Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 235/2016 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000235/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01356/2016

Demandante:SOLNOVA ELECTRICIDAD CUATRO, S.A.

Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 235/2016que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidadSOLNOVA ELECTRICIDAD CUATRO, S.Arepresentada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, y asistida de las Letradas Dª Coral Yáñez Cañas y Dª Paloma Belascoain Gómez contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011; siendo demandada la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2016, contra la resolución antes mencionada, reclamándose el expediente administrativo mediante oficio de fecha 17 de marzo de 2016, posteriormente reiterado por diligencias de ordenación de fecha 24 de junio de 2016 y 6 de septiembre de 2016.

SEGUNDO. -Por Auto de 1 de junio de 2016 se denegó la acumulación al presente recurso de los que se siguen en esta misma Sección con los números 236/2016 y 237/2016 .

TERCERO. -Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 27 de diciembre de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:" (...) en su día, dicte Sentencia en la que, estimando las pretensiones de esta parte, declare la disconformidad a derecho y anule los cálculos y resultados correspondientes a mi Representada en el ejercicio 2010 incluidos en la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 14 de enero de 2016 por la que se aprueba la Liquidación Definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

CUARTO. -La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 20 de febrero de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

QUINTO. -Tr as presentarse escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que fue fijado el día 18 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

SEXTO. -La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -La entidad SOLNOVA ELECTRICIDAD CUATRO. S.A interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

SEGUNDO. -Con carácter previo hay que poner de manifiesto que la contestación a la demanda la Abogacía del Estado manifestó que la recurrente no había aportado ninguna acreditación respecto del acuerdo para el ejercicio de la acción, y por tanto no estaba acreditado el requisito procesal exigido en el artículo 45.2.d) LJCA . Y que, en consecuencia, procedía requerirla de subsanación, y si esta no tuviera lugar el archivo del procedimiento.

La parte actora presentó escrito alegando que dicho acuerdo sí había sido presentado, no obstante, lo cual lo aportó de nuevo.

Examinadas las actuaciones se observa que, en efecto, se había sido aportado el Acuerdo del Consejo de Administración de la entidad para recurrir la resolución objeto del presente recurso con el escrito de interposición, y, por tanto, se cumplía el requisito previsto en el artículo 45.2.d) LJCA .

TERCERO. -La recurrente es titular de una instalación termoeléctrica (SOLNOVA CUATRO) de tecnología cilindro parabólica sin almacenamiento con una potencia eléctrica instalada de 50 MW, situada en el término municipal de Sanlúcar La Mayor (Sevilla). Según describe en la demanda, la Instalación cuenta con un campo de 360 colectores cilindro-parabólicos completos de ocho módulos y una turbina de vapor acoplado con alternador síncrono trifásico de 63,4 MVA. Mediante estos colectores se refleja la radiación solar directa y se concentra en un fluido caloportador que transportan los tubos absorbedores aumentando así su temperatura. Cuando el aceite térmico ha sido recirculado por el campo solar, se hace pasar a través de varios intercambiadores de calor (recalentador, sobrecalentador, evaporador y precalentador) generando así vapor sobrecalentado.

Una vez producido el vapor, éste es aprovechado para la producción de energía eléctrica a través de un ciclo Rankine convencional, en el que el vapor es expandido en una turbina que está acoplada al generador síncrono de corriente alterna

CUARTO.-La instalación se rige por el régimen establecido en el RD 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, perteneciendo a la categoría contemplada en el artículo 2.1.b ), subgrupo b.1.2 que comprende aquellas instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de energía solar, como energía primaria, en electricidad; si bien se dispone que 'En estas instalaciones se podrán utilizar equipos que utilicen un combustible para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. La generación eléctrica a partir de dicho combustible deberá ser inferior, en cómputo anual, al 12 por ciento de la producción total de electricidad si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción a) del artículo 24.1 de este real decreto . Dicho porcentaje podrá llegar a ser el 15 por ciento si la instalación vende su energía de acuerdo a la opción b) del citado artículo 24.1'.

