales de torre de sales con almacenamiento, d) centrales con tecnología fresnel, y d) centrales hibridas tipo 2. Discrepa del carácter favorable en la aplicación de ese porcentaje en los términos explicados por la Comisión. Según el informe del perito el rendimiento de conversión de energía imputable al gas natural para la PS20 debe fijarse entre el 12,5% y el 14,2%. (iii) Dice que la liquidación vulnera la doctrina de los actos propios, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica. Se ha vulnerado el Real Decreto 2017/1997 por la demora ante la falta de desarrollo normativo de lo previsto en el artículo 2.1.b) del Real Decreto 661/2007 . Con ello no se respetaron los límites temporales en la práctica de las liquidaciones que estableció expresamente el artículo 8 del Real Decreto 2017/1997 , ni la Circular 3/2011. De tal manera. las liquidaciones definitivas debieron dictarse antes del 31 de marzo de los años 2010, 2011 y 2012, para los periodos de 2009, 2010 y 2011. La supuesta ausencia de una laguna jurídica no justifica el retraso, que incluso va más allá de los dos años desde la publicación de la Orden IET/1882/2014. El Anexo X del Real Decreto 661/2010, ya estaba publicado, y en contra de los que dijo la CNMC la información necesaria para practicarlas ya estaba en su poder. Incluso si no fuera así, disponía la Administración de los medios para requerirla. Todo ello revela una la vulneración del procedimiento establecido para la aprobación de las liquidaciones, con una injustificada dilación en el tiempo para su dictado.
Ante la ausencia de metodología para el cálculo en el Real Decreto 661/2007, las instalaciones llevaron a cabo su propio método de cálculo en función de las particularidades de cada planta, que en el caso de la actora fue el informe 4 de enero de 2011 elaborado por Abengoa Solar, al que se remite y del que conoció la inspección, como se recoge en el Acta de 6 de mayo de 2013, «la información recababa en el actual procedimiento de inspección puede ser empleada a los efectos del cálculo de la generación eléctrica mediante combustible convencional a partir del año 2009 y su consideración en la liquidación definitiva». No obstante, al practicar la liquidación definitiva, y apartándose de la doctrina de los actos propios, aplica un criterio diferente. (iv) Por último, sostiene la anulación de la liquidación relativa al ejercicio 2009, por vulnerar lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 y el artículo 3 del Real Decreto 1614/2010 , en relación al cálculo de los porcentajes utilizados de combustible de apoyo para los meses de noviembre y diciembre de 2009. A la hora de establecer los límites en citado artículo 2 lo hace en cómputo anual, es decir el año completo de la actividad de la instalación. Sin embargo la Administración para ese año contabilizó los porcentajes teniendo exclusivamente los meses de noviembre y diciembre, que fue cuando se le atribuyó a la CNMC la potestad liquidadora. El criterio supone que se tenga solo en cuenta los meses de mayor consumo de gas por varios motivos: 1) fueron los primeros meses de puesta de funcionamiento; 2) en el proceso de arranque de la instalación se produjo un mayor consumo de gas, y se tuvieron que hacer las pruebas obligatorias de gestionabilidad de Red Eléctrica así como las pruebas para la demostración de las prestaciones recogidas en los contratos de financiación; 3) en esos meses las condiciones climatológicas son más adversas. Por lo tanto, y para comprobar si la instalación superó el límite del 15% debería haberse contabilizado los doce meses del ejercicio de entrada en el régimen primado.
Por ello no está de más recordar al abogado del Estado que el alcance que el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE comporta. Constituye como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Se ha reiterado, no obstante, que al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (por todas, STC 63/2006, de 27 de febrero , FJ 2º).
El control constitucional que lleva a cabo el Alto Tribunal en los casos de decisiones de inadmisión, se realiza de forma especialmente intensa cuando determinan la imposibilidad de obtener una primera respuesta judicial, dado que en estos casos el principio
A pesar de reconocer que, en principio, la apreciación de cuándo concurre legitimación activa para recurrir es cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales de conformidad con el artículo 117.3 Constitución (por todas, SsTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 º; y 358/2006, de 18 de diciembre , FJ 3º); su estrecha vinculación con el referido derecho a la tutela judicial, obliga a órganos jurisdiccionales a que interpretemos las normas procesales que la regulan no sólo de manera razonable y razonada sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SsTC 220/2001, de 31 de octubre , FJ 4º; 3/2004, de 14 de enero , FJ 3º; 73/2004, de 22 de abril, FJ 3 º; y 73/2006, de 13 de marzo , FJ 4º).
Esto no significa, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos y requisitos procesales establecidos por las leyes ( STC 93/1990, de 23 de mayo , FJ 2º), y que el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan (por todas, SsTC 3/2001, de 15 de enero, FJ 5 ; y 78/2002, de 8 de abril , FJ 2º).
En el presente recurso, a raíz de las manifestaciones y documentación a la que se refiere conclusiones por la actora, concretamente la escritura pública de los acuerdos sociales, se acreditaba suficientemente el cargo de don Fulgencio , como secretario del Consejo de Administración. Tras el traslado al abogado del Estado, mediante escrito de 29 de septiembre retiró esta objeción procesal.
Pocas dudas cabían para rechazar la causa de inadmisibilidad inicialmente invocada por el abogado del Estado, se confirman tras el expreso desistimiento manifestado sobre esta cuestión por quien la formuló.
De conformidad con el principio de seguridad jurídica, nos lleva a mantener y reiterar la decisión y fundamentación que allí dimos y que ahora reproducimos.
«[T]ERCERO.-
La instalación fue inscrita en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en Régimen Especial el 13 de noviembre de 2006 en la categoría b, grupo b.1, subgrupo b.1.2. de las previstas en el entonces vigente
Es decir, en esta categoría quedan integradas las instalaciones que, como la de la demandante, utilicen procesos térmicos para la transformación de energía solar en electricidad, permitiéndole para compensar la ausencia de radiación solar el uso de un combustible de apoyo (como el gas natural), dentro de los límites del 12% o del 15% previstos en función del tipo de venta de energía eléctrica por el que se haya optado. Esto es, para el caso de aquellas centrales termosolares que acudieran a la opción de tarifa regulada, la generación a partir de dicho combustible de apoyo no podía ser superior al 12%. En cambio, si se acogían a la opción de mercado más prima este límite se establecía en un 15%.
