Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 234/2017 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000234/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03196/2017

Demandante: Gustavo

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a ocho de julio de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 234/2017que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Gustavo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Alvarez Weise impugnando la resolución de 6 de abril de 2017, de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el demandante.

Siendo recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Compareciendo como codemandado el INSS representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 3 de octubre de 2017 contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite por Decreto de 4 de octubre de 2017 con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo se dio traslado a la recurrente que presentó escrito de demanda en fecha 16 de noviembre de 2017 solicitando: " Se tenga por presentado este escrito, se digne admitirlo, se tenga por presentado en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo, y seguido el procedimiento por sus ordinales trámites, en su día se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a indemnizar don Gustavo por lo siguientes conceptos:

Primero.-En la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMO DE EURO (137.139, 91 €), en concepto de pérdida de todos los conceptos retributivos por su cese como funcionario interino y daños morales.

Segundo.-Su bsidiariamente, la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS EUROS (47.916, 00 €).

Tercero.-So bre las cantidades de los apartados anteriores se debe abonar el interés moratorio desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, consistente en el interés legal del dinero. ".

TERCERO.-La Abogacía del Estado a Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 8 de enero de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO.-El INSS contestó a la demanda mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso.

QUINTO.-La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada y se ha acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose la que fue declara pertinente, tras lo cual y presentados escritos de conclusiones por las partes, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado para el día 1 de julio de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio de la Cueva Aleu, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate en este proceso la conformidad a derecho de la resolución de 6 de abril de 2017, de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el demandante.

SEGUNDO.-La reclamación de responsabilidad patrimonial tiene su origen en los siguientes hechos:

1.- Por Resolución de 16 de febrero de 1987 de la Subsecretaria del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se convocó concurso para cubrir plazas del Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social mediante el nombramiento de funcionarios interinos, al que se presentó D. Gustavo superando las pruebas correspondientes. Por Resolución de la Dirección General de Personal del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 29 de mayo de 1987, el demandante fue nombrado funcionario interino del Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social, tomando posesión de su puesto de trabajo en la Dirección Provincial del INSS de Sevilla el 15 de julio de 1987.

Por Orden TIN/2821/2009, de 19 de octubre (BOE de 22), se convocó concurso específico para la provisión de puestos de trabajo en la Administración de la Seguridad Social para Letrados de la Administración de la Seguridad Social, que fue impugnado mediante recurso de reposición, solicitando que se incluyeran las plazas de funcionarios interinos que estaban ocupadas en las Direcciones Provinciales del lNSS de Sevilla y Valencia. Por sentencia de 8 de febrero de 2012 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 se estima dicho recurso y condena al Ministerio de Trabajo e Inmigración a convocar nuevo concurso de traslados en el que se incluyeran las plazas ocupadas por funcionarios interinos en Sevilla y Valencia.

D. Gustavo interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, siendo estimado por sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de junio de 2013.

Por Orden ESS/1422/2012, de 26 de junio (BOE del 30), se convocó nuevo concurso específico para la provisión de puestos de trabajo en la Administración de la Seguridad Social para Letrados de la Administración de la Seguridad Social. La Asociación Profesional del Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de la Seguridad Social interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra esta Orden ESS/1422/2012. La sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 de 4 de diciembre de 2013 estimó dicho recurso, declarando que la mencionada resolución no era ajustada a Derecho, al no incluirse en la convocatoria tres plazas de Letrado A que en el momento de la convocatoria estaban ocupadas por funcionarios interinos.

La sentencia de la Audiencia Nacional, de 14 de mayo de 2014, resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la misma en los siguientes términos: 'Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de diciembre de 2013 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n° 7, la cual se revoca en parte. Se confirma la decisión judicial que estima el recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la Orden ESS/1422/2012, de 26 de junio, por la que se convoca concurso específico para la provisión de puestos de trabajo de Letrado-Jefe de Servicio Jurídico y Letrado en la Administración de la Seguridad Social no es ajustada a Derecho en los aspectos señalados, condenando a la Administración demandada a que incluya en dicho concurso las tres plazas de Letrado A en las Direcciones Provinciales del lNSS en Sevilla y Valencia, que en el momento de la convocatoria estaban ocupadas por funcionarios interinos. Revocándose exclusivamente el pronunciamiento por el que se condenaba sacar a concurso la plaza de Soria'.

En consecuencia, el MEYSS procede al cumplimiento de la sentencia de 14 de mayo de 2014 de la Audiencia Nacional, acordando la ejecución del fallo mediante la Orden de 30 de junio de 2014, y a tales efectos se dispone la convocatoria de un nuevo concurso específico.

La plaza que el demandante ocupaba interinamente fue adjudicada por Orden ESS/1856/2014, de 3 de octubre de 2014 (BOE de 11/10/2014), por lo que el 12 de febrero de 2015 el Ministerio dictó Resolución de cese a D. Gustavo como funcionario interino del Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad Social.

2.- D. Gustavo presentó reclamación por responsabilidad patrimonial derivada del anormal funcionamiento de la Administración, que cuantifica en 211.948,96€.