Así, bajo este Real Decreto las instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de energía solar, como la de la recurrente, podían utilizar equipos que utilicen un combustible de apoyo exclusivamente para el mantenimiento de la temperatura del fluido trasmisor de calor para compensar la falta de irradiación solar que pueda afectar a la entrega prevista de energía. Toda la energía generada sería retribuida, en función de la opción de venta elegida, siempre que la generación eléctrica partir de dicho combustible no superara, en cómputo anual, el 12% o el 15% de la producción total de electricidad, dependiendo de esa opción.

El Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica estableció, para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica acogidas al Real Decreto 661/2007, la obligación de vender su energía neta de acuerdo con la opción de tarifa regulada (artículo 24.1.a ) durante los primeros doce meses completos posteriores a la fecha de puesta en marcha definitiva, si bien permitiendo elevar el límite de porcentaje de generación a partir de un combustible de apoyo hasta un 15% (previsto para la opción de mercado).

Por otro lado, distintas de las instalaciones solares integradas en el subgrupo b.1.2, el artículo 23.2 del RD 661/2007 admitía la hibridación tipo 2 para las instalaciones de régimen especial de tecnología solar termoeléctrica (subgrupo b.1.2) que también incorporasen uno o más de los combustibles principales de los grupos b.6, b.7 o b.8, es decir: .- biomasa procedente de cultivos energéticos, de residuos de las actividades agrícolas o de jardinerías, o residuos de aprovechamientos forestales y otras operaciones selvícolas en las masas forestales y espacios verdes (grupo b.6); .- biomasa procedente de estiércoles, biocombustibles o biogás procedente de la digestión anaerobia de residuos agrícolas y ganaderos, de residuos biodegradables de instalaciones industriales o de lodos de depuración de aguas residuales, así como el recuperado en los vertederos controlados (grupo b.7); o .- biomasa procedente de instalaciones industriales del sector agrícola o forestal o licores negros de la industria papelera (grupo b.8).

En estos casos, el combustible empleado para la hibridación estaba expresamente autorizado, puesto que uno de los objetivos de esta regulación era el fomento del consumo de carburantes procedentes de energías renovables consumibles, sin perjuicio de lo cual también se imponían límites para el caso de utilización adicional de un combustible de apoyo (esto es, uno distinto del de hibridación).

Tal proceso de hibridación estaba sujeto a dos límites: por una parte, que la generación eléctrica a partir de los combustibles mencionados fuera inferior, en cómputo anual, al 50% de la producción total de electricidad; y, por otra, que, de utilizarse además otro combustible de apoyo (gas), la generación eléctrica a partir del mismo no superarse, en igual cómputo, el 10%, medido por su poder calorífico inferior.

El artículo 43 del Real Decreto 661/2007 establecía que las primas o tarifas aplicables a la electricidad vertida a la red se valoraban, en las instalaciones híbridas, según la energía primaria aportada a través de cada una de las tecnologías y/o combustibles, de acuerdo con lo establecido en el Anexo X, en el cual se especificaba la fórmula para calcular la energía primaria aportada a través de cada uno de los combustibles.

Por el contrario, en el Real Decreto 661/2007 no se determinaba la metodología de cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo aplicable a las instalaciones termosolares sin hibridación, a efecto de calcular la energía susceptible de retribución.

El sistema cambia a partir de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad, con vigencia a partir del 1 de enero de 2013, que introduce un nuevo apartado 7 en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , del siguiente tenor:

'La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, no será objeto de régimen económico primado, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen económico primado.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados'.

Esta misma redacción se recoge en el artículo 14.7, apartado d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

Se suprime, así, el régimen económico primado a la energía imputable a la utilización de combustible en una instalación de generación basada en energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en el que la energía eléctrica imputable al uso de la fuente de energía renovable consumible sí podría ser objeto de dicho régimen primado. La energía generada con combustible de apoyo es retribuida a precio de mercado.

En uso de la habilitación contenida en este precepto, se aprobó la Orden Ministerial IET/1882/2014, de 14 de octubre por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, cuya Exposición de Motivos señala que desde el 1 de enero de 2013 no es objeto de régimen económico primado la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles.