Ah ora bien, de acuerdo con el artículo 3 del Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica ('Real Decreto 1614/2010'), las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007 deberían vender su energía neta de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007 durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de acta de puesta en servicio definitiva, si bien el porcentaje de generación eléctrica a partir de un combustible se podía elevar hasta el 15 %.
Po r lo que se refiere a la concreta instalación de la actora, en octubre de 2007 la instalación se acogió a la opción de venta de energía eléctrica a mercado más prima recogida en el artículo 24.1.b) del Real Decreto 661/2007 , por lo que para esta instalación el límite de producción de energía a partir de gas natural debía ser como máximo del 15% anual según se establecía en el referido artículo 2 del Real Decreto 661/2007 que acabamos de transcribir en lo necesario. Sin embargo en el año 2011 la instalación se acogió a la opción de venta a tarifa regulada del artículo 24.1.a) del Real Decreto 661/2007 siéndole igualmente de aplicación el límite del 15%, en aplicación del artículo 3 del Real Decreto 1614/2010 para poder percibir la correspondiente retribución especial.
Di stintas a las instalaciones termosolares con utilización de un combustible de apoyo como el gas natural, integradas en el grupo b.1 subgrupo b.1.2 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007 (como la Instalación de la demandante), son las denominadas 'instalaciones híbridas' que aparecen definidas en el artículo 23 de dicho Real Decreto de la siguiente manera:
En estos casos, la generación eléctrica derivada de dichos combustibles de origen renovable tenía que ser inferior, en cómputo anual, al 50% de la producción total de electricidad. Además, si se utilizaba otro combustible de apoyo la generación eléctrica éste no podía superar, en cómputo anual, el 10% medido por su poder calorífico inferior.
A) El artículo 43 del Real Decreto 661/2007 establecía que las primas o tarifas aplicables a la electricidad vertida a la red se valoraban, en las instalaciones híbridas, según la energía primaria aportada a través de cada una de las tecnologías y/o combustibles, de acuerdo con lo establecido en el Anexo X, en el cual se especificaba la fórmula para calcular la energía primaria aportada a través de cada uno de los combustibles.
Po r el contrario, en el Real Decreto 661/2007 no se determinaba la metodología de cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo aplicable a las instalaciones termosolares sin hibridación a efecto de calcular la energía susceptible de retribución. Es decir, la producida con combustible de apoyo que no superase el 15% (aquí aplicable) de la totalidad de la electricidad generada.
B) Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética ('Ley 15/2012'), en vigor desde el 1 de enero de 2013, suprimió el régimen primado de retribución de la energía eléctrica producida mediante la utilización de un combustible de apoyo en las instalaciones que utilizasen como energía primaria alguna energía renovable no consumible. De manera que la energía generada con combustible de apoyo sería serían retribuida a precio de mercado. La excepción fueron las instalaciones híbridas, pues se introdujo un nuevo apartado séptimo en el artículo 30 de Ley 54/1997, reproducido luego en el 14.7.d), de la Ley 24/2013 , d 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Dicho texto es el siguiente:
Co nsecuentemente, a partir de este momento y dentro de ciertos límites, es posible la utilización de combustibles de apoyo en las instalaciones termosolares, pero la electricidad cuya generación sea imputable al combustible de apoyo no será objeto ya de retribución específica con la salvedad de la generada por instalaciones híbridas. Ahora bien, la habilitación reglamentaria para regular el modo conforme al cual discernir entre energía de producción imputable al combustible de apoyo y la imputable al recurso solar, opera pro futuro, esto es, para hacer posible la aplicación del nuevo régimen económico de la producción a partir de fuentes de energía renovable.
Im porta retener este dato por lo que en el apartado d) de este mismo fundamento se dirá.
C) En uso de la habilitación contenida en el inciso segundo del artículo acabado de transcribir, el Ministro de Industria, Energía y Turismo dictó la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas.
A tenor de lo dispuesto en su artículo segundo, su ámbito de aplicación es el de 'las instalaciones del subgrupo b.1.2 del
Ah ora bien, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de esta Orden IET/1882/2014, sus previsiones únicamente eran aplicables a la 'energía generada desde la fecha de entrada en vigor de la ley 15/2012, de 27 de diciembre
En cambio, para la energía producida por este mismo tipo de instalaciones con anterioridad al indicado 1 de enero de 2013, seguía sin regularse un método de cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo, energía que, con el límite del 15% de la total generada, sí era retribuida en régimen especial.
d) La inaplicación de la metodología de cálculo aprobada por la orden IET/1882/2014, a la energía producida antes de 1 de enero de 2013 no fue producto ni del capricho ni de la incuria de quien ostenta el poder reglamentario, sino, antes al contrario, del respeto a las exigencias de previa habilitación legal para su ejercicio.
En efecto, el Proyecto de la Orden incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma. El tenor literal de esta Disposición era el siguiente:
'1 . La información citada en el artículo 9 de la presente orden, relativa a la producción efectuada en el periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , hasta la entrada en vigor de la presente orden, deberá ser remitida a la Secretaría de Estado de Energía
2. Para la comprobación de dicho cumplimiento se empleará el valor del rendimiento establecido en el artículo 5 de la presente orden.
3. - La determinación de estos cumplimientos podrá dar lugar a las correspondientes reliquidaciones con el objeto de regularizar la producción efectuada de acuerdo a lo previsto en el Real Decreto 661/2007 de 5 de mayo, y en el artículo 30.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico '.
No obstante, esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .
Es ta modificación se realizó atendiendo al reproche generalizado en el trámite de audiencia al proyecto inicial, según se pone de manifiesto en el Dictamen 574/2014 del Consejo de Estado que considera acertado este cambio
Nó tese que la orientación del proyecto no convertido en norma era la de privar del régimen retributivo especial a las instalaciones que superasen los porcentajes de energía imputable al combustible de apoyo. Sin embargo, como luego veremos, la Administración se limitó a no retribuir especialmente la energía producida por encima de tales límites, sin cuestionar si el hecho de rebasarlos debía o no excluir toda retribución especial. Para ello, como luego veremos, aplicó la única legalidad vigente (el RD 661/2007) mediante actos singulares de liquidación, eso sí, adoptando un criterio homogéneo para todas las instalaciones el mismo grupo retributivo y que asegurase que no quedaba sin retribuir la totalidad del porcentajes de energía imputable al combustible de apoyo que era reglamentariamente aceptable.