Sostenía que se había visto perjudicado por la conducta de la Administración, que ha incumplido reiteradamente a lo largo de los años y con mucha antelación a su cese la obligación de haber promovido y culminado un proceso selectivo de consolidación de su puesto; produciéndole esa desidia daños concretos y evaluables derivados de la pérdida de su puesto de trabajo.

La reclamación se basa en que la Administración no concluyó el proceso de consolidación de su puesto de trabajo a que, a su juicio, estaba obligada, pese a haber solicitado y obtenido autorización para ello de la Dirección General de la Función Pública. Además, la falta de justificación de las razones por las que no incluyó las plazas de Valencia y Sevilla fue lo que motivó que la Audiencia Nacional condenase a la Administración a incorporar dichas plazas al concurso de provisión de puestos de trabajo, determinando así su cese en la plaza que ocupaba interinamente.

3.- En la resolución impugnada se rechaza la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuanto la Administración no está obligada a promover procesos de consolidación de empleo temporal de plazas concretas y determinadas. La disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, facultaba a la Administración para convocar este tipo de procesos en las condiciones allí reseñadas en el ejercicio de su potestad de autoorganización, pero no constituía una obligación de hacerlo y mucho menos en relación con plazas concretas. Por lo demás, se razona que la Administración no hizo sino cumplir la sentencia de la Audiencia Nacional que le obligaba a sacar a concurso la plaza ocupada por el actor, el cual pudo participar en la totalidad de los procesos de consolidación de empleo que se convocaron a lo largo de los años.

TERCERO.-En la demanda se aduce que la Administración actuó de modo antijurídico al mantener al demandante como funcionario interino durante 28 años y luego, en lugar de incluir la plaza que ocupaba en los procesos de consolidación de empleo temporal, cesarle sin derecho a indemnización alguna.

De otro lado, fue la falta de motivación de las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo lo que motivó que finalmente tuviese que sacarse a concurso la plaza de Letrado que ocupaba en la Delegación de INSS en Sevilla.

El demandante cifra los perjuicios causados por la Administración en 137.139 euros, comprensivos de las retribuciones dejadas de percibir desde el cese en su puesto de trabajo hasta que alcanzase la edad de jubilación y una cantidad adicional por daños morales. Subsidiariamente aduce que en aplicación de la doctrina del TRJUE sobre el cese de empleados interinos le correspondería, al menos, una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con el límite de doce mensualidades, esto es, de 47.916 euros por el indebido mantenimiento de la situación de interinidad.

CUARTO.-Para abordar la cuestión suscitada bueno será recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. -2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas'.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:

'Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado'.

QUINTO.-La aplicación de la anterior doctrina al caso controvertido conduce a la desestimación del recurso por falta de antijuridicidad del daño que el demandante afirma haber padecido.

En efecto, no cabe olvidar que el demandante ocupaba interinamente una plaza de Letrado del INSS en su Delegación de Sevilla y que es consustancial a naturaleza interina del puesto de trabajo la condicionalidad de su ocupación a que sea cubierta por los mecanismos previstos en la normativa de función pública.

Ha de resaltarse en primer lugar que el cese del actor fue consecuencia del cumplimiento de una sentencia de esta Sala que obligaba a incluir la plaza ocupada por el actor en concurso para la provisión del puestos de trabajo convocado y, consecuentemente, a la adjudicación de la plaza al funcionario correspondiente y a su toma de posesión en ella. Es decir, el demandante fue cesado como consecuencia del cumplimiento de una sentencia dictada en un proceso en el que fue parte, razón por la cual tiene el deber jurídico de soportar el daño padecido.

Ahora bien, el demandante no cuestiona la legalidad del cese, sino que liga la pretensión de responsabilidad a que la Administración mantuvo indebidamente la situación de interinidad durante largo tiempo en lugar de incorporar la plaza a un proceso de consolidación de empleo temporal que le hubiera permitido ocuparla definitivamente, así como a que fue cesado sin indemnización alguna.

SEXTO.-Es cierto que debido a la larga duración de la situación de interinidad a través de la cual estaba cubierta la plaza de Letrado del INSS en Sevilla, la Dirección General de la Función Pública no puso objeciones a que la plaza se incluyera en un proceso de consolidación de empleo temporal; pero también lo es que en el mismo informe (pág. 274 del expediente) también aceptaba la posibilidad de su cobertura por los mecanismos ordinarios. En esta situación, no puede decirse que la Administración tuviera obligación de optar por la consolidación de empleo en lugar de hacerlo por el concurso para la provisión de puestos de trabajo. Su potestad de autoorganización así lo autorizaba al amparo de una facultad que le otorgaba la disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. De manera que el demandante estaba obligado jurídicamente a soportar los efectos adversos que la actuación administrativa le deparó.