Así, la Disposición Transitoria Primera de esta Orden indica en su apartado 1 que lo dispuesto en la misma será de aplicación a los efectos previstos en el artículo 14.7.d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y ello para la energía eléctrica generada desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. De esta forma, según se indica en la Exposición de Motivos, desde la entrada en vigor de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, esto es 1 de enero de 2013, las instalaciones que de acuerdo con esta metodología hayan percibido alguna retribución por la energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible de apoyo, deberían reintegrar al sistema de liquidaciones las cantidades percibidas en concepto de primas y tarifas correspondientes a esa energía.

El Proyecto de la Orden incluía una Disposición Adicional Única en la que se contemplaba la regularización del periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta la entrada en vigor de la Orden, aplicando la metodología prevista en la misma. El tenor literal de esta Disposición era el siguiente:

'1. La información citada en el artículo 9 de la presente orden, relativa a la producción efectuada en el periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , hasta la entrada en vigor de la presente orden, deberá ser remitida a la Secretaría de Estado de Energía con objeto de determinar el cumplimiento por parte de las instalaciones afectadas de los límites fijados en los artículos 2.1.b) 1 para el subgrupo b.1.2 y 23.2.ii del Real Decreto 66172007, de 25 de mayo, en cuanto al uso de los combustibles en dichas instalaciones.

2. Para la comprobación de dicho cumplimiento se empleará el valor del rendimiento establecido en el artículo 5 de la presente orden.

3.- La determinación de estos cumplimientos podrá dar lugar a las correspondientes reliquidaciones con el objeto de regularizar la producción efectuada de acuerdo a lo previsto en el Real Decreto 661/2007 de 5 de mayo, y en el artículo 30.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico '.

No obstante, esta previsión desaparece en el texto definitivo, y se sustituye por la obligación de la remisión de la información prevista en el artículo 8 relativa a la producción de energía eléctrica desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007 hasta el 1 de enero de 2013 .

Esta modificación se realizó atendiendo al reproche generalizado en el trámite de audiencia al proyecto inicial, según se pone de manifiesto en el Dictamen 574/2014 del Consejo de Estado que considera acertado este cambio 'puesto que, ante las dudas metodológicas que suscitaba el cálculo de la energía imputable al combustible de apoyo, no hay cobertura para imponer la concreta metodología contenida en el proyecto a la hora de comprobar el cumplimiento de los límites previstos en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, desde su entrada en vigor hasta la habilitación al Ministro de Industria, Energía y Turismo para hacer pública dicha metodología por medio de orden, habilitación que introdujo en primer lugar el nuevo artículo 30.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , procedente de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre'.

Nótese que la orientación del proyecto no convertido en norma era la de privar del régimen retributivo especial a las instalaciones que superasen los porcentajes de energía imputable al combustible de apoyo. Sin embargo, como luego veremos, la Administración se limitó a no retribuir especialmente la energía producida por encima de tales límites, sin cuestionar si el hecho de rebasarlos debía o no excluir toda retribución especial. Para ello, como luego veremos, aplicó la única legalidad vigente (el RD 661/2007) mediante actos singulares de liquidación, eso sí, adoptando un criterio homogéneo para todas las instalaciones el mismo grupo retributivo y que asegurase que no quedaba sin retribuir la totalidad del porcentaje de energía imputable al combustible de apoyo que era reglamentariamente aceptable.

Así, la Disposición Adicional Única bajo la rúbrica 'Remisión de la información a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial' establece que:

'1. La información citada en el artículo 8 de la presente orden relativa al periodo comprendido desde el 1 de enero de 2013 hasta la entrada en vigor de esta orden deberá ser remitida al organismo encargado de las liquidaciones en un plazo máximo de un mes desde la entrada en vigor de la presente orden.

2. Asimismo, la citada información, relativa al periodo comprendido desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, hasta el 1 de enero de 2013, deberá ser remitida al organismo encargado de las liquidaciones en un plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente orden'.