Nu estro punto de partida es, en consecuencia, la inexistencia de una normativa específica para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica, que regulase la metodología de cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo. También lo es -e importa señalarlo- que ninguna disposición general obligaba a su dictado, pero que resultaba necesario conocer qué cantidad de energía eléctrica había sido generada con el combustible de apoyo para la práctica de las liquidaciones de los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
Co n este marco normativo, el Consejo de la extinta CNE y posteriormente la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, mediante Resoluciones de 15 de marzo de 2012, de 16 de septiembre de 2014 y de 30 de junio de 2015 aprobaron, respectivamente, las liquidaciones definitivas para la generalidad de las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología renovable, de cogeneración y de residuos. No obstante, en dichas resoluciones se aprobó dejar en suspenso las liquidaciones provisionales correspondientes a las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica hasta la aprobación de la metodología para cuantificar el porcentaje de combustible de apoyo y la recepción dela información necesaria para cuantificar dicho porcentaje.
Fi nalmente, con fecha 14 de enero de 2016 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC dictó Resolución por la que aprobó la Liquidación Definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
En ella se expone que para su elaboración se ha empleado la información de consumo de combustible de apoyo facilitada por los titulares conforme a lo previsto en la mencionada Disposición Adicional Única punto 2 de la Orden IET/1882/2014. Además dice que
La razón para utilizar este método de cálculo es, según se expresa en la Liquidación Definitiva, que una instalación sin hibridación (como la que es titularidad de la demandante)
De acuerdo con lo anterior, la aplicación del coeficiente del 21 % de rendimiento del gas de apoyo, para la instalación de la demandante denominada PS10, el cálculo del porcentaje de generación de energía eléctrica a partir de gas de apoyo fue del 24,96 5 en 2009; del 28,66 en 2010; y del 25,85 % en 2011, todos ellos superiores al 15 % establecido como máximo por aplicación de la normativa que ha quedado expuesta y de las opciones de retribución tomadas por la demandante.
En aplicación de estos criterios la liquidación definitiva de los años 2009, 2010 y 2011 incluyen los ajustes por excesos de consumo de combustible de apoyo, arrojando una obligación de pago para la demandante de 1.126.189,46 €.
La demandante aduce nulidad de la liquidación definitiva impugnada por aplicar a las instalaciones no híbridas la metodología prevista para las instalaciones híbridas careciendo de cobertura normativa para ello, incurriendo así la CNMC en arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE . Las instalaciones termosolares híbridas constituyen una unidad técnica y jurídica que no puede ser equiparada a una no híbrida, como es la instalación PS10 titularidad de la demandante, de modo que, en opinión de la actora, carece de racionalidad aplicar a estas instalaciones el rendimiento del 21 % propio de las híbridas.
Má s en concreto razona que el valor del rendimiento del gas para el cálculo de la energía eléctrica imputable al gas de apoyo depende de las características y funcionamiento de la planta y de una serie de factores variables, de manera que no resulta adecuado aplicar un valor fijo del 21 % que no toma en cuenta ni aquellos ni estos. Esta conclusión vendría, en opinión de la actora, avalada por la regulación posterior de esta cuestión en la Orden IET/1882/2014, aplicable a la energía producida a partir de 1 de enero de 2013. En ella no se ha fijado un rendimiento global y común para todas las instalaciones, sino que se ha establecido un rendimiento para cada tipo de tecnología: centrales cilindro parabólicas; centrales de torre de vapor, centrales de torre de sales con almacenamiento; centrales con tecnología fresnel; y centrales híbridas tipo 2.
Co n respecto a la concreta central PS10 de la demandante, afirma, con fundamento en el dictamen pericial que aporta, que el rendimiento estimado de conversión del gas natural hasta febrero de 2010 oscilará entre un 15 % a plena carga y un 10,3 % a cargas muy bajas próximas al mínimo técnico. Tales valores aumentarán al 17,6 % y 11,9 % respectivamente a partir de esa fecha, tras las modificaciones efectuadas en la central.
He mos de comenzar por rechazar el reproche de arbitrariedad que se realiza a la liquidación impugnada. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones acerca del alcance de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamada en el art. 9.3 CE que el demandante invoca. Y lo ha hecho tanto al enjuiciar la actuación del legislador como cuando, en el seno de recursos de amparo, ha enjuiciado resoluciones judiciales, administrativas o parlamentarias, pudiendo concluirse que la arbitrariedad prohibida en el mencionado art. 9.3 CE consiste en la adopción de una medida normativa o en el dictado de una sentencia o resolución que carece de toda justificación, esto es, que es el resultado del puro voluntarismo de quien la emite. Ahora bien, también se extrae de esta misma doctrina constitucional que la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos no es incompatible con el margen de apreciación que al poder público se le reconoce en el ámbito de actuación que a cada uno corresponde.
As í, en relación con el legislador, la STS 167/2016, de 6 de octubre , enjuiciando precisamente una medida normativa adoptada respecto del sector eléctrico, recuerda el cuidado con el que ha de procederse 'cuando se trata de aplicar preceptos generales e indeterminados, como es el de la interdicción de la arbitrariedad' y fiscalizarse la adecuación de una medida normativa a este principio, así como que 'no es pertinente realizar un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias' [ STC 136/2011 , FJ 12 b), con cita de las SSTC 47/2005, de 3 de marzo, FJ 7 ; 13/2007, de 18 de enero, FJ 4 ; 49/2008, de 9 de abril, FJ 5 , y 90/2009, de 20 de abril , FJ 6]. Todo ello le lleva a concluir que 'no es suficiente la mera discrepancia [política] para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales' [ SSTC 99/1987, de 11 de junio , FJ 4 a); 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 5 ; 239/1992, de 17 de diciembre, FJ 5 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 12 , y 73/2000, de 14 de marzo , FJ 4].
De l mismo modo, al enjuiciar resoluciones judiciales, ha señalado en la STC 30/2017, de 17 de febrero , que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo' ( STC 101/2015, de 25 de mayo , FJ 4).'