Pero es que además, aunque la Administración hubiera optado por incluir la plaza en un proceso de consolidación de empleo, no por ello puede garantizarse que el demandante hubiera superado el proceso de selección, regido por los principios de mérito y capacidad, aun cuando en dichos procesos se valorase, como es frecuente pero sujeto a limites precisos definidos por la justicia ordinaria y constitucional, la experiencia previa en puestos de trabajo con funciones semejantes. En definitiva, la construcción del demandante da por supuestas hipótesis en absoluto seguras en procesos de concurrencia competitiva. Lo único seguro es que el demandante se benefició de una situación anómala de mantenimiento de interinidad por un largo periodo de tiempo que no puede ahora constituirse en el punto de arranque de una pretensión de responsabilidad, situaciones a las que no siempre son ajenos los concernidos por ellas.

Por lo demás, el demandante parece partir, sin decirlo expresamente, de un supuesto derecho a la ocupación de la concreta plaza funcionarial que ocupaba interinamente si hubiera superado un hipotético proceso de selección mediante consolidación de empleo temporal, cuando lo cierto es que el acceso a la función pública se efectúa a cuerpos funcionariales, siendo la adjudicación de plazas una fase posterior entre quienes superan el proceso selectivo. Y en tal sentido, nada impedía al demandante participar en los distintos procesos de selección de personal, ordinarios y de consolidación de empleo, que tuvieron lugar al amparo de la indicada disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y acceder luego a la plaza deseada a través de los distintas formas de provisión de puestos de trabajo.

Finalmente, si el demandante consideraba que la opción adoptada por la Administración obedecía a motivos contrarios al Ordenamiento jurídico -incluida la desviación de poder- pudo haber impugnado juridicialmente los actos en los que tal opción se materializaba.

SÉPTIMO.-Por lo que se refiere las condiciones económicas del cese del demandante al cubrirse la plaza ocupada interinamente por un funcionario, el actor despliega su argumentación aludiendo a la jurisprudencia del TJUE sobre la prohibición de discriminación al respecto entre los trabajadores fijos y los empleados temporales -cualquiera que sea el régimen administrativo o la laboral por el que se rijan- que enlazan sucesivos contratos o aquellos en los que su régimen jurídico no prevé indemnización por cese pese a lo dilatado de la prestación de servicios. Todo ello en torno a la interpretación y aplicación del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

Pues bien, esta cuestión está ligada a las condiciones en las que se acuerda el cese del empleado, cese cuya legalidad no discute el demandante. Ahora bien, es en el seno de la impugnación del acto de cese donde cabe evaluar la pretendida 'situación de abuso' de la interinidad durante un periodo tan prolongado de tiempo y las consecuencias que de una declaración de esta naturaleza cabe deducir. A ello se refiere extensamente la STS de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/2017) al señalar que la consecuencia habrá de ser el mantenimiento de la situación de empleo (que aquí no se solicita) y la indemnización de los perjuicios causados.

Lo que no cabe es servirse del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial para impugnar oblicuamente la legalidad de la actuación administrativa no impugnada oportunamente. Al respecto ya hemos recordar que, de acuerdo con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 19 de octubre de 2011 -rec. 4238/2007-, que cita la de 9 de abril de 2010):

'Resulta indiscutible que la responsabilidad patrimonial de la administración garantizada en el art. 106.2 de la Constitución y desarrollada en la LRJAPAC bajo los principios antedichos establecidos por el legislador no constituye una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos por no haber utilizado los cauces legalmente establecidos.

[...] Ya hemos expresado en fundamento anterior que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere no solo el cumplimiento de las exigencias del art. 139 LRJAPAC sino que del art. 142.4. LRAJPAC no deriva responsabilidad de la administración por la simple anulación de un acto administrativo, así como la necesidad de utilizar las vías establecidas por el legislador sin que la acción de responsabilidad patrimonial fuere una vía subsidiaria para subsanar la no utilización de los mecanismos legalmente establecidos.'

Pese a lo acabado de razonar no está de más advertir que el mantenimiento de la situación de interinidad de la que se derivarían los supuestos perjuicios fue derechamente buscada por el demandante al apelar (y con éxito) la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 3, de 8 de febrero de 2012, que declaró la obligación de sacar a concurso la plaza de Letrado que ocupaba el demandante, postulando así el mantenimiento de la situación que ahora denuncia como causa de la indemnización que reclama. La SAN de 5 de junio de 2013 le dio la razón al entender justificado que se ofrecieran determinadas plazas y no la ocupada por el demandante.

De otra parte la pretensión indemnizatoria tampoco podría prosperar. Ni el abono de las retribuciones que hubiera percibido hasta la jubilación ni una indemnización semejante a la propia de las relaciones laborales resultaría procedente. Lo primero porque no es sino el equivalente económico del mantenimiento de una relación de servicio cuya extinción se ajustó al Ordenamiento jurídico al estar motivada en la adjudicación de la plaza que interinamente ocupaba el demandante; y lo segundo porque la STS de 26 de septiembre de 2018 (rec. 1305/2017) ya afirmó que 'el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.'

OCTAVO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede su imposición al demandante.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo núm. 234/2017, interpuesto por don Gustavo,contra la resolución de 6 de abril de 2017, de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el demandante.

CONDENAMOSal demandante al pago de las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.