La información a que se refiere el artículo 8 es la siguiente:

'a) Energía primaria total procedente de los combustibles de apoyo calculada a partir de su medida en volumen y poder calorífico superior PCS, expresada en MWh (Cc_total).

b) Energía primaria procedente de los combustibles de hibridación de los grupos b.6, b.7 y b.8 calculada a partir del poder calorífico inferior PCI, expresada en MWh'

QUINTO.- Este proceso normativo tuvo su incidencia en el proceso de aprobación de la liquidación definitiva de los años 2009, 2010 y 2011, que sufrió las siguientes vicisitudes:

. - El Consejo de la CNE (Comisión Nacional de Energía) aprobó la liquidación definitiva del ejercicio 2009 (noviembre y diciembre) para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial el día 15 de marzo de 2012. Si bien acordó 'Dejar en suspenso, hasta que se desarrolle normativamente lo dispuesto en el artículo 2.1.b) del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , la liquidación definitiva de las 7 instalaciones de tecnología termosolar clasificadas en el Subgrupo b.1.2 del artículo 2 del Real Decreto 66172007, de 25 de mayo, que se encontraban activas en el año 2009'

. - La Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC aprobó la liquidación definitiva de la retribución de las instalaciones mencionadas, correspondiente al ejercicio 2010 el día 16 de septiembre de 2014. Si bien acordó 'Dejar en suspenso la liquidación definitiva de las 13 instalaciones de tecnología termosolar que se encontraban activas en el año 2010, al ser necesario, para la práctica de dicha liquidación, la aplicación de una metodología, a esta fecha pendiente de desarrollo normativo, para calcular la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo para el mantenimiento de la temperatura del fluido transmisor de calor'.

2.- El 16 de octubre de 2014 se publicó en el BOE la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre, por la que se establece la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a la utilización de combustibles en las instalaciones solares termoeléctricas, aplicable a partir de 1 de enero de 2013, pero cuya disposición adicional única, apartado 2º establece un plazo de seis meses para la remisión al organismo encargado de las liquidaciones de los datos de energía primaria total procedente de los combustibles de apoyo desde la entrada en vigor del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, hasta el 1 de enero de 2013.

De esta manera, la CNMC consideró que, si bien la metodología de la Orden IET/1882/2014 no resultaba de aplicación a la energía vertida antes del 1 de enero de 2013, al efectuar el mandato de remisión -al organismo encargado de las liquidaciones- de la información relativa al consumo de combustibles de apoyo para periodos anteriores a 2013, precisa así la realización de las correspondientes liquidaciones definitivas para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica, que se encontraban pendientes, y que, en consecuencia, habrán de llevarse a efecto conforme a la normativa vigente al tiempo del vertido de la energía de que se trata.

.- No obstante, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC al aprobar la liquidación definitiva de la retribución de las instalaciones mencionadas correspondiente al ejercicio 2011 el 30 de junio de 2015, acordó 'Dejar en suspenso la liquidación definitiva de las 24 instalaciones de tecnología termosolar que se encontraban activas en el año 2011, hasta que se lleve a cabo el análisis de la información que había de remitirse en cumplimiento de la disposición adicional única de la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre'

.- Así, una vez recibida y analizada esa información, la CNMC ordenó, con fecha 26 de octubre de 2015, el inicio y la apertura del trámite de audiencia para que todos los interesados en el procedimiento, a través de sus representantes, formularan, en el plazo concedido al efecto, las alegaciones que estimaran pertinentes a las respectivas propuestas de liquidación definitiva practicadas a sus instalaciones de tecnología solar termoeléctrica correspondientes a los ejercicios de 2009 (meses de noviembre y diciembre), 2010 y 2011.

Dichas propuestas de liquidación definitiva incluyen los ajustes por excesos de consumo de combustible de apoyo, calculados conforme a los datos remitidos al amparo de lo previsto en la Orden IET/1882/2014, de 14 de octubre.

.- Una vez recibidas las alegaciones formuladas por cada uno de los interesados, se aprueba la liquidación definitiva en la que se da contestación individual (Anexo II) a las alegaciones presentadas para cada una de las instalaciones, detallándose en cada caso, la descripción de la alegación presentada, la motivación de la decisión a adoptar, la conclusión sobre la estimación o desestimación de la misma, y el resultado de la liquidación definitiva según se haya estimado o no la alegación o alegaciones formuladas.