Pe ro es que además el empleo de este factor de rendimiento, que en la resolución impugnada se considera un umbral tecnológico, se proyecta en dos aspectos del régimen retributivo efectivamente aplicado, ambos en beneficio de la actora:
a) En primer término, permite alcanzar con mayor facilidad la condición de instalación de régimen especial del art. 2.1, Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 , pues para tener esta condición se exige no sobrepasar los umbrales de producción de energía eléctrica a partir de combustibles de apoyo que la norma establece (15 % en este caso por aplicación del régimen transitorio descrito).
En la liquidación definitiva que ahora se impugna, la Administración ha aceptado que pese a superare los indicados límites, la instalación puede ser considerada de régimen especial, aunque con el límite retributivo de que del total de la energía retribuida, solo el 15 % puede haber sido producida con el gas de apoyo. Por esta razón, aun cuando caben otras interpretaciones en relación con las consecuencias derivadas de la superación de la producción eléctrica imputable a combustibles de apoyo (en particular la que atendería a que la finalidad del régimen especial se desvirtúa cuando se superan los límites de producción referidos y se perdería la condición de instalación de régimen especial), la liquidación definitiva que enjuiciamos se limita exigir la devolución únicamente de la retribución satisfecha por la energía imputable al combustible de apoyo con superación del límite del 15 % que resulta aplicable.
En tal sentido es reveladora la afirmación contenida en el fundamento sexto, apartado 1 de la liquidación cuando afirma que los límites a la producción de energía eléctrica utilizando combustible de apoyo es
De este modo, el valor '
b) En segundo término, la utilización del índice de rendimiento correspondiente a un combustible de menor rendimiento acaba por retribuir una cantidad marginal de energía cuya generación sería en realidad imputable al gas de apoyo y que superaría el 15 % establecido como límite en las normas reguladoras a las que ya hemos hecho mención.
En definitiva la Administración ha calculado la energía imputable al gas de apoyo utilizando un coeficiente de rendimiento que favorece a la actora en los dos aspectos acabados de mencionar. De ahí que el criterio seguido no pueda tacharse de arbitrario, aun cuando pueda discutirse su mayor o menor ajuste a las disposiciones generales que lo regulan, cuestión de la que nos ocuparemos seguidamente.
De scartada la arbitrariedad de la utilización del coeficiente de rendimiento del 21 % para la energía producida con gas como combustible de apoyo, hemos de enjuiciar ahora si su empleo se separa de la legalidad por ser el propio de las instalaciones híbridas, así como por no tomar en consideración las vicisitudes y especialidades del tipo específico de instalación termoeléctrica como efectivamente hace la regulación aplicable a periodos posteriores al contemplado, regulados en el RD 413/2014.
A tal efecto conviene reiterar una vez más que la inexistencia de una norma reguladora del sistema de cálculo del rendimiento del combustible de apoyo para las instalaciones no híbridas llevó a la Administración a retrasar la práctica de las liquidaciones definitivas correspondientes a los años 2009 a 2011 aquí enjuiciados. El nuevo régimen económico establecido por el RD 413/2014 determinó que la energía cuya producción fuese imputable al combustible de apoyo no pudiese ser objeto de retribución regulada (aunque no supere los límites establecidos), y a tal efecto, en el RD 413/2014 se regula el sistema de cálculo a emplear para determinar la energía imputable a los combustibles de apoyo, por más que esta no fuese objeto de retribución especial, sino únicamente determinante del régimen retributivo especial de la electricidad cuya producción no fuese imputable al combustible de apoyo. Es decir, en el nuevo sistema retributivo la producción de energía imputable al combustible de apoyo no puede superar ciertos límites si se quiere tener derecho a la retribución especial, pero la energía imputable al combustible de apoyo no es objeto de retribución específica. Ahora bien, este sistema de determinación de la energía imputable al combustible de apoyo (aun con el limitado alcance al que acabamos de referirnos) no es de aplicación a la energía producida antes del 1 de enero de 2013, razón por la cual se mantenía el vacío normativo respecto al sistema de cálculo de la energía cuya generación se había de imputar al combustible de apoyo para el periodo anterior a 1 de enero de 2013.
En esta situación, la Administración decidió aplicar directamente el RD 661/2007 sin la intermediación de una disposición general que, por lo demás ya hemos advertido que no era requerida específicamente ni por el RD 661/2007 por ninguna otra disposición general. Esta decisión tiene su justificación en la obligación impuesta por la disposición adicional única, apartado segundo, de la Orden IET/1882/2014, de remitir la información sobre consumo de combustibles de apoyo en los periodos anteriores a 2013 (precisamente aquellos a los que no es de aplicación del nuevo régimen retributivo), previsión interpretada muy razonablemente como mandato de practicar las liquidaciones definitivas hasta entonces suspendidas.
Ci ertamente resulta reprochable dilatar varios años la práctica de las liquidaciones correspondientes a los años 2009 a 2011 por no contar con método de cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo y practicar luego la liquidación sin que tal método de cálculo llegase a establecerse en una disposición general aparentemente esperada. Ahora bien, a esta demora, aunque pudiera ser censurable, no se liga en la demanda la producción de perjuicio alguno más allá de la necesidad de reembolsar las cantidades percibidas en exceso, obligación de reembolso con la que los titulares de las instalaciones ya contaban a la vista de que las liquidaciones hasta entonces practicadas tienen la consideración de a cuenta de la definitiva. Ha de admitirse que el extraordinario retraso en la aprobación de las liquidaciones cuestionadas mantuvo la situación de provisionalidad propia de las liquidaciones a cuenta durante un tiempo excesivo, pero no por ello se ha de declarar su nulidad, sino que acaso pudiera generar la obligación de reparar los perjuicios sufridos, perjuicios cuya materialización no aparece ni alegada ni concretada.
Y es que, el hecho de que la Administración distinta del órgano de liquidación haya optado por no aprobar una metodología concreta para los periodos anteriores a 2013, por las razones expuestas, no obliga a mantener en suspenso sine die la práctica de las liquidaciones definitivas correspondientes a dichos ejercicios. En tal sentido, fue razonable la interpretación de la CNMC en el sentido de que, cuando la Orden dispone la obligación de remitir información sobre los datos referentes a la energía correspondiente a los periodos anteriores, tal obligación no podría tener otra finalidad que ofrecer al órgano liquidador los datos fácticos necesarios para efectuar las liquidaciones. En todo caso, no se le puede reprochar a la CNMC el cumplimiento de una obligación legalmente impuesta como es la práctica de las liquidaciones definitivas.