En ella se expone que para su elaboración se ha empleado la información de consumo de combustible de apoyo facilitada por los titulares conforme a lo previsto en la mencionada Disposición Adicional Única punto 2 de la Orden IET/1882/2014. Además, dice que 'para la determinación de la energía imputable a esos combustibles de apoyo y ante la ausencia normativa de una metodología específica aplicable en el periodo de 2009 a 2011, se ha procedido a emplear el método de cálculo dispuesto en el Punto 2 del Anexo X del Real Decreto 661/2007', utilizado para determinar la energía eléctrica imputable al recurso solar y al resto de combustibles de apoyo en instalaciones termosolares con hibridación.

La razón para utilizar este método de cálculo es, según se expresa en la Liquidación Definitiva, que una instalación sin hibridación (como la que es titularidad de la demandante) 'obtiene rendimientos superiores (basándose en la realidad tecnológica de la mayor eficiencia de las calderas de gas frente a las de biomasa, biogás y residuos)', por lo que entiende que el método de cálculo establecido en el referido Anexo X utilizado para las instalaciones híbridas resulta en todo caso de aplicación a las instalaciones termosolares sin hibridación.

SEXTO. -La parte demandante, tras exponer las características de su instalación y la evolución de la normativa aplicable, así como el procedimiento de aprobación de la liquidación definitiva, precisa que únicamente se impugna en este recurso el resultado de la liquidación definitiva para el ejercicio 2010. Y a tal efecto se ejercitan las siguientes pretensiones:

. - La nulidad de pleno derecho de los cálculos y resultados de la Liquidación Definitiva correspondientes a la producción de energía en el ejercicio 2010 por vulnerar el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución , en virtud del artículo 62.1 de la LRJPAC.

. - Subsidiariamente a lo anterior, su anulabilidad por vulnerar el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 , la doctrina de los actos propios y los principios de interdicción de la arbitrariedad de las Administraciones Públicas, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica garantizados constitucionalmente, en virtud del artículo 63 de la LRJPAC.

SÉPTIMO. -Considera la entidad recurrente que la liquidación definitiva es contraria a derecho en lo relativo al ejercicio 2010, por vulnerar el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 al aplicar el cómputo mensual en lugar del anual, infringiendo así los principios de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos de los artículos 14 y 9.3 de la Constitución .

El razonamiento de la parte actora consiste en que la resolución recurrida vulnera el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 , al haber aplicado los límites anuales máximos de generación de electricidad a partir de gas recogidos en el Real Decreto 661/2007 (12% y 15%) sin tener en cuenta que su Planta únicamente estuvo en funcionamiento en el año 2010 cinco meses (de agosto a diciembre) y no doce meses como contempla la norma, lo que considera arbitrario y discriminatorio en relación con otras instalaciones termosolares del subgrupo b.1.2 que estuvieron en funcionamiento todo el año.

Señala que para la CNCM 'cómputo anual' o 'año natural' significaría sólo los últimos meses del año (la Planta empezó su operación en agosto de 2010). Y afirma que ese cómputo mensual produce discriminaciones entre las plantas, en función de la fecha de su puesta en marcha perjudicando a la recurrente - y a aquellas plantas en una situación similar- frente al resto de termosolares que estuvieron en funcionamiento un año entero tras su puesta en marcha. Y que esa discriminación sólo se evitaría utilizando el periodo de referencia anual que marca la norma, aplicando en su caso un factor de corrección cuando la planta en cuestión no haya estado en funcionamiento un año completo.

OCTAVO. -El motivo no puede prosperar. Tal y como se explica en la resolución impugnada, en respuesta a esta misma alegación, la CNMC no ha calculado el porcentaje imputable al combustible de apoyo en 'cómputo mensual', sino en 'cómputo anual'.

El cómputo se ha realizado, pues, por años naturales si bien en el ejercicio 2010, primer año de funcionamiento de la planta, el año se comenzó a contar desde el inicio del derecho a régimen retributivo hasta el 31 de diciembre de dicho año.

Ello no vulnera el principio de igualdad ni discrimina a las instalaciones que no estuvieron en funcionamiento durante todo el año, pues los términos de comparación no son equiparables. En efecto, las instalaciones que entraron en funcionamiento a principio de año produjeron energía durante todo el periodo anual y tenían derecho al régimen retributivo especial desde el 1 de enero. Y no cabe equiparar esta situación a la de aquellas instalaciones que entraron en funcionamiento a lo largo del año natural, y que antes de su puesta en marcha ni produjeron energía ni tenían derecho ese régimen retributivo. Es decir, no se puede tener en cuenta a efectos del cálculo del porcentaje del combustible de apoyo periodos de tiempo en que no se produjo energía. No existe discriminación alguna por razón de la fecha de entrada en funcionamiento, lo que existen son condiciones operativas diferentes, de modo que, utilizando un mismo método de cálculo se llega a un resultado distinto.

Procede señalar, por otra parte, que con el cálculo efectuado por la CNMC el porcentaje de consumo de gas natural, en cómputo anual, es inferior al que la propia parte declaró en el acta de inspección de 8 de febrero de 2012 (folios 89 a 110 del expediente) para el año 2010, que siguiendo sus propias premisas que fue del 13,16%, con lo que el exceso respecto del 12 % del periodo de opción a tarifa sería mayor.

NOVENO. -Bajo el segundo motivo de impugnación se pretende la anulabilidad de la liquidación recurrida en lo referente al ejercicio 2010 por vulnerar el artículo 2.1 b), la doctrina de los actos propios y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

Esta alegación se fundamenta en que, no existiendo en el RD 661/2007 una previsión específica para aquellas plantas que optaran por acogerse a diferentes opciones de venta de energía eléctrica - esto es, a tarifa y a mercado- en un mismo año, la CNMC ha aplicado una metodología de cálculoex novoque se aparta de lo establecido en el RD 661/2007, el cual establece claramente que la generación de electricidad a través de gas natural debe ser inferior al 12% o al 15% 'en cómputo anual'. Por ello, entiende que no es posible 'comparar el valor anual de consumo de combustible fósil con el valor mensual máximo permitido', pues el RD 661/2007 no fija ningún valor mensual máximo, sino que los límites máximos permitidos se establecen en términos anuales. Afirma que de considerarse justificada esa metodología, la única forma que tendría de no incurrir en reliquidación de un mes a tarifa es haber estado todo el periodo completo por debajo del 12%.

Frente a ello, la metodología que propone consiste en calcular un límite de generación del gas ponderado entre los límites establecidos (12% a tarifa y 15% a mercado), que, haciendo uso de la generación real de la instalación en cada periodo a tarifa y a mercado, resulta un porcentaje del 14,01 %, con lo que entiende que se da cumplimiento al límite de utilización del gas previsto normativamente.

DÉCIMO. -Como se ha dicho, el cálculo del porcentaje imputable al combustible de apoyo se ha efectuado en 'cómputo anual'. Si bien, posteriormente, y dado que los interesados pueden acogerse mensualmente a diferentes opciones de venta, cada una de las cuales tiene un límite de consumo de combustible de apoyo distinto (12% la opción de tarifa y 15% la opción de mercado), ha procedido a verificar si se han respetado los límites en función de la opción elegida en cada caso.

Así, la recurrente se acogió a la opción a tarifa en el periodo del 1 al 31 de agosto de 2010, y a la opción de mercado en el periodo del 1 de septiembre al 31de diciembre de 2010. La CNMC procedió a calcular el porcentaje del combustible de apoyo utilizado 'en cómputo anual' dando como resultado un 12,97%, y, en consecuencia, concluyó que, mientras en el periodo del 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2010 se respetaba el 15% aplicable según la opción de mercado, en el periodo del 1 al 31 de agosto de 2010 se superaba el 12% aplicable según la opción de tarifa, procediendo liquidar el exceso sólo en lo relativo a este periodo.

Las razones que han llevado a la CNMC a dicha aplicación sobre cada liquidación mensual, según se explica en la resolución impugnada, son las siguientes:

Tal como establece el artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , la aplicación del porcentaje máximo depende de la opción de venta, la cual es elegida por los titulares para cada liquidación mensual, conforme lo establecido en el artículo 24. La opción de venta se trata, por tanto, de una opción elegida de manera unívoca para cada mes, pudiendo coexistir en un mismo año natural las dos opciones de venta.

No existe en los norma ninguna fórmula para determinar, por prorrateo, un único valor máximo anual de porcentaje de combustible de apoyo permitido, en los casos en que dentro de un mismo año natural se haya optado por diferentes opciones de venta.