Co nforme a lo expuesto hasta ahora hemos de concluir que para el cálculo de la electricidad producida por la instalación PS10 de la actora que se imputa al combustible de apoyo se utilizó el coeficiente que en el RD 661/2007 se determina como aplicable a las instalaciones hibridas. Pero ello no supone que se esté aplicando sin más una norma a un supuesto no contemplado en ella. Significa, simplemente, que ante la ausencia de una determinación normativa se adopta un criterio para la práctica de las liquidaciones individuales de cada instalación que resulte homogéneo para todas las encuadradas en el mismo grupo a efectos de su régimen retributivo, esto es, a las incluidas en el art. 2.1.b), Subgrupo b.1.2 del RD 661/2007 (siete, trece y veintitrés instalaciones en los años 2009 a 2011 respectivamente).
Lo que ha hecho la CNMC es dictar actos singulares con un criterio homogéneo para un conjunto de instalaciones que tienen un régimen económico uniforme en razón del cumplimiento de determinadas exigencia: utilización únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad; y posibilidad de utilización complementaria y limitada de combustible de apoyo para la producción de energía eléctrica. La única legalidad aplicable era la impuesta por el RD 661/2007, esto es, que del total de la energía retribuida en régimen especial, únicamente el 15% de ella podría ser imputable al gas utilizado como combustible de apoyo. Y aplicando el coeficiente del 21% (escogido por razones técnicas justificadas en el mayor rendimiento del gas que el combustible propio de las instalaciones híbridas), la CNMC se aseguraba de que la totalidad de ese 15% se retribuía conforme a la legalidad si no un mayor porcentaje.
Ni ngún reproche de ilegalidad merece por ello la liquidación impugnada, sino, antes al contrario, se ajusta al principio de igualdad cuando somete al mismo sistema de cálculo a las instalaciones con el mismo régimen retributivo. Y ello con independencia de que el tratamiento igualitario no derive de la aplicación de una disposición general, sino de actos singulares dictados con criterio homogéneo: la utilización de un coeficiente que con seguridad era inferior al propio del gas.
Ta mpoco puede atenderse el reproche que se formula a partir de la indiferenciación de instalaciones para la aplicación del coeficiente de rendimiento de un mismo combustible de apoyo, el gas. Ya hemos visto que la aplicación de un mismo coeficiente se justifica en que se proyecta sobre las instalaciones que integran un grupo con un régimen jurídico- económico unitario.
La actora sostiene que debiera aplicarse un coeficiente diferente a cada tipo de instalación termoeléctrica de las que se integran el Subgrupo b.1.2, tal como hace el posterior RD 413/2014, aunque esta norma no sea de aplicación a los periodos liquidados en la resolución impugnada. Pues bien, esta opción es posiblemente una de las alternativas que, sin vulnerar el Ordenamiento jurídico, se presentan a quien tiene la potestad normativa, pero en absoluto se impone como una exigencia de la aplicación del RD 661/2007 al que debe acomodarse la liquidación de los años 2009 a 2011 aquí enjuiciados, y que únicamente exige que el porcentaje de electricidad producida por el gas de apoyo no supere determinado porcentaje. Este es, como ya hemos dicho, el único parámetro del control de legalidad que nos es propio, ajeno a los criterios de oportunidad característicos de quien ejerce el poder normativo dentro de los límites de la legalidad. Al utilizarse en su cálculo un coeficiente de rendimiento del gas que corresponde a combustibles de menor eficacia, se asegura que el cálculo final de la energía imputable al gas de apoyo no se pervierta, es decir, que no sea superior al efectivamente producido mediante su uso como combustible primario.
Po r lo demás, la comparación con el régimen previsto en el RD 413/2014 no puede tener el alcance que pretende la actora. La razón estriba en que, mientras que en el régimen del RD 661/2014 el 12 % o el 15 % de la energía que como máximo podía generarse con combustible de apoyo se retribuía en régimen especial, en el sistema instaurado por el RD 413/2014 las limitaciones a la generación con combustible de apoyo determinan la aplicación del régimen retributivo específico, pero lo generado con combustible de apoyo no es objeto de tal retribución. Es decir, la funcionalidad de los límites a la utilización de combustible de apoyo es radicalmente distinta.
Fi nalmente, tampoco puede atenderse la alegación de la actora según la cual, en el caso concreto de la instalación de la demandante, el gas de apoyo no produjo electricidad por encima del 15 % del total admitido reglamentariamente.
Ci ertamente la inexistencia de una norma (en principio esperada por la CNMC para practicarlas liquidaciones de las instalaciones termoeléctricas, pero no exigida por ninguna norma de rango superior) que determinase la forma de calcular qué cantidad de producción eléctrica resultaba imputable al gas de apoyo, lleva consigo que el único límite a respetar por este tipo de instalaciones fuese el de no superar el 15 % de producción imputable al gas de apoyo.
Ah ora bien, ello no es incompatible con un sistema de cálculo de la energía cuya producción es imputable al gas que tome en cuenta las características de este combustible en sí mismo considerado sin atender a las concretas características y vicisitudes de todo tipo de la concreta instalación que lo utiliza como combustible de apoyo. Es más, únicamente la utilización de un coeficiente de rendimiento del gas que atienda a sus características objetivas en lugar de al rendimiento que de él obtiene cada instalación en concreto, únicamente este sistema -decimos- es coherente con la retribución especial de la producción de electricidad a partir de energías primarias no consumibles (en este caso, energía solar). El objetivo del régimen especial es que la generación eléctrica se sirva de la menor cantidad de gas posible, lo que implica necesariamente que este combustible se utilice obteniendo de él un rendimiento del que es razonablemente capaz. No es coherente con el sistema que la obtención de un rendimiento del gas inferior al que le es propio acabe siendo indiferente a la hora de retribuir la electricidad producida con su utilización. Dicho de otro modo: si el 15 % de la electricidad retribuida en régimen especial puede ser imputable al gas de apoyo, esta parte de electricidad habrá de ser generada mediante su utilización en modo tal que obtenga de él el poder calorífico que se estima razonable. Lo contrario sería fomentar la infrautilización del poder calorífico del gas y, en consecuencia, un mayor consumo de una fuente de energía primaria que se trata precisamente de minimizar y reducir a lo imprescindible para el funcionamiento de la instalación.