Dado que las liquidaciones que se realizan por parte de la CNMC se encuentran desglosadas mensualmente, supone un criterio coherente con el resto de criterios del sistema de liquidaciones.

Este criterio considera razonable y adecuado a la finalidad del precepto, y respeta los límites establecidos para cada opción de venta. Y frente al mismo no puede prevalecer la alternativa que propone la recurrente que no tiene cabida en la norma, pues en esta se diferencian claramente las opciones de venta a tarifa y a mercado, admitiendo en cada caso un porcentaje diferente (12% o 15%), sin que sea posible realizar una ponderación entre ambos para obtener otro porcentaje distinto, no previsto legalmente.

DÉCIMOPRIMERO. -Señala la actora que, en ausencia de una metodología específica, procedió a calcular el límite de generación el gas en la forma arriba expuesta, esto es, ponderando entre los límites establecidos (12% a tarifa y 15% a mercado) haciendo uso de la generación real de la instalación en cada periodo a tarifa y a mercado, resultado dicho valor en un 14,01%, y dando con ello pleno cumplimiento al límite de utilización del gas previsto normativamente. Y que si la Administración hubiera considerado que ese criterio era infundado lo habría puesto de manifiesto en el momento en que realizó las inspecciones o cuando emitió las liquidaciones provisionales. Por ello, considera inadmisible y contrario a los principios de confianza legítima y buena fe que años más tarde pretende aplicar una metodología de cálculo que, a su juicio, carece de amparo normativo.

Lo que se plantea, en definitiva, es si la liquidación impugnada ha vulnerado el principio de confianza legítima porque la Comisión no contradijo, en el momento de realizar las inspecciones en la instalación, el método de cálculo aplicado por el titular que, en consecuencia, habría venido a aceptar.

La respuesta de la Sala ha de ser negativa a la vista no solo de la naturaleza jurídica meramente instrumental de las inspecciones y no declarativa de derecho alguno, sino también de su propio contenido. En efecto, se trata de una inspección en la que se comprobó el cumplimiento de requerimientos administrativos y técnicos de la instalación y su régimen retributivo. En el acta simplemente se describe el procedimiento utilizado por titular de la planta, indicando al respecto 'el titular de la instalación ha ponderado el requisito del porcentaje de la energía generada mediante Gas Natural respecto al total de la energía generada, establecido en el artículo 2 del RD 661/2007 , en función de la energía generada en cada uno de los periodos en que ha sido de aplicación cada porcentaje. En consecuencia, el valor del porcentaje obtenido para dar cumplimiento al requisito del artículo del artículo 2 del RD 661/2007 es del 14,01 %. Para el año 2010, se ha obtenido, siguiendo las premisas establecidas por el titular de la instalación, un porcentaje de consumo de gas natural del 13,16%'.Pero no se hace consideración alguna sobre la validez del método aplicado que nos permita concluir que se vino prestar la conformidad al mismo.

En cualquier caso, tales conclusiones, al igual que los cálculos contenidos en las liquidaciones provisionales tiene ese carácter provisional, y pueden ser modificados en la liquidación definitiva, tal y como ha venido declarando la Sala.

Por lo demás el principio de confianza legítima tiene su ámbito de aplicación cuando la Administración dispone de márgenes de apreciación que aquí no se dan. Tal como recuerda la STS de 15 de marzo de 2018 (cas. 3500/2015 ), recogiendo jurisprudencia anterior, 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa'»

Consecuentemente, aun en la hipótesis -que la Sala rechaza- de que la liquidación definitiva impugnada se separase de un actuar precedente de la Administración en la práctica de liquidaciones provisionales a partir de la pretendida convalidación de la actuación de la instalación mediante las inspecciones llevadas a cabo, no por ello la que ahora se impugna vulneraría el principio de confianza legítima.

DECIMOSEGUNDO-Pr ocede, pues, desestimar el recurso, sin imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA , pues no puede desconocerse la dificultad técnica y jurídica de las cuestiones suscitadas

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMARel presente recurso contencioso administrativonº 235/2016interpuesto por la representación procesal de la entidadSOLNOVA ELECTRICIDAD CUATRO, S.Acontra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, la Secretario, doy fe.