El anterior razonamiento se ve corroborado, en opinión de la Sala, por la propia argumentación de la actora, por cuanto que:
a) La demandante alaba que el RD 413/2014 diferencie el tipo de tecnología termosolar a la hora de calcular el rendimiento del combustible de apoyo, lo cual pone de manifiesto que no considera inadecuada la objetivación del rendimiento del combustible de apoyo para efectuar tales cálculos, por más que eche de menos que en el régimen del RD 661/2007 no se diferencia según el tipo de tecnología termosolar, diferenciación que, insistimos nuevamente, no exige la norma.
b) La recurrente afirma que tras la modificación de la instalación se obtuvieron rendimientos mayores del gas de apoyo, pasando del 15 % al 17 % a plena carga y del 10,3 % al 11.9 % a cargas próximas al mínimo técnico. Esto pondría de manifiesto la existencia de un margen de mejora en la explotación de la instalación al que el sistema de fomento de la producción eléctrica mediante tecnologías limpias no puede permanecer ajeno.
Po r lo demás, la pericial practicada (común al PO 233/2016, por tratarse de dos instalaciones semejantes) fue reveladora al respecto. Tras la ratificación del informe pericial presentado con la demanda y la descripción del tipo de instalación y aspectos generales de su funcionamiento, el perito contestó a las preguntas del ponente. La prueba no consiguió acreditar que en la concreta instalación el rendimiento del gas de apoyo era inferior al 21 % considerado por la CNMC al practicar la liquidación, pues el perito contestó con notable relativismo a las preguntas del ponente al respecto, afirmando (minuto 11 y ss) que ello dependía mucho de las condiciones de funcionamiento de la instalación (si funcionaba a plena carga o no, las condiciones meteorológicas), llegando a sostener que la producción no era imputable al gas en más de un 15 % porque lo dice la normativa (minuto 13), cuando precisamente de lo que se trata es de acreditar que la normativa se cumple.
En estas condiciones la utilización de un mismo coeficiente de rendimiento del gas en la producción de electricidad para la totalidad de las instalaciones termoeléctricas atiende a criterios objetivos del tipo de combustible y no sólo resulta igualitaria para aquellos a quienes se aplica el mismo régimen especial de retribución, sino que tampoco en el caso concretamente analizado se ha revelado como inexacto y, por tanto, generador de perjuicio por la práctica de la liquidación impugnada atendiendo al tan reiterado factor del 21 %.
Ha sta aquí hemos razonado la conformidad con el Ordenamiento jurídico de liquidación impugnada en cuanto calcula la energía generada que es imputable al gas de apoyo: i) aplicando directamente el RD 661/2007, sin la intermediación de una disposición general que fije el coeficiente de rendimiento del gas de apoyo, toda vez que, aunque esperada por la CNMC, no venía impuesta por ninguna disposición general para instalaciones como las de la demandante; ii) partiendo de la utilización de un coeficiente de rendimiento del gas único para todas las instalaciones del grupo; y ii) utilizando el coeficiente de rendimiento propio de instalaciones que usan combustibles de apoyo de menor poder calorífico que el gas utilizado por las instalaciones de la actora.
No s corresponde ahora analizar si, tal como sostiene la demandante, la liquidación impugnada vulneró el principio de confianza legítima porque la liquidación impugnada se separó de los criterios sostenidos al realizar las inspecciones llevadas a cabo en noviembre de 2010 y mayo de 2013, en las cuales se habría venido a aceptar el método de cálculo empleado por el titular de la instalación para hallar el rendimiento del combustible de apoyo.
Pu es bien, la respuesta de la Sala a tal interrogante ha de ser negativa a la vista no solo de la naturaleza jurídica meramente instrumental de las inspecciones y no declarativa de derecho alguno, sino también de su propio contenido.
En efecto, en la primera de las inspecciones se resalta que en el cálculo del rendimiento del gas no se ha partido de mediciones o ensayos reales (folio 232 del expediente), sino del rendimiento teórico obtenido en los diversos elementos de la instalación, considerando las pérdidas debidas a circunstancias tales como la pérdida de 4 tubos de recirculación del agua en la caldera auxiliar de gas, la pérdida de vapor a su paso por el receptor solar cuando no es necesaria la utilización de la caldera, etc,
Po r su parte, la inspección de mayo de 2013 describe también el método de cálculo del rendimiento del gas de apoyo para el cálculo de la electricidad imputable a su uso, destacando que, al igual que en la inspección anterior, se ha partido del funcionamiento de la caldera a mínima carga (cuando no siempre funciona en ese régimen) y se concluye también que los datos utilizados por el titular de la instalación lo son
Se trata por tanto de inspecciones en las que se comprobó el cumplimiento de requerimientos administrativos y técnicos de la instalación y su régimen retributivo, pero que no convalidan, avalan o prestan conformidad al método de conversión del combustible de apoyo ni al cálculo resultante de la aplicación de ese método.
Y en tal sentido hemos de rechazar que, tal como sostiene el demandante, en la inspección se avalase que
Po r lo demás el principio de confianza legítima tiene su ámbito de aplicación cuando la Administración dispone de márgenes de apreciación que aquí no se dan. Tal como recuerda la STS de 15 de marzo de 2018 (cas. 3500/2015 ), recogiendo jurisprudencia anterior, 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa'»
Co nsecuentemente, aun en la hipótesis -que la Sala rechaza- de que la liquidación definitiva impugnada se separase de un actuar precedente de la Administración en la práctica de liquidaciones provisionales a partir de la pretendida convalidación de la actuación de la instalación mediante las inspecciones llevadas a cabo, no por ello la que ahora se impugna vulneraría el principio de confianza legítima.
Re sta por abordar la última de las alegaciones de la demanda, incorporada a su fundamento jurídico-material tercero. En ella se sostiene que al calcular la generación imputable al combustible de apoyo correspondiente a 2009, en vez de tener en cuenta la totalidad del año natural que exige la norma, se han teniendo en cuenta únicamente los meses de noviembre y diciembre de 2009, precisamente los de mayor consumo de gas y en los que por ser los iniciales del funcionamiento de la instalación, debieron hacerse pruebas obligatorias de gestionabilidad de Red Eléctrica y las de demostración de funcionamiento exigidas por los contratos de financiación de la instalación.
Ta mpoco esta alegación puede ser acogida por la Sala, que comparte las explicaciones facilitadas a la demandante frente a la misma alegación en vía administrativa. En efecto, en la liquidación se advierte que se ha tenido en cuenta el límite anual de producción eléctrica imputable al combustible de apoyo, pero que únicamente se han liquidado los meses de noviembre y diciembre por ser los únicos respecto de los que la CNMC tenía ya asumida la competencia liquidatoria.
Cu estión diferente a la anterior es la distinción entre el cómputo por años naturales respecto de los límites de generación eléctrica imputable al gas de apoyo y el cómputo de 12 meses contados desde la puesta en servicio definitiva de la instalación a efectos de fijar la opción retributiva correspondiente. Es a esto último a lo que se refiere el art. 3 del RD 1614/2010, de 7 de diciembre , sobre el que la demandante sustenta su reproche a la liquidación. En él se establece la obligación de vender la energía de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , (tarifa regulada) durante los doce meses siguientes a la puesta en servicio definitiva o, tratándose de instalaciones ya en servicio, desde la entrada en vigor del RD indicado. Ahora bien, como contrapartida a la obligación de venta de la energía a tarifa regulada durante los doce primeros meses de funcionamiento (o desde la entrada en vigor del RD 1614/2010), que implicaba un límite del 12 % de generación imputable al gas de apoyo según el RD 661/2007, este límite se amplía hasta el 15 %, que era el aplicable a quienes hubieran optado por la venta en el mercado más una prima, según admitía el propio RD 661/2007 como opción.
En definitiva, una cosa es el cómputo anual para aplicar el límite porcentual admisible de energía generada con combustible de apoyo (cómputo por años naturales), y otra el periodo de tiempo durante el cual, suprimida durante los doce primeros meses de funcionamiento la facultad de optar entre vender a tarifa regulada o en el mercado con una prima, se impone la obligación de vender a tarifa pero elevando el límite a la generación con gas de apoyo hasta el 15 %.
Pa ra una mayor claridad de lo expuesto reproducimos seguidamente los tres preceptos cuya interpretación combinada nos llevan a rechazar esta alegación:
Su bgrupo b.1.2. Instalaciones que utilicen únicamente procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad. En estas instalaciones se podrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12 por ciento de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este real decreto. Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1.'
1. Para vender, total o parcialmente, su producción neta de energía eléctrica, los titulares de instalaciones a los que resulte de aplicación este real decreto deberán elegir una de las opciones siguientes:
a) Ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada, única para todos los períodos de programación, expresada en céntimos de euro por kilovatio-hora.
b) Vender la electricidad en el mercado de producción de energía eléctrica. En este caso, el precio de venta de la electricidad será el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado, en su caso, por una prima en céntimos de euro por kilovatio-hora.'
1. Las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, deberán vender su energía neta, de acuerdo con la opción a) del artículo 24.1 , durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de acta de puesta en servicio definitiva.
2. Cuando el acta de puesta en servicio definitiva de una instalación se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto, la instalación pasará, en su caso y de forma automática, a vender energía con arreglo a la opción a) del artículo 24.1, a partir del primer día del mes siguiente a dicha entrada en vigor, debiendo permanecer en esta opción, al menos, durante el periodo de los doce meses siguientes a dicha fecha.
3. Durante el periodo de doce meses referido en los párrafos anteriores, el porcentaje de generación eléctrica a partir de un combustible, referido en el apartado b.1 del artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , se podrá elevar hasta el 15 por ciento.'
Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo 233/2016, interpuesto por el contra Solar Process S.A.U., contra la resolución de 14 de enero de 2016, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
No imponer las costas procesales a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Voto
que formula el magistrado don SANTOS GANDARILLAS MARTOS a la sentencia de la sección cuarta de esta sala (recurso contencioso-administrativo
Por medio de este voto particular manifiesto mi respetuosa discrepancia con la decisión mayoritaria en un punto sustancial de la controversia:
1. En el recurso se cuestionaban las resoluciones de 15 de marzo de 2012, de 16 de septiembre de 2014 y de 30 de junio de 2015 que aprobaron, respectivamente, las liquidaciones definitivas para la generalidad de las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología renovable, de cogeneración y de residuos. No obstante, en dichas resoluciones se aprobó dejar en suspenso las liquidaciones provisionales correspondientes a las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica hasta la aprobación de la metodología para cuantificar el porcentaje de combustible de apoyo y la recepción de la información necesaria para cuantificar dicho porcentaje.
No fue hasta el 14 de enero de 2016 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC dictó la resolución por la que aprobó la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
A pesar del tiempo transcurrido entre la suspensión de la práctica de las liquidaciones definitivas y su efectivo dictado, no se dictó por el entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ninguna Orden Ministerial, que en desarrollo del Real Decreto 661/2007 estableciera esa metodología.
Para el dictado de las liquidaciones definitivas se ha empleado la información de consumo de combustible de apoyo facilitada por los titulares conforme a lo previsto en la mencionada disposición adicional única punto 2 de la Orden IET/1882/2014. Además dice que «para la determinación de la energía imputable a esos combustibles de apoyo y ante la ausencia normativa de una metodología específica aplicable en el periodo de 2009 a 2011, se ha procedido a emplear el método de cálculo dispuesto en el Punto 2 del Anexo X del Real Decreto 661/2007», utilizado para determinar la energía eléctrica imputable al recurso solar y al resto de combustibles de apoyo en instalaciones termosolares con hibridación.
La razón para utilizar este método de cálculo es, según se expresa en la liquidación definitiva, que una instalación sin hibridación (como la que es titularidad de la demandante) «obtiene rendimientos superiores (basándose en la realidad tecnológica de la mayor eficiencia de las calderas de gas frente a las de biomasa, biogás y residuos)», por lo que entiende que el método de cálculo establecido en el referido Anexo X utilizado para las instalaciones híbridas resulta en todo caso de aplicación a las instalaciones termosolares sin hibridación.
Las instalaciones termosolares híbridas constituyen una unidad técnica y jurídica que no puede ser equiparada a una no híbrida, como es la instalación PS20 titularidad de la demandante, de modo que, en opinión de la actora, carece de racionalidad aplicar a estas instalaciones el rendimiento del 21 % propio de las híbridas.
2. El punto en el que centro la discrepancia con el resto de los compañeros de la Sala, está en la fijación de este coeficiente del 21%, originariamente contemplado en el rendimiento del gas previsto para las instalaciones de biomasa, biogás o residuos. A este porcentaje acudió la CNCM para practicar las liquidaciones y consideró pese a todo que el porcentaje era razonable al considerar más eficientes las calderas de gas natural, todo ello sin la necesaria previsión o cobertura legal en que se justificase.
3. Comparto con mis compañeros que no se trata de un problema de arbitrariedad en torno a la decisión de la CNMC de acudir a un determinado parámetro para fijar el valor del 21% de eficiencia al gas de apoyo en la medida que da una explicación al por qué de esa decisión.
No entraré en la afirmación, por otro lado no aceptada por el recurrente, de que esta previsión y la forma de llevar a cabo el cálculo del gas utilizado, en el cómputo del límite previsto de no superar en la producción de energía eléctrica en un 15% con gas natural, ha resultado «en todos los casos más favorable para las instalaciones afectadas.». Cierto es que muchas de las afectadas sobre este particular, no han formulado reproche alguno, y es probable que incluso algunas se hayan visto favorecidas por los cálculos efectuado por la CNMC con este parámetro. No obstante, de ser cierto este extremo no hace más que confirmar la irregularidad con la que el órgano liquidador ha suplido la falta de previsión normativa, forzada por el paso del tiempo debido a la suspensión sin respuesta del Ministerio, a rendir las «cuentas del gran capitán».
4. Efectivamente, la inexistencia de una norma reguladora del sistema de cálculo del rendimiento del combustible de apoyo para las instalaciones no híbridas llevó a la CNMC a retrasar la práctica de las liquidaciones definitivas. Dice la sentencia que la Administración decidió aplicar directamente el Real Decreto 661/2007, sin la intermediación de una disposición general que no era requerida específicamente ni por ese Real Decreto por ninguna otra disposición general. Con ello la sentencia parece quitar toda relevancia al periodo de tiempo que estuvo suspendida la práctica de la liquidación definitiva, y que con ello no ocasionó perjuicios económicos a los titulares de las instalaciones.
Al margen de la inseguridad jurídica que esta situación provocó, y la incertidumbre a la que a la que no es ajena el sector, el dictado de las liquidaciones definitivas fue efectivamente suspendido. Y lo fue no por imperativo de norma alguna, como acertadamente dice la sentencia. Pero sí se suspendió para que la propia Administración, en virtud de la habilitación que contenía la disposición final cuarta del Real Decreto 661/2007 , en la persona del Ministro de Industria, Turismo y Comercio dictara las disposiciones que fueran «necesarias para el desarrollo de este real decreto y para modificar los valores, parámetros y condiciones establecidas en sus anexos».
Pasados los años sin que se dictara la oportuna Orden Ministerial fijando los parámetros y metodología, lo que se consideró necesario en su momento y justificó la suspensión de las liquidaciones, tiempo después parece completamente irrelevante. Lo que se consideraron carencias o elementos a completar tras la publicación del Real Decreto para la correcta práctica de las liquidaciones, ahora resulta cuanto menos prescindible e innecesario.
No puede ser así, la demora en la práctica de la liquidación lo fue a la espera de que el titular de la potestad reglamentaria desarrollara la metodología y fijara los coeficientes necesarios para medir el rendimiento del gas natural, como combustible de apoyo, en las centrales de generación que aplicasen la tecnología conocida como termosolar.
Por eso la CNMC se vio obligada a suspender, porque era a la Administración General del Estado en la persona del Ministro del ramo en que tenía la potestad para hacerlo y no lo hizo. No podía la CNCM llenar ese vacío normativo, aplicando un coeficiente a su criterio, como finalmente resultó, porque todo parecía apuntar a que era preciso su fijación a través de una Orden Ministerial que desarrollara lo que parecía un incompleto régimen del Real Decreto para poder dictar las liquidaciones con todas las garantías.
Cuando se dice que la liquidación se practicó conforme a lo dispuesto en el régimen jurídico ya existente, es cierto. Sin embargo, no se puede olvidar que no era un régimen completo y necesitaba de una posterior Orden Ministerial en la que, tras los oportunos estudios y en función de la tecnología aplicada en cada las plantas generadoras, fijara ese coeficiente de eficiencia calórica para el gas natural como combustible de apoyo.
Y no fue así, quien fijo el parámetro ante la pasividad de la Administración fue la propia CNMC, cuando no era esa ni su función, ni su competencia, ni la previsión que la normativa contemplaba.
7. No nos debería llevar a confusión el hecho de que este coeficiente y la forma en que fue establecido, en algunos casos hubiera resultado favorable para alguna instalación. Circunstancia que ya apunté y que debería resultarnos incluso llamativa, si nos atenemos a las particularidades económicas del régimen retributivo especial en el que nos encontramos, y a la gestión de los recursos del sistema que ha realizado la Administración.
Por ello, el que el parámetro establecido por la CNMC aleatoriamente o por referencia a la otras centrales de generación, fuera favorable a unas instalaciones o perjudicial para otras, no es lo relevante. Lo que cuestiono es la forma en que ese coeficiente del 21% se lleva a la práctica de las liquidaciones definitivas y en la utilización por parte de la CMNC de este criterio, en ausencia de una normativa de desarrollo en que así hubiera sido previsto.
Nada habría que objetar si este porcentaje hubiera sido establecido en una Orden Ministerial con el más que razonable criterio de facilitar la práctica de las liquidaciones. O mejor dicho, el debate sería otro probablemente ceñido a los estudios llevados a cabo por la Administración para el establecimiento por la Orden del coeficiente para este tipo de instalaciones. Pero es que la realidad no ha sido esa, por no disponer no tenemos constancia alguna de estudios o análisis previos elaborados por la CNMC sobre este particular; todo lo más y por comparativa con las de biomasa, en que el poder calórico del gas natural es más eficiente y por eso no les puede perjudicar.
Sin embargo, lo correcto y de ahí la razón de este voto particular, la CNMC a falta de este concreto parámetro debería practicar una individualizada liquidación para cada instalación, y en función del método y tecnología aplicados, con los datos disponibles, fijar el valor calórico que para cada momento y para cada una de ellas supuso la utilización de gas natural en el proceso de generación de la eléctrica energía final.
8. Por todo ello considero que el recurso debió ser parcialmente estimado, anulando la liquidación por la aplicación del coeficiente del 21%, habilitando a la CNMC para practicar las oportunas liquidaciones definitivas en los términos expresados.